אדם קיבל חפץ לשמירה האם הוא יכול להעבירו לשומר שני, ומה הדין באיש מקצוע שקיבל עבודה האם הוא יכול להעביר את העבודה לקבלן משנה. וכיצד יכול מנהל מוסד ששכר רכב להעביר את הרכב לנהג אחר.

 

 

הרב ישועה רטבי

 

המקרים:

מקרה א- אדם שכח תיק באוטובוס, הוא התקשר לחבר שנמצא באוטובוס שייקח את התיק. החבר הגיע לישיבה עם התיק, אבל הוא לא מצא את בעל התיק, לכן הוא העביר את התיק לחבר אחר, אבל החבר השני היה בדרך למקווה ומשם להתבודדות, ועד שהוא הגיע לבית מדרש - התיק אבד. מי חייב לשלם על התיק.

מקרה ב- אדם השאיל לחברו רכב, השואל לקח עמו ברכב קבוצת חברים, באמצע הנסיעה הנהג היה עייף וביקש מחבר אחר שיחליף אותו בנסיעה. החבר הסכים ולאחר זמן אירעה תאונה. מי חייב לשלם על ההוצאות, החבר השני שנהג בפועל ברכב, או החבר הראשון ששאל את הרכב.

מקרה ג- מנכ"ל מוסד שוכר רכב עבור המוסד, הוא מעביר את הרכב לאחראי על הרכבים במוסד, האחראי מעביר את הרכב לנהגים שונים, האם אין כאן איסור שומר שמוסר לשומר?

מקרה ד- אדם הזמין עבודה מבעל מקצוע, האם הוא יכול להעביר את העבודה לקבלן משנה. למשל אדם הזמין שולחן מנגר - האם מותר לו לבקש מנגר אחר שיבנה את השולחן במקומו?

 

 

שומר שמסר לשומר

במסכת בבא מציעא דף לו עמוד א מובא: שומר שמסר את הפיקדון לשומר אחר ללא רשות הבעלים, ונגנב או אבד. לדעת רב, אם אירע אונס לחפץ - השומר הראשון פטור, כי מסר לשומר בר דעת, אך לדעת ורבי יוחנן השומר הראשון חייב לשלם. הגמ' הביאה שני הסברים לשיטת רבי יוחנן מדוע השומר הראשון חייב: אביי ביאר את טעמו של רבי יוחנן: המפקיד תמיד יכול לומר: 'אין רצוני שיהיה פיקדוני ביד אחר', לפיכך כל העברת הפיקדון לאדם אחר, נחשבת לפשיעה, והוא חייב באונסים. אבל רבא ביאר את טעמו של רבי יוחנן: עצם עברת הפיקדון לשומר אחר איננה פשיעה, אלא שיש זכות למפקיד לומר כי אין הוא מאמין לשבועתו של השומר השני, המפקיד נתן את החפץ לאדם שהוא מכיר וסומך עליו שהוא ישר וישמור על החפץ, הוא מאמין לשבועתו, אבל את השומר השני הוא לא מכיר ולא סומך עליו, ולא יתכן לומר ששבועה של אדם שהוא לא נתן בו אימון - תועיל בכדי לפוטרו מממון, לכן אם השומר הראשון העביר את החפץ לשומר השני ואירע אונס לחפץ - השומר הראשון חייב לשלם[1].

צריך לציין, בשלב הפסק דין - חיוב תשלומים יהיה ע"פ שלושת החילוקים הקיימים בדיני שומרים: שומר חינם חייב בפשיעה. שומר שכר ושוכר חייבים גם בגניבה ואבידה, ושואל חייב גם באונסים. הבעיה בשומר שמסר לשומר זה בשלב הטענות והראיות[2], הבעלים לא מאמין לשבועת השומר השני[3].

 

לאור דברי רבא, הפוסקים הביאו מספר מקרים בהם המפקיד לא יוכל לטעון שלא מאמין לשני:

  • א. התוס' (ד"ה את) כתבו: אם השומר הראשון ראה את האונס שאירע לפיקדון בעת שהיה אצל השומר השני, יכול השומר הראשון להישבע שהיה אונס ובכך להיפטר, שהרי המפקיד מאמין לשבועתו של השומר הראשון. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כו.
  • ב. הרי"ף (דף כ.), התוס' (שם) והרא"ש (סימן ו) כתבו: אם יש עדים שהשומר השני שמר בצורה טובה, ואכן אירע אונס, אין צורך בשבועה, ובכך השומר הראשון פטור מלשלם. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כו.
  • ג. הריטב"א (מסכת בבא מציעא דף לו עמוד ב) הוסיף: אם הבעלים ראו את האונס - הראשון פטור, כי לא צריך שבועה. הסמ"ע בסימן עב ס"ק צג הוסיף: אם בעל החפץ מאמין שאכן אירע אונס לשני - הראשון פטור מלשלם[4]. בשו"ת דברי ריבות (סימן שסה) מובא: אם האונס מפורסם לכולם - הראשון פטור. (הדברי ריבות הביא מקרה בנכסי ירושה שהופקדו אצל שומר חינם שמסר לשומר, ואפיפיור החרים את החפצים - השומר פטור מלשלם, כי יש אונס שידוע לכולם ולא צריך שבועה.
  • ד. מפקיד שהפקיד כבר פיקדונות אחרים אצל השומר השני, הרי שאינו יכול עוד לטעון שאין השומר השני נאמן עלי לשבועה, שהרי האמינו מספר פעמים[5]. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף כו.

 

אומנם מדברי מהר"י ווייל {סימן לא} משמע שצריך שיפקיד אצלו כל יום[6]. הבית יוסף ביאר: אם הפקיד בידו בשעת לחץ - לא נחשב שרגיל להפקיד אצלו, אבל אם הפקיד אצלו מספר פעמים, גם אם לא הפקיד כל יום - נחשב לרגיל להפקיד אצלו. הסמ"ע בס"ק מו הסביר: אם רוב הפעמים הוא מפקיד אצלו נחשב לרגיל להפקיד אצלו, גם אם לפעמים לא מפקיד אצלו - נחשב רגיל להפקיד אצלו[7].

