במאמר יובא ההסבר לטענת קים לי, מתי ניתן לטעון אותה, מה הן הבעיות שנוצרות כתוצאה מטענת קים לי, והעצה המובאת בפוסקים בכדי למנוע טענת קים לי.

 

הרב ישועה רטבי

 

המקור לטענת קים לי

 הדין הכללי של קים לי קובע, שבמקרים בהם קיים ספק הלכתי (בגלל שיש מחלוקת בהלכה) - יכול הנתבע לטעון קים לי כפי השיטה הפוטרת אותו מתשלום לתובע.

 במסכת בבא קמא בדף מו עמוד ב מובא: המוציא מחברו - עליו הראייה". דהיינו על המוציא מיד המוחזק, להביא ראיות לדבריו, לפיכך במקרה שיש מחלוקת בין הפוסקים, ואין אפשרות להביא ראייה כפי מי נפסקה ההלכה - יכול הנתבע לומר קים לי כשיטה החולקת.

החקרי לב (חו"מ א סימן לח דף נ.) כתב: "כלל הקים לי שבידינו - אינו מעיקר הדין, ולא נהגו בו האמוראים וגדולי הראשונים". אחד מהראשונים שמתייחס לטענת קים לי הוא מהר"ם. כך כתב המרדכי (מס' כתובות סימן רצ): "ומצאתי שמהר"ם היה רגיל לפסוק היכא שהגדולים חלוקים בדבר, אי תפס אידך - לא מצי מפיק מיניה, דאמר ליה האי: אייתי ראייה שהלכה כזה הרב שפסק כן".

הרא"ש (מסכת סנהדרין פרק ד סימן ו) כתב: "והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה - לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה, ואם עשה כן זהו דין שקר. אבל אם חכם גדול הוא גמיר וסביר, ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות - הרשות בידו. ואפילו אם פסק חכם אחר בענין אחר - יכול החכם לסתור דבריו בראיות ולחלוק עליו כאשר כתבתי למעלה, כ"ש אם יש לו סיוע מאחד מן החולקין. ואם לאו בר הכי הוא - לא יוציא ממון מספק, כדאמר בפ' חזקת הבתים (דף לב ב) הלכתא כרבה בארעא, והלכתא כרב יוסף בזוזי, היכא דקיימא ארעא תיקום, והיכא דקיימי זוזי לוקמו. אלמא כל ספיקא דדינא - אין מוציאין מיד מוחזק".

הרמ"א בסימן כה סעיף ב פסק: "ולא יאמר האדם: אפסוק כמי שארצה בדבר שיש בו מחלוקת, ואם עושה כן - הרי זה דין שקר, אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות, הרשות בידו; ואי לאו בר הכי הוא - לא יוציא ממון מספק, דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא - אין מוציאין ממון מיד המוחזק".

צריך לציין, הרא"ש והרמ"א התייחסו למקרים בהם יש ספק הלכתי לדיין, שאז אין הוא יכול לפסוק להוציא מיד המוחזק, ויש לטעון קים לי כשיטה הפוטרת את הנתבע מלשלם, אך אם אין ספק בדין כי ההלכה נפסקה בשולחן ערוך - לא ניתן לומר קים לי.

וכך נראה מדברי התוספות (מסכת בבא בתרא דף סב עמוד ב ד"ה איתמר): "ואי מספקא לדיין כמאן הלכתא - המוציא מחברו עליו הראייה". משמע שאם הדיין לא מסתפק בפסיקת ההלכה - לא אומרים המוציא מחברו עליו הראייה ולא ניתן לטעון טענת קים לי (כאמור טענת קים לי מבוססת על דין המוציא מחברו עליו הראייה).

וכך כתב הנימוקי יוסף (מסכת בבא בתרא דף לד עמוד א): "וכתב ה"ר יונה זצ"ל בשם רבינו יצחק ז"ל, היכא דלא אשכחן סוגיא בעלמא דמכרעת כחד - יש רשות לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה". הנימוקי יוסף לא ציין שיש לומר קים לי, אלא כתב בפשטות שהדיין יכול להכריע כפי שדעתו נוטה.

 

מהר"ם הוכיח את דבריו מהסוגיא הנ"ל במסכת בבא בתרא, שיש ספק הלכתי בדין ולכן אין להוציא מיד המוחזק, אך ראשונים רבים ביארו את הגמ' באופן אחר, שאין כל ספק בדין, יש לפסוק בצורה וודאית שהמוחזק נאמן, כי התובע הודה במפורש שזייף את השטר, אלא שרוצה שנאמין לו שהיה שטר אמיתי בגלל טענת מיגו, ולא אומרים מיגו להוציא. כלומר הנתבע צודק בגלל טענת מיגו ולא בגלל טענת קים לי.

כך כתב במפורש הגהות מיימוניות (הלכות טוען ונטען פרק טו הלכה ט): "לכן נראה, דלאו משום ספיקא קאמר, אלא לגמרי פסיק הלכתא כרבה בארעא, (בקים לי אין פסיקת הלכה וודאית כאחת השיטות), ודעבד כרב יוסף - לאו כלום עבד. והיינו טעמא: משום דאמרינן מגו ולאוקומי ממונא ולאוקמי ארעא בחזקת מאן דקיימא השתא דהיינו בידא דלוקח. וכן הלכתא כרב יוסף בזוזי לאוקמה ביד המוחזק".

גם הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יד הלכה ו) פסק בצורה החלטית שהנתבע צודק בגלל שהשטר נחשב לחרס, ולא בגלל שיש ספק בדין והנתבע אומר קים לי.

 

 

הבעייתיות שיש בטענת קים לי

הרדב"ז (חלק ב סימן תתכ"ה) צמצם מאוד את האפשרות לטעון קים לי (כפי שיבואר לקמן), כי כמעט בכל הלכה יש מחלוקת בין הפוסקים, ואם כן תמיד יוכל הנתבע לטעון אני פטור מלשלם לתובע כי קים לי כפי השיטה שפוטרת אותי מלשלם.

הגר"י אייבשיץ בספרו אורים ותומים (בסוף סימן כה, קיצור תקפו כהן, ס"ק קכג-קכד) כתב: "ואם הדין כן בואו ונצווח על רבנו הגדול הבית יוסף שפסק בשו״ע חושן משפט הלכה פסוקה כרוב, ונשען כמו שכתב בהקדמת ספרו על רוב בנין ומנין, ואיך לא חש כי המוחזק יכול לומר קים לי". כלומר השולחן ערוך לא קיבל את טענת קים לי בצורה מלאה, כי אם טענת קים לי תקפה הרי שהשו"ע לא היה יכול לפסוק הלכה כלל ועיקר בחושן משפט, ומכך שהשו"ע פסק לפי רוב הפוסקים, משמע שלא חשש לטענת קים לי.

הגר"י אייבשיץ הוסיף: "ואף הרמ״א לא הגיה רק במקום שרבים חולקים בעלי תוס׳ וסיעתם, אשר מימיהם אנו שותים, אבל אם נאמר כדברי פוסקים הללו ממש בכל חושן משפט - אין כאן הלכה פסוקה אחד מאלף, ואיך עשה רבנו הב״י כן, הלא לא הכריע בעוצם הראיה, רק מכח רוב, והלא לא אמרינן כן בדיני ממונות. (שכן יוכל לומר קים לי כדעת המיעוט), ולכן לענ״ד צריך ישוב גדול בזה, כי אין למחברים מקום לסמוך. ועכ״פ הנכון כמ׳׳ש הש״ך, כי הכל תלוי בראות עיני הדיינים לפי ענין הנדון. וצריך ישוב גדול, כי לולי זאת ח״ו תיפוק תורה, ויהיה ממש כל דאלים גבר".

"ובעונותינו הרבים נשכח התורה מאתנו, אשר אין בכל חושן ומשפט ממש דין אחד, שאין בו בכללים או בפרטים מחלוקת הפוסקים, ראשונים או אחרונים. וא״כ לשוא עמלו בונים הפוסקים ומחברים בראיות שונות ופלפול עמוק בתורה, כי לעולם המוחזק יטעון קים ליה, וח״ו תורתינו הפקר. ולכן צריך ישוב רב. ובפרט דין שנזכר בשו״ע והמחבר והרמ״א השמיטו דעת החולק - קבלה בידי, וכן ראיתי מדיינים מומחים, וכן דן אני ובא מבלי לטעון קים ליה כדעה החולק, כיון שהרב ב״י ורמ״א שמו זכרונו אחרי הדלת - אין לחוש לו, וקיימו וקבלו חכמי הדור, לשמור ולעשות ככל האומר במטבע הקצר: שו״ע והגהת רמ״א".