שולחן ערוך הרב (הלכות שאלה ושכירות וחסימה סעיף א) כתב: "ואם דרכם להאמין תמיד להשני דבר חשוב כזה - מותר". משמע שיש היתר גם לכתחילה להעביר את החפץ לשומר שני שהבעלים רגילים להפקיד בידו. וכן משמע מדברי החכם צבי (סימן קכו) המובאים בקצות בס"ק ט: "דהתם השומר השני נכנס תחת הראשון והו"ל כאילו המפקיד עצמו הפקיד אצלו".

  • ה. המרדכי (מסכת ב"מ סימן רעג) כתב בשם ספר המקצועות: שומר ראשון שמסר את הפיקדון לשומר השני בפני המפקיד, והוא שתק ולא מחה - השני נאמן להישבע, שכן הוא כבר לא יכול לומר השני לא נאמן עלי, שכן הוא שתק. וכ"פ הרמ"א בסעיף כו. ערוך השולחן בסעיף מז סייג: מדובר בשומר שמסר בפני המפקיד, אך אם השומר מסר שלא בפני המפקיד, ולאחר מכן סיפר למפקיד והוא שתק, אין לומר ששתיקה זו חשובה כהודאה, כי זו שתיקה שלאחר מעשה, כך שהשומר הראשון חייב באחריות החפץ.

 

ננסה להבין איך הדיון נראה בבית דין, מה כל צד טוען. התובע יכול לטעון בבית הדין שתי טענות חיוב כנגד השומר שני. טענה ראשונה: יתכן וגנבת (שלחת יד) את הפיקדון. טענה שנייה שיכול התובע לטעון כלפי השומר השני: אני לא חושד בך שגנבת את הפיקדון, אבל אני כן חושב שפשעת בשמירה ולא שמרת כראוי, לפי הדין שומר חינם חייב בפשיעה (כלומר בשמירה רשלנית). למרות שהשומר השני מוכן להישבע שלא הייתה רשלנות בשמירה, הבעלים יכול לומר לו: אני לא מאמין לך ולשבועה שלך. הבעלים גם טוען כלפי השומר הראשון: פניתי במיוחד אליך, כי אני סומך עליך שאתה ישר ותשמור בצורה סבירה, לך אני מאמין אבל לשני אני לא מאמין. פסיקת ההלכה היא, שהשומר הראשון חייב לשלם, הבעלים צודקים בטענתם שהם לא מאמינים לשומר השני.

ניתן לשאול, מדוע מתייחסים לאי אמון של הבעלים כלפי השומר השני? ממתי האי אימון רלוונטי לפסיקה, הרי כמעט בכל דין תורה יש אי אמון בין צד א' לצד ב', בסופו של דבר יש כאן סכסוך ממוני, יתכבדו נא הצדדים ויבואו לבית הדין שיכריע, הם יחליטו האם השני נאמן או לא נאמן כטענת הבעלים. יתרה מכך: הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק ג סימן ו) כתב: "אפילו אי ידעי כולי עלמא שהוא אדם טוב וכשר יותר מן הראשון - יראה דמצי למימר: 'את מהימנת לי בשבועה, האיך לא מהימן לי בשבועה'. דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו". איך זה יתכן, כולם יודעים שהשומר השני כשר וטוב יותר מהראשון, אבל הבעלים אומרים אני לא מאמין לו, ורבא מצדיק את האי אימון של הבעלים. מהרי"ק (סימן ו) הוסיף וכתב: "ואפילו היה השומר הראשון קל שבקלים, והשני אדיר שבאדירים". אומנם התוספות במסכת בבא קמא (דף יא עמוד ב ד"ה את) כתבו: "את מהימנת לי בשבועה - לפי טעם זה, אם השני נאמן יותר מן הראשון - נראה דפטור", אך השו"ע פסק ממש כפי הניסוח של הרא"ש, שגם אם השני טוב וכשר מהראשון - יכול הבעלים לא להאמין.

 

ניתן להסביר שבשבועה יש שתי בחינות, שני היבטים: יש את ההיבט שהרחבנו קודם שהשבועה לא קשורה לאימון של הבעלים, כי השבועה היא כלי שבאמצעותו יכולים הדיינים לברר מי דובר אמת, אבל יש גם מימד בשבועה לפייס את התובע: "שבועת ה' תהיה בין שניהם", לפייס את חברו. כאן הבעלים יכולים לומר שלא מאמין לשני גם אם הוא אדיר שבאדירים.

הסבר נוסף: כל שמירה זה כמו הסכם בע"פ שיש בין הבעלים לבין השומר. למשל אדם הפקיד מצלמה אצל שומר חינם, הוא כביכול עשה אתו הסכם: אני מצפה ממך רק לשמור בצורה סבירה ולא ברשלנות, אם השמירה תהיה רשלנית אתה תתחייב, אבל אם יקרה אונס או גניבה ואבידה - אתה תישבע ותהיה פטור מלשלם. אם אדם מעוניין ברמת שמירה יותר איכותית, הוא יכול לשלם לשומר (למשל לכספת בבנק), ואז השמירה תהיה ברמה של שומר שכר מקצועית וטובה יותר. כאן בהסכם האדם כביכול אומר לשומר: יש לך אחריות גם על גניבה ואבידה.

עם השומר הראשון אכן נעשה הסכם, המינוי לשומר הוא ההסכם, אבל עם השומר השני כלל לא נעשה הסכם, לשומר השני אין גדר של שומר, ואם אין לו גדר של שומר - אין לשומר השני את הפריווילגיה להישבע ולהיפטר, לכן האמירה של הבעלים אני לא מאמין לך כוונתה: אין בנינו שום הסכם שיגרום לכך שאם תישבע תהיה פטור.

כעת לאחר שהבנו מדוע הבעלים יכולים לומר שלא מאמינים לשומר השני - צריך להבין מדוע בשלב הבא - החיוב עובר לשומר הראשון? התשובה לכך שגם זה חלק מההסכם שקיים בין הצדדים: כדי שהשומר הראשון ייפטר עליו להישבע, אבל הוא לא יכול להישבע כי הוא לא יודע, הוא העביר את החפץ לשומר השני, אין לשומר הראשון שום מושג מה קרה עם החפץ, האם השני גנב או האם השני פשע. במקרה כזה שהשומר לא יכול להישבע - יש חיוב בתשלום. כפי הפסק המפורסם בסוגית נסכא דרבי אבא (מסכת שבועות דף מז עמוד א): "וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם". כלומר לשומר יש שתי אפשרויות, אפשרות ראשונה להישבע ולהיפטר מתשלום, אפשרות שנייה לשלם. אם אין לו יכולת לבצע את האפשרות הראשונה - הולכים לאפשרות השנייה, ומכאן מגיע החיוב לשומר הראשון.