 

נמצא אפוא ישנן מספר בעיות באפשרות המורחבת לטעון קים לי:

  • א. אין אפשרות מעשית לדון בבית דין ולחייב את הנתבע כי תמיד ניתן למצוא שיטה פוטרת, כדברי ערוך השולחן (סעיף יג): "דאל"כ לא שבקת חיי לכל דין, ומעולם לא יצא הדין לאורה"
  • ב. ביטול כללי של הלכות חושן משפט, כלשון בעל הלכות קטנות (חלק א סימן קפב): דא"כ בטלת כל החשן משפט מן העולם". אין כל משמעות לפסיקת השולחן ערוך והרמ"א, אם יכול הנתבע לטעון קים לי, הרחבת טענת קים לי גורמת לכך שהשו"ע מתקיים כהמלצה לא מחייבת.
  • ג. ביטול דין התורה אחר רבים להטות, כדברי הרדב"ז (חלק ד אלף קפז): "דא"כ בטלת מה שכתוב בתורה אחרי רבים להטות".
  • ד. שמעתי מהג"ר רצון ערוסי שליט"א: מדוע הגמ' במסכת בכורות דף מט עמוד ב כתבה שיש לפסוק בדיני ממונות כשמואל, הרי יכול כל צד לומר קים לי, כך שכל פסיקת ההלכה בדיני ממונות לא יכולה להתקיים בגלל טענת קים לי.

 

חרם הקדמונים לא לדון לפי טענת קים לי

מהרי"ף (סימן סא) הזכיר חרם חמור כנגד דיינים שפוסקים לפי טענת קים לי: "וראיתי למר במה שכתב שהזכיר דין דקים ליה, נראה דמר דיין בדין קים ליה, ותמהתי שכל ימי הייתי סבור שמצרים אינן דנין בקים ליה אלא על פי התורה, שנאמר אחרי רבים להטות, או על פי רב במקום שזהו דין התורה שניתנה מהר סיני, שהיום כמו ארבעים שנה שהיה מעשה פה נא אמון, שראובן הלוה לשמעון עשרה גרוש על משכון לשון זהב ששוה עשרים גרוש, ונגנב המשכון, ועל זה עמדו לפני ב"ד ומורי ורבי חייב את המלוה בדמי כל המשכון, כמו שהעלה רבינו הגדול בשלחנו הטהור חו"מ סימן ע"ב ס"ב. והרב כמה"ר רפואה שלם ז"ל פטר את המלוה מהיתרון ששוה המשכון יותר על המלוה, מפני שכתב רבינו בעל המפה: וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא שומר חנם לענין זה שאם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון אלא אבד מעותיו ולא יותר עכ"ל. שאומר המלוה קים לי כיש אומרים".

"ומורי ורבי תמה: שמעולם פה נא אמון לא נשמע דין זה דקים לי לפני רבותיו הרב הגדול רבינו אהרן בן חיים בעל קרבן אהרן זלה"ה והרב הגדול אביגדור קסטלאס זלה"ה, אלא מעולם אנו הולכים בשיטת רבינו הגדול רבן של כל ישראל מוהר"י קארו ז"ל. ועל זה שלחנו לחכמי מצרים והסכימו כל רבני מצרים לדעת מורי ורבי זלה"ה. ושלחו פסק משם חתומים בו הרב הר' משה סרגוסי והרב הר' יהודה כהן והרב הר' מנחם כהן והרב הר' ישראל רומאנו והרב הר' נתן גוטא זלה"ה מסכימים שאין לדון בקים לי אלא על פי התורה".

"ובאותן הימים נתברר לנו מפי מגידי אמת, שבשנים קדמוניות שבעיר צפת תוב"ב הסכימו כל הרבנים שהיו בתוכה והחרימו חרם חמור שלא ידין שום דיין על פי קים לי אלא הדין יפסק על פי התורה אחרי רבים או על פי מרי דאתרא. ועתה מקרוב כמו ארבע או חמש שנים עבר עלינו חכם מא"י תוב"ב והייתי מדבר עמו ונתגלגלו הדברים ונזכר ענין דקים לי אמר לי החכם הזה אני ראיתי בצפת הסכמה כתובה מימי רבינו יוסף קארו זלה"ה בהסכמת כל הרבנים שהיו שם וכולם חתומים בה שאין שום דיין ידין בקים לי והחרימו על זה חרם חמור, אלא הדיין יפסוק הדין על פי מרי דאתרא ובמקום שאין להם רב יפסוק הדין על פי גזרת התורת אחרי רבים להטות".

"ולע"ד נראה, שהדיין שהולך אחרי קים לי - לא די לו שבטל גזרת התורה, אלא דרכו אינה בטוחה מהסכנה, אלא כל ימיו הולך בדרך מסוכן, ושבח לאל יתברך והודאה לשמו הגדול אנן אית לן רב שנסמוך עליו, ודרכנו בטוחה מכל סכנה, וסלולה ומסוקלת מכל אבן מכשול, הלא הוא רבינו הגדול רבן של כל ישראל מוהר"י קארו זלה"ה".

"ומקובלני מזקני גאוני מצרים, שהרמב"ם קבלוהו כל גלילות המערב לרב וארץ מצרים וארץ ישראל וארם נהרים וארם צובא ופרס עד סוף תימן. והנה מר רואה בהרבה מקומות בבית יוסף בחו"מ שכתב מרן: וכבר נהגו לפסוק הלכה כהרמב"ם. נמצא דאין לנו אלא דברי מרן, והם המה דברי הרמב"ם, שהוא מסכים לדבריו. וכ"ש עתה שכל גלילות ישראל כבר קיבלו עליהם דברי מרן אין לזוז מהם".

בעל הלכות קטנות (חלק א סימן קפב) נשאל: "שאלה אם דנין בירושלם תו' קים לי? תשובה: קים לי בגואי שאיני דן כזה דא"כ בטלת כל החשן משפט מן העולם, ויש טענות הרבה כנגדו, וחס ליה לזרעא דאבא, אעפ"י שיצא מפי גדולים וקורא אני בזה עד מתי אתה מכלה ממונם של ישראל, ונותן יד לפושעים ולחמסנים וחוששני שברוב הימים יבאו לבטל כל דיני הגמרא באומרם קים לי".

 

 

קים לי כדעת שיטה שלא הובאה בשו"ע

לעיל מבואר בדעת הגר"י אייבשיץ בספרו אורים ותומים, שאין לומר קים לי כשיטה שלא הובאה בשולחן ערוך או ברמ"א. נמצא אפוא, שכל האפשרות של הנתבע לומר קים לי, מצטמצמת רק לשיטות שהמחבר או הרמ"א הביאום.

החוות יאיר (סימן קסה, הובא בנתיבות בדיני תפיסה המובאים לאחר סימן כה, בכלל כ) כתב כך: לא ניתן לומר קים לי כפי שיטה שלא הובאה בשולחן ערוך וברמ"א, ובתנאי שהסמ"ע והש"ך לא חלקו עליהם, אבל אם הסמ"ע או הש"ך פסקו כשיטה שלא הובאה בשולחן ערוך וברמ"א - ניתן לומר קים לי כאותה שיטה.

האורים ותומים (תקפו כהן סימן קכ"ג קכ"ד) כתב: "ולדעתי אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם, (השו"ע והרמ"א), כי קושיות רבות שהקשו עליהם אחרונים ותירצו בדרך חריף ועמוק, וכמו כן כללו במתק וקוצר לשונם דינים הרבה, ולאין ספק שלא כוונו להכל, כי איך היה אפשר לרב המלאכה מלאכת שמים שהיה עליהם, ומי הוא הגבר שיעשה חיבור על כל התורה, לקוח מכל דברי הראשונים ואחרונים, ולא יכבד עליהם מלאכה מלאכת שמים, רק רוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב, וחפץ ה' בידם הצליח. ולכן ח"ו לומר קים ליה נגד הכרעת המחבר ורמ"א".