 

ישנם עוד הסברים מדוע החיוב עובר לשומר הראשון:

  • א. ההסבר האמור לעיל - מובא גם בש"ך בס"ק מד: השומר הראשון צריך להישבע, אך הוא לא יכול להישבע כי הוא לא יודע מה היה אצל השני, ומתוך שלא יכול להישבע - משלם, כמבואר במסכת שבועות בדף מז עמוד א, בדין נסכא דרבי אבא[8].

הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק א סימן ג) כתב: "ויש מקשין הבל", מדוע שומר שמסר לשומר - חייב לשלם, הרי יש לשומר הראשון עד אחד כלומר השומר השני שמסייע וטוען שהחפץ נאנס, ולהלכה (סימן פז סעיף ו) נפסק, שאם יש עד המסייע - הוא פטור משבועה? הרא"ש ביאר: הטעם שיש חיוב לשומר הראשון, הוא בגלל הטעם שלשומר הראשון יש שתי אפשרויות או להישבע או לשלם, ומכיוון שלא יכול להישבע כי המפקיד לא מאמין לו - לכן נשארת ברשותו רק האפשרות השנייה לשלם, וכאשר יש חיוב ממוני - עד אחד לא מועיל לפטור חיוב ממון[9].

  • ב. הנימוקי יוסף (מסכת בבא קמא דף לט. ד"ה חייבין) ביאר: דין השומר הראשון כדין לווה שאומר איני יודע אם פרעתיך שחייב לשלם את החוב[10].
  • ג. הנתיבות (סימן שא ס"ק ב) ביאר: השומר הראשון העביר בידו את החפץ לשני, וחייב מדין אדם המזיק, שיכול המפקיד תמיד לומר שהוא חושש שמא הפיקדון נמצא ביד השומר השני[11]. הנתיבות בסימן רצא ס"ק כח העיר: לפי הטעם שהחיוב הוא משום שכל מי שלא יכול להישבע משלם - חיוב זה לא חל על יורשים, לכן אם השומר הראשון נפטר - היורשים לא ישלמו, אבל לפי הסבר הנתיבות שיש חיוב מדין אדם המזיק - יש חיוב גם ליורשים.

בכל המקרים הללו, השומר הראשון פטור מלשלם, והשומר השני נאמן יכול להישבע שנאנס ואז יהיה פטור מלשלם, ואם השומר השני פשע - הוא יהיה חייב לשלם.

 

 

חומרת האיסור בשומר שמסר לשומר

הרי"ף (דף כ.) הביא יסוד מרכזי בדין שומר שמסר לשומר: שואל שלא מדעת נחשב לגזלן[12], אבל שומר שמסר לשומר - לא גזלן. (אומנם ר"מ סבור שיש השוואה בניהם, לדעתו המעביר על דעת בעלים נחשב לגזלן, אבל אין הלכה כמותו). ההסבר הוא כך: שואל שלא מדעת זה שימוש ללא אישור מהבעלים, אם למשל אדם השאיל רכב ליום אחד והשואל השתמש ברכב במשך יומיים, השימוש ביום השני נחשב לגזל, אבל שומר שמסר לשומר איננו גזלן, כי השומר השני מבצע בדיוק את אותה פעולה שהיה אמור לעשות השומר הראשון ברשות. למשל אדם השאיל רכב ליום אחד והשואל העביר את הרכב לנהג אחר למשך יום אחד, השואל לא נוסע מעבר למה שהבעלים הרשו, רק במקום שהוא ייסע - השני נסע, זה איסור דרבנן של מעביר על דעת בעלים אבל לא גזלן. אך אם השומר השני ישתמש יותר ממה שהותר לשומר הראשון יחשב הדבר לגזילה[13].

המקור לאיסור לעבור על דעת בעלים (כאמור זהו איסור דרבנן ולא איסור חמור של גזל), הוא מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף עח עמוד ב: "משום רבי מאיר: הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק - לא יקח בו טלית, טלית - לא יקח בו חלוק, מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית". הסברא לכך היא, שנותני הצדקה התכוונו לתת את הצדקה לצרכים הבסיסיים של העני ולא לבעלי חובות, ולכתחילה לא ניתן לעבור על דעת הבעלים. כך פסק אבי העזרי (מובא במרדכי מס' ב"ב סימן תצז) והשולחן ערוך (בסימן פו וביורה דעה סימן רנג סעיף יב) - שלא ניתן לגבות חובות מכספי צדקה, אך רבנו שמחה מתיר[14]. הרמ"א העיר: "אם לא שכתוב בקבוצו שחייב לאחרים, דאז נתנו לו אדעתא דהכי שישלם". כלומר אם בהמלצות שיש לעני כתוב שיש לעני חובות, הרי שהצדקה ניתנת גם על דעת התשלום לחובות, כך שיכול העני לתת את כספי הצדקה לבעלי חובות.

שומר שני שפשע - הש"ך בס"ק מא כתב: אם השומר השני פשע בשמירה - יכול המפקיד לגבות גם מהשני, עיקר התביעה כלפי השומר הראשון, אך אם המפקיד רוצה יכול לתבוע את השומר השני כאשר השומר השני פשע. הש"ך השווה זאת לגזלן שבא אדם שני ואכל את הגזילה (לפני שהבעלים התייאשו), שיכול הנגזל לתבוע את שניהם, כמבואר במסכת בבא קמא בדף קיא עמוד ב. (מדובר בשומר שני שומר חינם שפשע שאז חייב לשלם, וכן הדין בשומר שכר שני אם אבד או נגנב - יכול המפקיד לתבוע את השומר הראשון או את השומר השני).

הנתיבות בס"ק כז הקשה על הש"ך: בגזלן יש חיוב על שניהם כי שניהם הזיקו לו, הראשון חייב מדין גזלן והשני חייב מדין מזיק, כך ששניהם נחשבים לבעלי דין שלו, אך כאן אין חיוב של השומר השני כלפי הבעלים, הרי התביעה היא מדין שמירה והשני כלל לא קיבל על עצמו לשמור לבעלים? הנתיבות ביאר: הטעם שהמפקיד יכול לתבוע את שני השומרים (כאשר גם השומר השני חייב), הוא מדין שעבודא דרבי נתן, כי הראשון יכול לתבוע את השני והבעלים יכולים לתבוע את הראשון, לכן הבעלים יכולים בצורה ישירה לתבוע את השני.

 

 

האם שומר שמסר לשומר נחשב לתחילתו בפשיעה

הש"ך בס"ק מז העיר: מכיוון שהשומר לא נחשב כפושע, לכן לא מחייבים ואומרים שתחילתו בפשיעה וסופו באונס, אלא מכיוון שהשומר מסר לשומר שני שהוא בן דעת - אין כאן פשיעה.

אבל הרמב"ם (הלכות שאלה ופקדון פרק ד הלכה ח) כתב: "אם מסרן לאחר - הרי זה פושע וחייב לשלם". וכן כתב הנימוקי יוסף (מסכת בבא קמא דף לט. ד"ה חייבין): "השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו, והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס - חייב שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו".

המחנה אפרים (הלכות שומרים סימן כט) הקשה: לפי דברי הרמב"ם והרא"ה שיש פשיעה במסירת השומר הראשון, א"כ במידה ויארע אונס אצל השומר השני - צריך לחייב את השומר הראשון מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס?

המחנה אפרים הסביר: אנו מחייבים בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, רק כאשר שמר במקום שלא ראוי לשמור בו חפצים, כגון שומר ששם את המעות בצריף שיכול להישרף (כמבואר במסכת בבא מציעא דף מב עמוד א), תחילתו בפשיעה וסופו שנגנב באונס, לכך חייב, שאם היה מלכתחילה שומר במקום בו אין חשש לשמירה - גם לא היה נגרם האונס, (האונס של הגניבה התחיל בכך שפשע בשמירה ושמר מעות בצריף), אבל בשומר שמסר לשומר - הפשיעה היא בכך שיתכן והשומר השני לא מספיק אחראי ולא ישמור כראוי, לכן במידה ויש עדים שאכן השומר השני שמר כהלכתו אלא שאירע אונס - מתברר שאין פשיעה במסירה לשומר השני, ולא ניתן לחייבו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

המחנה אפרים הוסיף: המחויבות של שומר הראשון היא לשמור בשמירה איכותית, אין הוא מחויב דווקא לשמור ברשותו, לכן לא משנה אם שומר אצלו או שומר את החפץ אצל שומר שני, בסופו של דבר החפץ נשמר בצורה טובה. החיוב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס שייך רק כאשר ניתן לומר שאם השומר הראשון לא היה מוסר לשומר השני - לא היה קורה האונס, אבל אם אירע לשני אונס שבוודאות היה קורה גם לשומר הראשון, כגון מיתה טבעית - כאן לא נחייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

מהר"ם מינץ (סימן קז) כתב: שומר שהעביר לשומר אחר בגלל שאירע לשומר הראשון אונס, כגון שהיה צריך לברוח והיה בהול על ממונו - אין חיוב על השומר הראשון מדין שומר שמסר לשומר.

 

 

שומר שמסר לשומר ומיעט בשמירה

שיטת הרמב"ם (הלכות שכירות פרק א הלכה ד) - שומר ראשון שמיעט בשמירה, כגון שהשומר הראשון היה שומר שכר, והוא מסר לשומר חינם, או שהשומר הראשון היה שואל, והוא הפקיד ביד שומר שכר[15] - חייב לשלם, גם אם המפקיד סמך על השני וכבר הפקיד בידו, בגלל שהוא פשע בכך שהוריד את רמת הפשיעה א"כ יש עדים.

כלומר כאן יש היבט של שמירה שבגינו מחמירים יותר מאשר בשומר שמסר לשומר הזהה לו. מדובר במקרה בו המפקיד סמך על השומר השני וכבר הפקיד בידו חפץ זהה, כאן הבעלים מחויבים לקבל את שבועת השני, כי הם האמינו לו, לכן השומר השני ישבע שנאנס או נגנב ובכך יהיה פטור מלשלם, ושבועת השני תועיל לפטור את הראשון, אבל כ"ז רק בשומר שלא מיעט שמירה, כגון שומר חינם שמסר לשומר חינם, אבל אם השומר מיעט את שמירתו, גם אם מסר לשומר שני שהבעלים מכיר - הראשון חייב לשלם, בגלל שהוא פשע בכך שהוריד את רמת הפשיעה. אומנם אם היו עדים על האונס - השומר הראשון פטור. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כו.

הלחם משנה (שם) הקשה: אמרנו שלדעת רבא אין פשיעה בעצם העברת הפיקדון, כמו כן אם הבעלים מכיר את השומר שני והפקיד בידו מספר פעמים - הוא מחויב לקבל את שבועתו, א"כ מדוע לא ניתן להסתמך על שבועת השני, השני ישבע שהיה אונס והבעלים צריכים לסמוך עליו, ואין כל הבדל בין מיעט בשמירה ללא מיעט בשמירה?

הסבר הקצות לדברי הרמב"ם - הקצות בס"ק יב ביאר: כאשר השומר הראשון מעביר את החפץ לשומר השני - השני נכנס במקומו רק לנקודות בהם יש חפיפה בניהם. שומר שכר שהעביר את החפץ לשומר חינם, השומר חינם נכנס במקום השומר שכר רק בכל הנוגע לפשיעה בשמירת החפץ, ורק בנקודה זו השומר חינם במקום השומר שכר, אבל לגבי גניבה ואבידה - השומר חינם לא נכנס במקום השומר שכר, כי שומר חינם פטור על גניבה ואבידה, ושומר שכר חייב על גניבה ואבידה, כך שהשומר השני לא נכנס בגניבה ואבידה במקום השומר הראשון, לגבי גניבה ואבידה הוא לא מוגדר כשומר, הוא לא לקח אחריות על כך, ולכן השומר הראשון חייב לשלם. אומנם אם יש עדים על האונס ואין צורך בשבועה - הראשון פטור מלשלם, כי כאן לא מסתמכים על שבועה אלא על עדות.