החיד"א בספרו ברכי יוסף (חושן משפט סימן כה בס"ק כז) כתב: "גם בארץ ישראל כולה - אין נוהגים לומר קים לי נגד מרן".

הנתיבות (קיצור כללי דיני תפיסה בס"ק כ) כתב: "וכתב בתשובת חוות יאיר [סי' קס"ה] דבמקום שסתמו המחבר והר"ב בהג"ה ולא חלקו עליהם הסמ"ע והש"ך - אינו יכול לומר קים לי כפוסק אחר. ואם כתב הרמ"א ויש אומרים, יכול לומר קים לי. ובמקום שהכריע הרמ"א, מי שמורה למולו - הוי טועה בדבר משנה. והוא הדין אם הרמ"א לא הכריע והסמ"ע והש"ך הכריעו. ובמקום שהסמ"ע והש"ך מחולקים - הלכה כהש"ך דהוא בתרא. אם לא שרואין שהש"ך העביר דרך על הסמ"ע. ואם הדיין הכריע כאחד מהן בפלוגתא דרבוותא, אין השני יכול לטעון קים לי. רש"ל". [יש"ש ב"ק פ"ב ס"ה].

בשו"ת רב פעלים (חלק ב - חושן משפט סימן ג) מובא: כאשר מרן השו"ע הביא שתי שיטות שיטה אחת בסתם ושיטה שנייה בשם י"א - הלכה נפסקת כפי השיטה שהובאה בסתם. ובכ"ז יכול המוחזק לומר קים לי כי"א, למרות שזו שיטה שלא פסקה מרן.

וכך כתב הרב פעלים: "ונראה לי לומר בס"ד, דסברי האחרונים ז"ל הנז' לומר דאפילו שנאמר דעת מרן ז"ל לפסוק הדין כסתם אפילו בהיכא דהביא י"א, מ"מ מה שקבלו הוראת מרן שלא לטעון כנגדו קי"ל לא קבלו זה להוציא מן המוחזק ע"פ הוראת מרן אלא רק בהיכא שהביא בש"ע סברה אחת בלחודה, אבל אם הביא סברה השנית בשם י"א לא נהגו להוציא מן המוחזק נגד סברת י"א, ויש לזה טעם נכון והוא כי מה שמוציאין מיד המוחזק ע"פ סברה אחת שהובאה בש"ע אף על פי דיש חולקין הוא דבר חידוש, ואין לך בו אלא חידושו שנאמר לא קבלו דבר זה אלא בהיכא דלא הובא בש"ע סברת ההיפך ג"כ אף על גב דזו כתבה בסתם וזו בשם י"א אין מוציאין מן המוחזק נגד סברת י"א".

בשו"ת יביע אומר (חלק ט - חושן משפט סימן א) נפסק: "כלל העולה שהסכמת רוב האחרונים שלנו, שאין המוחזק יכול לומר קים לי נגד מה שפסק מרן בתשובה, (לא רק שאין לומר קים לי כנגד מרן בשו"ע, אלא גם אין לומר קים לי כנגד מרן בשו"ת), מאחר שמרן הוא מרי דאתרין, ומפיו אנו חיים, וקבלנו הוראותיו ככל אשר יאמר כי הוא זה. וכן ראוי להורות, לשעה ולדורות. ולכל היותר יש לעשות פשרה הקרובה לדין".

 

 

האם הדיינים טוענים קים לי

החוות יאיר (סימן קסה) כתב: גם כאשר הבעל דין אינו מכיר את השיטות החולקות, ואינו יודע באמת לומר קים לי כשיטה פלונית - בכ"ז על הדיינים לטעון קים לי בשבילו: "ברור דלאו דווקא דאמר קים לי, דלאו כ"ע דינא גמירא, רק הדיינים יפסקו כך". וכן פסק היביע אומר (חלק ז סימן ב).

אבל החתם סופר (חו"מ סימן קעג) כתב: לא ניתן לומר קים לי כאשר הבעלי דין לא טוענים זאת בעצמם. וכך כתב החתם סופר: "ועוד הרי היורשים אינם טוענים קים לי, וכי יש לדיין רשות לעורר ולומר קים לי, לא תהיה כזאת בישראל".