הסבר הגר"ח (חידושי ר' חיים הלוי הלכות שכירות פרק א הלכה ד) לדברי הרמב"ם - השבועה מועילה רק כאשר יש לאדם גדר של שומר, אבל אם אין לו גדר של שומר - השבועה לא מועילה. כעת במקרה כאן השומר שכר העביר את החפץ לשומר חינם, השומר חינם מוגדר כשומר לצורך פשיעה אך לא מוגדר כשומר צורך גניבה ואבידה, לכן השבועה של השמר חינם השני מועילה רק לגבי פשיעה אך לא מועילה לגבי גניבה ואבידה ולכן השומר הראשון חייב לשלם. (אומנם אם השומר הראשון לא מיעט בשמירה, כגון שואל שמסר לשואל, או שומר חינם שמסר לשומר חינם וכו' - אם המפקיד האמין לשומר השני - יכול השומר השני להישבע כמקום הראשון כי הוא נכנס בגדרי שומר בדיוק כמו השומר הראשון).

הסבר מהרש"ל (מס' ב"ק פרק א סימן לב) לדברי הרמב"ם - הש"ך בס"ק מו כתב: מהרש"ל הבין בדעת הרמב"ם, שומר שמיעט בשמירה עצם המסירה נחשבת לפשיעה[16], וגם אם יש עדים על האונס - השומר הראשון חייב לשלם, כי נחשב לתחילתו בפשיעה וסופו באונס, לכן למרות האונס שהיה ביד השני מכיוון שתחילתו בפשיעה במסירה לשומר חינם - חייב לשלם. ומה שהרמב"ם כתב שפטור מלשלם כאשר יש עדים מדובר על מקרה של מוות, שאז גם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס אנו אומרים שפטור מלשלם, כי האונס שבסוף לא אירע בגלל הפשיעה שבהתחלה.

הסבר המובא בשו"ת ושב הכהן (סימן טו) - הפתחי תשובה בס"ק כא כתב בשם שו"ת ושב הכהן[17]: השבועה של השומר השני לא עוזרת בגלל שהיא יותר קלה מהשבועה של השומר הראשון. כידוע (מסכת שבועות דף לו עמוד ב), אדם שנשבע לשקר והרוויח כסף כתוצאה מהשבועה לשקר - חייב להביא אשם גזילות, אבל מי שנשבע לשקר ואין לו רווח כספי כתוצאה מהשבועה לשקר - חייב קרבן חטאת כמו מי שעובר על שבועת ביטוי[18].

ובכן, שומר שמסר לשומר בלא למעט את השמירה, (כגון שומר חינם לשומר חינם) - שני השומרים נשבעים אותה רמה של שבועה, לכן המפקיד לא יכול לומר שהוא לא מאמין לשבועת השני, כי שבועת שניהם שווה, אבל הממעט שמירה (כגון שומר שכר שמסר לשומר חינם) - השומר הראשון אמור להישבע שבועה שיכול להרוויח ממנה כסף דהיינו שבועת אשם, והשומר השני הוא שומר חינם, כך שאם ישבע על הגניבה ואבידה הוא לא ירוויח ממון משבועת שקר, כי שומר חינם בכל מקרה פטור מגניבה ואבידה, לכן הוא נשבע שבועת ביטוי, ושבועתו הקלה לא מועילה לפטור את השומר הראשון שהוא שומר שכר ששבועתו שהחפץ נכנס ולא נגנב או אבד יש בה לגרום לו לרווח ממוני, כך שהמפקיד יכול לומר למרות שאני רגיל להפקיד אצל השומר השני, אבל הוא נאמן עלי רק בשבועה הקלה ולא בשבועה החמורה.

שיטת רבנו ירוחם (נתיב ל ח"ב) - אם המפקיד רגיל להפקיד ביד השומר השני - אין פשיעה גם אם השומר הראשון מיעט בשמירה, ולכן השומר הראשון נפטר לאחר שבועת השני.

 

 

מתי אין איסור למסור לשומר שני

ישנם מקרים בהם לכתחילה, יכול השומר למסור לשומר שני:

  • א. במסכת בבא מציעא דף לו עמוד א מובא: "אמר רבא: כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד". כלומר מותר לשומר למסור את הפיקדון לבני משפחתו הגדולים הקרובים לשולחנו. הרמב"ם (הלכות שאלה ופקדון פרק ד הלכה ח) כתב: אסור למפקיד למסור את הפיקדון לעבדים גדולים או קטנים, וכן אסור למפקיד למסור פיקדון לבן משפחתו גדול שלא סמוך על שולחנו[19]. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כא.
  • ב. המרדכי (סימן רעד) הוסיף: עבד עברי או משרת - נחשבים לבן בית. המרדכי הוסיף: ניתן גם למסור לשכירו או לשותפו.
  • ג. הגהות אשרי (מסכת בבא מציעא פרק ג סימן כג) כתב: במקרה בו ידוע שהשומר כלל לא שומר בעצמו על הפיקדונות שנמסרים בידו, אלא הוא מעבירם לאחרים - המפקיד לשומר כזה מפקיד על דעת הכי שהפיקדון יישמר ביד שומר אחר, ונחשב כאילו המפקיד הפקיד ישירות ביד השומר השני, לכן מותר לשומר למסור לשומר חלופי. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף כב.
  • ד. מפקיד שהפקיד כבר פיקדונות אחרים אצל השומר השני - כמבואר לעיל בהרחבה.
  • ה. אדם שמצא אבידה - נחשב לשומר על האבידה, אך הוא יכול להעביר לאדם אחר שישמור על האבידה. לדוגמא, אדם שמצא אבידה בעיר שהוא לא גר בה - יכול למסור את החפץ לאדם נאמן הגר בעיר שיכריז על האבידה, כאן לא שייך האיסור של שומר למסור לשומר, כי בעלי החפץ לא יודעים מי יהיה המוצא ולא סמכו על המוצא יותר מאשר על השני.

בשולחן ערוך הרב (חושן משפט הלכות מציאה ופקדון סעיף לב) מובא: "ואם רוצה ליסע לעיר אחרת ואינו רוצה להוליך עמו הפקדון משום אחריות או טורח הדרך - ימסרנו לבית דין והם ימסרוהו לנאמן אצלם, (וכל זה בפקדון, אבל באבדה - בכל ענין רשאי למסרה למי שנאמן אצלו לשמרה, שהרי לא נעשה שומר עליה, אלא ממצות המקום, ובכל המצות שלוחו של אדם כמותו)".

אבל המלבי"ם (דברים פרק כב) כתב: "ואמר ואספתו אל תוך ביתך - לא לבית אחר, (כמבואר בספרי, דברים, פרשת כי תצא, פיסקא רכג), כי שומר שמסר לשומר - חייב".

הש"ך בסימן עב ס"ק קלו כתב: לדעת הריטב"א (מס' ב"מ דף מב עמוד ב), רק אם אב המשפחה הוא שומר חינם - יכול להפקיד ביד אשתו ובניו, אבל אם הוא שומר שכר - לא יכול להפקיד ביד אשתו ובניו, אבל הנמוקי יוסף (מס' ב"מ דף כד עמוד א) כתב במפורש שגם בשומר שכר אומרים כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, וכך גם משמע מדברי תלמידי הרשב"א שהביאם הבית יוסף בסעיף כה[20].

וכן כתב הש"ך בסימן רצא ס"ק כז: מהרש"ך (חלק ב סימן פה) פסק כדעת הריטב"א ששומר שכר לא יכול למסור את חפץ הפיקדון לאשתו ובניו, אבל בשו"ת ר"י הלוי (סימן לה), הקשה על מהרש"ך: הרי הבית יוסף כתב בשם רבנו ירוחם (נתיב ל ח"ב), שרוב הפוסקים חלקו על הרמב"ם (הלכות שכירות פרק א הלכה ד), ופטרו גם בממעט בשמירה, במידה והבעלים רגילים להפקיד אצלו.

הקצות בס"ק ו כתב: הריטב"א (חידושים המיוחסים לריטב"א מסכת ב"מ דף לו:) הביא הסבר נוסף: אם יש אימה של השומר שכר על בני ביתו - הם גם נחשבים לשומר שכר, ולכן מותר לשומר שכר להעביר לשומר חינם שיש לו אימה מהשומר שכר. הקצות סיים: "ולזאת מהתימה על הב"י בבדק הבית, שהביא דברי הריטב"א שאינם אלא לפי סלקא דעתך בש"ס".

הנתיבות בסימן שמא ס"ק ג כתב: שומר שכר יכול להעביר לאשתו ובניו למרות שהם נחשבים כמו שומר חינם, כי נחשב כאילו התנה במפורש שיפקיד ביד שומר חינם: "דאף שמגרע השמירה, דהא הבנים אינן אלא שומרי חנם, דכיון דכל המפקיד על דעת אשתו ובני ביתו הוא מפקיד - הוי כאילו התנה בכך". (רשות מכללא חשובה כמו נתינת רשות מפורשת).

 

דוגמא מעשית: המשאיל לבית כנסת (לעמותה או לגבאים) ספרי לימוד וכד', והספרים או הציוד התבלו בדרך תשמישם, נחשב כמתה מחמת מלאכה, ולא ניתן לחייבם לשלם. גם אם אחד מהמתפללים פשע בשימושם - לא ניתן לחייב את העמותה, מכיוון שהמפקיד בידי הגבאים יודע שהם לא שומרים בפועל על הציוד, אלא מעבירים את השימוש לציבור המתפללים. (צריך לציין, שואל ספר - פטור מאונסים, כמבואר בסימן שמו סעיף י).

עוד דוגמא: אדם ביקש מנגר שיבנה לו ארון, אם ידוע שהנגר נותן את העבודות לעובד שלו - השמירה עוברת לפועל.

עוד דוגמא: חברת השכרה שמשכירה רכבים למוסד, החברה מודעת לכך שישנם מספר נהגים למוסד, לכן גם אם מנהל המוסד חתם על שכירות הרכב, יכול המנהל להעביר את הרכב לנהג של המוסד.

בכל המקרים הללו יש מחלוקת בין הראשונים, האם יש רק היתר לשומר הראשון להעביר לשומר השני, או שהשומר הראשון גם נפטר מאחריות על החפץ. לדעת רש"י (ד"ה אלא), השומר הראשון נפטר מהאחריות: "ואזלי בעלים ומשתעו דינא בהדי שני, והראשון מסתלק". אבל לדעת הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק ג סימן כג), במקרה זה רק מותר לשומר הראשון להעביר לשומר השני, אך השומר הראשון לא נפטר מאחריות על נזקים שיקרו לחפץ.

הפתחי חושן (פקדון ושאלה פרק ד הערה טז) כתב בשם הערך ש"י (סימן רצא סעיף כו ד"ה הג"ה): כאשר יש מנהג מדינה שהשומר הראשון הוא האחראי הבלעדי על החפץ, והשומר מסר לשומר שני (בעל החפץ מודע לכך שהשומר הראשון לא שומר בעצמו אלא מעביר את החפץ לאחרים) - השומר הראשון צריך לשלם, כי מנהג המדינה נחשב לתנאי מכללא שהשומר הראשון ישלם על הנזקים. (אם למשל יש מנהג מדינה שמנהל המוסד ישלם על נזקי הנהג - יכולה חברת ההשכרה לתבוע את מנהל המוסד שנחשב לשומר הראשון).

הש"ך בס"ק מו וכן בס"ק כז השווה בין שומר שמסר את הפיקדון לאשתו ובניו ובין שומר שמסר את הפיקדון למי שרגיל מספר פעמים להפקיד אצלו. לדעת הש"ך מכיוון שרגיל להפקיד אצלו, אם החפץ נאנס - גם שומר שכר שמסר לשומר חינם - פטור, כדעת רבינו ירוחם, וכך נראה דעת הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק ג סימן ו) שכתב, שאין פשיעה גם בשומר שכר שמסר לשומר חינם.