 

 

קים לי כפי שיטת יחיד

מהרי"ק (שורש קמט) סייג את האפשרות לטעון קים לי בשיטת יחיד, שאין אפשרות לטעון קים לי כדברי היחיד. (מובא בנתיבות שם).

הרדב"ז (חלק ד סימן קטז) הוסיף, שאין לומר קים לי גם כדעת מיעוט למרות שהיא לא דעת יחיד. אך מהר"א ששון (תורת אמת סימן רז) סבור, שניתן לומר קים לי כדעת המיעוט בתנאי שלא דעת יחיד.

צריך לציין, שמהר"א ששון (תורת אמת סימן נב) סבור, שהשולחן ערוך לא פסק שניתן לטעון טענת קים לי, כי השו"ע עצמו פסק לפי רוב ולא התייחס לטענת קים לי: "דמצי למימר קים לי כדעת הפוטרים, ואף על גב שהרב מהר"י קארו ז"ל פסק שם בספרו הארוך כדעת המחייבים ז"ל, הנה ידוע הוא דבאתריה דמרן ז"ל, ובספרו זה המאיר לארץ ולדרים לא הלך בעקבות הכלל הזה".

ערוך השולחן (סעיף יג) כתב: "אם יכול בע"ד לומר קים לי כפוסק זה - רבו בזה הדיעות והפרטים, ואין יסוד נכון לסמוך בזה. לכן לא הארכנו בזה, אבל זה וודאי דאין לומר קים לי כפוסק יחיד נגד רבים. וגם בדיעה שלא הובא ברבותינו בעלי הש"ע - אין לומר קים לי (או"ת). וגם זה כלל גדול הוא, שהבע"ד בעצמו אין ביכולתו לומר קים לי, אלא בזמן שאיזה חכם מובהק יסכים עמו דאל"כ לא שבקת חיי לכל דין, ומעולם לא יצא הדין לאורה".

 

 

ספרדי שאומר קים לי כרמ"א, או אשכנזי שאומר קים לי כשו"ע

הרדב"ז (חלק ד סימן קטז) כתב: "עוד אני אומר, דעד כאן לא קאמר מהר"ר יוסף קולון בשם המרדכי, דמצי למימר קים לי כפלוני להחזיק הממון בידו, אלא היכא דלא קבלו עליהם לדון כפלוני פוסק, או שלא נהגו לדון כאחד מן הפוסקים, אבל היכא דנהגו לפסוק כדעת הרמב"ם ז"ל כי אתרין, או כדעת הרא"ש ז"ל כי אתרייכו - לא מצי למימר קים לי כפלוני".

הרדב"ז צמצם מאוד את האפשרות לטעון קים לי, שלא ניתן לטעון קים לי לאנשי מקום שקיבלו עליהם פוסק מסוים.

במציאות היום, הספרדים קיבלו עליהם את דעת השולחן ערוך, והאשכנזים קיבלו עליהם את דעת הרמ"א, לכן אין אפשרות לספרדי לומר קים לי כרמ"א, וכן אין אפשרות לאשכנזי לומר קים לי כשולחן ערוך - במקרים בהם קיימת מחלוקת בין השולחן ערוך לרמ"א.

הש"ך בספרו תקפו כהן (סימן עד) כתב: "וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו, וכמ"ש בתשו' משאת בנימין סימן כ"ז דף מ"א סוף ע"ג ושארי הגאון החסיד הגדול מהר"ר ישעיה הורויץ סג"ל ז"ל בספרו שני לוחות הברית בדף ע"ד (שער האותיות ק' מ"ה) שנהיגין כמהרמ"א בכל דוכתא כי כך קבלנו על עצמינו ע"ש באריכות, וכ"ש להחמיר דהכא חומרא היא להוציא מיד התופס דבכל דוכתא קי"ל בממונא קולא לנתבע".

בשו"ת יביע אומר (חלק ז - חושן משפט סימן ב) מובא: "מיהו יש לדון עדיין בנידון תובע אשכנזי ונתבע ספרדי, ומרן הש"ע מחייב את הנתבע לשלם, והרמ"א פוטרו, היכי לדיינו דייני להאי דינא, כי לכאורה אין הנתבע הספרדי יכול לטעון קים לי כהרמ"א נגד מרן שקבלנו הוראותיו".

 

 

התנאים של הרדב"ז לטענת קים לי

הרדב"ז (חלק ב סימן תתכ"ה) הביא מספר תנאים בכדי שיהיה ניתן לטעון קים לי: "צריך אתה לדעת שצריך תנאים הרבה לטענה זו:

  • א. חדא: דלא ליהוי שכנגדו אתריה דמר.
  • ב. ותו: דלא נהגו כוותיה.
  • ג. ותו: דהוי פלוגתא דיחיד כנגד יחיד.
  • ד. ותו: דהוי פלוגתא בשוים.
  • ה. ותו: דשניהם מפורסמים שנמצאו חיבוריהם ונתפשטו דבריהם ברוב ישראל.

שאם לא תאמר כן - לא יפסק דין מעולם, שכל הדברים יש בהם חלוקים ומחלוקות, וכל אחד יאמר קים לי כפלוני, ולא מצי לאפוקי מיניה, וירבה הגזל והחמס".

הרדב"ז ציין מספר הגבלות: אם בני המקום קיבלו עליהם פוסק מסוים - לא ניתן לטעון קים לי. למשל, אנשי מצרים ואנשי תימן קיבלו עליהם את הרמב"ם לפוסק, לכן אף אחד מהצדדים לא יכול לומר קים לי כשיטה החולקת על הרמב"ם[1]. כמו כן לא ניתן לומר קים לי כנגד המנהג.

לדעת הרדב"ז, ניתן לומר קים לי רק כאשר יש מחלוקת בין חכם אחד מול חכם אחד, ולא ניתן להכריע בניהם (למשל מחלוקת בין הקצות לנתיבות), וכן שני הפוסקים שווים בגדולתם, ושניהם מפורסמים שדבריהם התפשטו אצל רוב ישראל.

 

 

עוד סייגים לטענת קים לי

קים לי כפוסקים דלא מסתבר טעמייהו - השבות יעקב (כללי קים לי המובאים בסוף חלק ב, סעיף יד) כתב: לא אומרים קים לי כדברי הפוסקים שלא מסתבר טעמם.

קים לי נגד המנהג - הרדב"ז (חלק א סימן תתכ"ה) כתב: לא ניתן לומר קים לי כנגד המנהג. מכאן נלמד שלא ניתן לומר קים לי כאשר יש כנגדו קניין סיטומתא.

קים לי כנגד שלושים פוסקים - מדברי הש"ך (סימן קכח בס"ק ה) נראה, שלא ניתן לומר קים לי כדעת שני פוסקים, כאשר כנגדם יש שלושים פוסקים.

עצה להימנע מבעית קים לי

העצה להימנע מבעית קים לי, לכתוב בשטר בוררות או בחוזה, שלגבי כל הספקות שיהיו בשטר - יש לפסוק כפי השיטה המקיימת את השטר. לחלופין ניתן לכתוב שהצדדים מתחייבים לא לטעון קים לי.

הגרז"נ גולדברג בספר משפטי ארץ (חלק א עמוד 79) כתב: "קיימא לן [ש]אין הולכין בממון אחר רוב... ונחלקו הפוסקים... אם מוציאין ממון על פי רוב פוסקים או יכול לומר קים לי כדעת המיעוט. ונראה שבקבל[ו] עליהם לדון הן לדין והן לפשרה - יש להוציא ממון על פי רוב פוסקים, ולא להתחשב ב[טענת] קים לי. וגם אם קבלו פשרה קרובה לדין - גם כן מסתבר שיש לפסוק כרוב הפוסקים ולא לדון בקים לי, [משום] שזה שאין לטעון קים לי, נראה שהוא [בגדר] "קרובה לדין", הן מצד שיש הרבה חולקין וסוברים שאין לטעון קים לי, והן מטעם שאכתוב בהמשך".

 

 

קים לי בתפיסה

הפתחי תשובה בסימן עה ס"ק כ כתב בשם המשנה למלך (הלכות מלוה ולוה פרק ד הלכה ו): כאשר יש מחלוקת בין הפוסקים, האם התובע יכול לתפוס מיד הנתבע, (כגון חייב שבועה שקדם ותפס, כמובא בסימן פז סעיף י) - התובע לא יכול לתפוס ולומר קים לי כפי השיטה שמתירה לתפוס.