אבל נראה שהרמב"ם סבור שיש לחלק בין המקרים: שומר שכר שהפקיד לשומר חינם שהמפקיד רגיל להפקיד אצלו - חייב באונסים (אא"כ יש עדים), אך שומר שכר שמסר לאשתו ובניו - הרמב"ם לא התייחס לכך, וניתן לומר שבזה הרמב"ם מסכים שפטור באונסים, כי המסירה היא על דעת בעה"ב, כביכול המפקיד בעצמו מסר לה, כך שהשומר הראשון כבר לא שומר, והשמירה עברה לאשתו ובניו, וכן משמע מדברי הנתיבות בסימן שמא ס"ק ג, שבמוסר לאשתו ובניו יש כעין תנאי שהמפקיד מוכן למסור גם לשומר חינם. לעיל הובא, שלדעת הריטב"א, גם שומר שכר שמסר לאשתו ובניו - חייב.

 

 

שואל שמסר לשואל שרגיל למסור לו

השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כד פסק: שומר שמסר פיקדון לבני משפחתו, ויידע אותם שמדובר בפיקדון, אם בני המשפחה לא שמרו על הפיקדון כפי ששומר צריך לשמור והפיקדון נגנב - בני המשפחה חייבים לשלם. אומנם אם אין להם כסף לשלם, לדעת הרמב"ם (הלכות שאלה פרק ד הלכה ט) - השומר פטור מלשלם, אך לדעת הרא"ש (סימן כג) השומר חייב לשלם. הרמ"א בסעיף כד הביא את דברי הרא"ש בשם י"א קמא, ואת דברי הרמב"ם בשם וי"א בתרא.

הנתיבות בס"ק כד כתב: שואל שמסר לשואל שהבעלים רגילים להפקיד אצלו, ואירע אונס לחפץ אצל השואל השני, אך לשואל השני אין מעות לשלם - יכול המשאיל לגבות את שווי החפץ מהשואל הראשון.

גם לדעת הרמב"ם לעיל שפטר, מדובר רק בשומר חינם או בשומר שכר שהעביר ברשות לשומר אחר, אך בשואל שהעביר לשואל - לכו"ע ניתן לחייב את השואל הראשון כאשר אין לשני מעות לשלם.

הנתיבות הסביר: שומר שכר ברגע שהעביר את החפץ לשומר בר דעת שהמפקיד רגיל להפקיד אצלו - סיים את שמירתו, לכן לא ניתן לחייב את השומר הראשון, אבל השואל מתחייב גם כאשר אין בעיה בשמירה, שהרי יש חיוב לשואל גם כאשר הבהמה מתה באונס, (השומר שני לא יכול לשמור ממלאך המוות שהבהמה לא תמות), משמע שיש חיוב שמוטל על השואל הראשון על כל אונס שיארע לחפץ, והוא לא נפטר גם אם העביר את החפץ השאול לשומר שני.

האם יש לשואל השני פטור של בעליו עמו

הרמב"ם (הלכות שכירות פרק א הלכה ד) כתב: שומר שמסר לשומר ופיחת את השמירה, (כגון שואל שמסר לשומר חינם), והבעלים היו עם השומר הראשון (כלומר הבעלים עשו טובה לשומר הראשון בשעת ההפקדה[21]) - אין את הפטור של בעליו עמו. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כו. צריך לציין, שאם אין הפחתה בשמירה, כגון שומר חינם שמסר לשומר חינם - יש את הפטור של בעליו עמו.

 

בפוסקים ישנם מספר הסברים מדוע אין פטור של שאלה בבעלים כאשר השומר מסר לשומר שני והפחית ברמת השמירה:

  • א. המגיד משנה ביאר: הפטור של בעליו עמו שייך רק לשומר הראשון שהבעלים הפקידו בידו וגם עשו לו טובה, אך פטור זה מתבטל ברגע שהחפץ עובר לשומר שני שלקח את החפץ ללא רשות הבעלים. כך גם ביאר הסמ"ע בסימן רצא ס"ק מח. (המגיד משנה נשאר בצ"ע).
  • ב. הכסף משנה ביאר: הפטור של בעליו עמו לא קיים כאשר השומר מזיק בידיים. כאן שהשומר הפחית בשמירה ומסר לשומר שני ששומר ברמה פחותה ממנו, נחשב למזיק בידיים, ולכן אין את הפטור של שאלה בבעלים.

הכסף משנה הוסיף: למרות שהרמב"ם סבור ששומר שפשע נחשב למזיק, (ולכן יש חיוב גם בשומר על שטרות קרקעות והקדשות), ובפשיעה יש פטור של בעליו עמו - בכ"ז שומר שמסר לשומר - חמור משומר שפשע, כי שומר שמסר לשומר בידיים, נחשב לפשיעה בקום עשה, וזה יותר גרוע מאשר שומר שפשע בשב ואל תעשה כלומר שלא שמר כראוי, לכן שומר שפשע בשב ואל תעשה - יש לו את הפטור של בעליו עמו, אבל שומר שמסר לשומר - אין את הפטור של בעליו עמו[22].

  • ג. הנתיבות בסימן רצא ס"ק ל ביאר: רק כאשר השומר הראשון פיחת את השמירה מתבטל הפטור של בעליו עמו, כי ברגע מסירת החפץ לשומר השני ששומר ברמה פחותה - מתבטל הקניין עם השומר הראשון ומתקיים קניין חדש עם השומר השני, כך שברגע הקניין אין שאלה בבעלים ולכן השומר הראשון חייב לשלם.

 

האם השואל השני פטור במתה מחמת מלאכה

הש"ך בסימן עב בס"ק קמ כתב: השואל ספר מחברו, והשואל השאיל את הספר לאדם אחר - השואל השני לא חייב לשלם על הפחת שנגרם לספר. לדעת הש"ך, גם לשואל השני נותנים את הפטור של מתה מחמת מלאכה, שהרי בדיעבד אין פשיעה במסירה של הספר משואל לשואל (בתנאי שיש עדים שהשואל השני לא פשע בשמירתה). הש"ך הוסיף: אין לומר שהשואל השני יהיה חייב מדין שולח יד, כי דין שואל שלא מדעת שנחשב לגזלן אמור בשומר שלא הורשה להשתמש בחפץ, ואם שלח יד והשתמש נחשב לגזלן, אבל לשואל יש רשות להשתמש בחפץ, לכן גם השימוש של שואל שני לא נחשב לגזל.