וכן פסק הקצות בסימן פז ס"ק יד: "ועיין מוהרי"ט (חלק א סימן קנ"א) ומ"ש בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כו), ועיין בתשובת מוהר"י ן' לב (ספר א' סי' עד) דכתב: דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהני או לא - אינו יכול לומר קים לי, ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיסה, וכמ"ש בס"ק י"ב, דאין לו כח יותר מב"ד, וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע - גם הוא אין לו כח בנכסיו, וא"כ הכא דספיקא הוא - אין הב"ד מנדין אותו, ותפיסת התובע לא מהני.

אבל הש"ך (תקפו כהן קא-קב) כתב: ניתן לומר קים לי כדעת השיטות הסבורות שמועילה תפיסה. וכ"פ החזון איש (חו"מ סימן י ס"ק טו).

 

 

קים לי נגד פסק בית דין

בשו"ת משפטי עוזיאל (חלק ד חו"מ סימן י) מובא: "ועוד נראה לע"ד שאין טענת קים לי מהניא לבטל פסק בית דין. ואמינא לה ממה שכתב הרדב"ז ז"ל (סימן תתכ"ה) שאם הדיין מומחה לרבים, והוא דעתו לפסוק כאחד מבעלי המחלוקת - לא מצי בעל דין לומר קים לי כדברי החולק, אלא מוציאין ממנו בעל כרחו. דלא עדיף מהפקר ממון או הפקעתו, דכיון שהוא מומחה אין לו אלא מה שעיניו רואות לזמנו ושעתו".

"...מדבריהם למדנו שדיין מומחה רשאי להכריע מדעתו ולבטל טענת קים לי מטעמא דהפקעה והפקר בית דין, או משום דיפה כחו לסמוך על הוראתו ולבטל טענת קים לי, ודין זה נאמר לדעתי גם במקום שכתב בעל השטר לקבל עליו סברת הפוסק, דכיון שהדיין המומחה מבטל סברתו הרי היא בטלה לגביה כמו שאינה, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי שעתו וזמנו, וכיון שקיבלוהו עליהם - חייבים להשמע לפסק דינו".

"ואם לבך נוקפך לומר שאין בדורותינו דין דיין מומחה, על כל פנים מדין קבלוהו עליהם, לכל הדעות חייבים שניהם לקיים פסק דין, ואינם יכולים לטעון קים לי (עיין מטה שמעון חושן משפט סימן כ"ה כללי קים לי סעיף יד)".

"...ומסתברא לומר שדיין שקיבלוהו עליהם, אעפ"י שאינו חכם גדול שיודע להכריע - רשאי לפסוק לפי הכרעתו, ולא עוד אלא שמצוה עליו, הואיל ולא בתקף בית דין הוא דן את דינם אלא בתקף הקבלה. זאת אומרת שבעלי הדין סמכו עליו, וכיון שהוא מכריע בהלכה זו מתוך הכרת האמת שבו - הרי הוא נעשה שלוחם דקמאי שהוא פוסק כמותם, ובתקף זה רשאי גם להפקיר".

"מכאן יוצא שגם במקום שכתוב בשטר שהלוה קבל עליו סברת הפוסק אפילו שהיא סברא יחידאה - אין זה מועיל אלא כדי שהדיין יהיה רשאי לפסוק כסברת היחיד אעפ"י שאין הוא יכול להכריע מדעתו, אבל אין זה מחייב את הדיין לפסוק כסברת היחיד אפילו במקום שדעתו מתנגדת לכך, שאם כן אין זה נקרא דיין אלא הרי זה דין שקר".

 

 

[1] כך כתב הרדב"ז: "והוי יודע דמצרים אתריה דהרמב"ם ז"ל הוא, ולא מצי שום בעל דין לומר קים לי כפלוני גאון נגד דברי הרב ז"ל, וכן כל המלכות כלו וכל ארץ תימן, וכן שמעתי שדנין בארץ המערב על פיו".

 

שאל שאלה


קוד אבטחה
רענן