אבל העיר שושן (סעיף לג) כתב (בהבנת הרא"ש כלל צג סימן ב): שומר שמסר לשומר - פשע בשמירתו, ולפיכך יש לחייבו בפחת הספר, כדין שולח יד שחייב לשלם על הנזקים, ואין לפוטרו מדין מתה מחמת מלאכה. הש"ך שלל את דבריו לאור דברי הרי"ף, התוס' והרא"ש הנ"ל, שבדיעבד אין פשיעה במסירה לשומר אחר, לכן אם השומר השני יביא ראייה שמתה כדרכה מחמת מלאכה - פטור מלשלם.

וכן כתב החזון איש (הלכות קידושין סימן מ בס"ק י): שואל שהשאיל לשואל שני - לא נחשב לגזלן (כל עוד שהמשאיל לא תבעו), שכן השואל השני "משתמש במה שקנה השואל", ולא במה ששייך למשאיל.

 

 

שומר שכר שמסר לשומר חינם ולא ניתן לברר מה אירע לפיקדון

הבית יוסף כתב בשם הרמב"ן (דף לו עמוד א): שומר שכר שמסר לשומר חינם, השומר חינם נשבע שהוא לא פשע בחפץ, לטענתו החפץ נגנב, (בעצם השומר חינם השני טוען שהוא פטור והשומר שכר הראשון חייב לשלם) - הראשון חייב לשלם, כי בכל מקרה שלא ניתן לברר מה היה אצל השני (השומר חינם השני מוכן להישבע רק שלא הייתה פשיעה והוא פטור, אבל הוא לא מוכן להישבע שהחפץ נגנב) - הראשון חייב לשלם, וכך גם הדין אם השומר השני נסע לחוץ לארץ, או שלא מוכן להישבע, במקרים הללו לא ניתן לברר מה אירע לפיקדון, כך שהשומר הראשון לא יכול להישבע ולכן חייב לשלם. וכך פסק הרשב"א (דף לו עמוד א ד"ה ומיהו).

אבל תלמידי הרשב"א סבורים בשם רבנו (כוונתם לרא"ה), שהשומר הראשון פטור מלשלם, כי יש ספק אולי החפץ נאנס בידי השומר חינם השני, כך שגם השומר שכר הראשון פטור על אונס, נמצא שזהו מקרה של איני יודע אם אני חייב, שלא חייב לשלם, כמבואר במסכת בבא קמא דף קיח עמוד א: לווה שאמר למלווה: "איני יודע אם הלויתני - פטור".

הש"ך בס"ק מד פסק כדעת הרמב"ן, בגלל שהשומר הראשון לא מודע למה שאירע לפיקדון, כך שיש להגדירו לאומר איני יודע אם פרעתיך שחייב לשלם. הש"ך הוסיף: למרות שבסימן שמא סעיף ד מבואר (ע"פ דברי הגמ' במסכת בבא קמא דף קיב עמוד א), שנכסי השומר משתעבדים לבעלים רק משעת האונס ולא ברגע הפקדת הפיקדון, ויש לנו ספק האם בכלל יש חיוב בשעת האונס, בכ"ז השומר הראשון חייב לשלם, כי שם מדובר על שעבוד נכסים שאכן חל רק משעת האונס או הפשיעה, (נ"מ לחיוב יורשים שלא יהיה ניתן לחייב יורשים שלא השתעבדו ברגע השאלה), אבל כאן מדובר על החזרת חפץ הפיקדון, והשומר כבר ברגע הפקדת הפיקדון מחויב להחזיר את החפץ לבעלים, אך השומר הראשון לא יודע איך להחזיר את החפץ, לכן הוא חייב לשלם, כדין לווה האומר למלווה: איני יודע אם פרעתיך, או שומר האומר למפקיד: איני יודע אם החזרתי לך את הפיקדון, שחייב לשלם.

אבל הקצות בסימן שמ ס"ק ד פסק כדעת תלמידי הרשב"א. הקצות הסביר: כאן מדובר שהשומר שכר נתן את החפץ לשומר חינם שרגיל להפקיד אצלו, כך שהחיוב של השומר הראשון יתחיל רק בשעה שהשומר השני יפשע, וכאן השומר הראשון כלל לא בטוח שהשני פשע, ויש להשוות זאת ללווה האומר איני יודע אם בכלל אני חייב לך שיש לפטור את הלווה.

הקצות עוד ביאר: לא ניתן לומר שיש לחייב את השומר הראשון מדין אדם שלא יכול להישבע שחייב לשלם, כי בסימן רצד סעיף ב מבואר, שהשבועה המרכזית בשומר היא שישבע שהחפץ לא ברשותו, שאר השבועות (שלא פשע וכו') הן שבועות הבאות בגלגול, כאן רואים שבהמה מתה ולא צריך את עיקר השבועה שהבהמה לא ברשותו, אלא צריך רק להישבע על גלגול שבועה, אלא שהוא לא יכול להישבע על גלגול השבועה כי הוא לא יודע, ובגלגול שבועה לא אומרים מתוך שלא יכול להישבע משלם. אומנם אם השומר הראשון לא יכול להישבע שהחפץ לא ברשותו, כגון שהחפץ נעלם - גם לדעת הקצות יהיה חיוב על השומר הראשון, כי הוא לא יכול להישבע על עיקר חיוב השבועה, ואז אומרים את הכלל מתוך שאינו יכול להישבע משלם.

 

 

 

[1] דברי רבא מובאים גם במסכת בבא קמא דף יא עמוד ב, ורבי אלעזר סבור כדעת רב: "ואמר עולא א"ר אלעזר: שומר שמסר לשומר - פטור; ולא מיבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר, דעלויי עלייה לשמירתו, אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם, דהשתא גרועי גרעיה לשמירתו - נמי פטור, שהרי מסר לבן דעת. רבא אמר: שומר שמסר לשומר - חייב; ולא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם, דגרועי גרעיה לשמירתו, אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר - חייב, דאמר ליה: את מהימנת לי בשבועה, האי לא מהימן לי בשבועה".

[2] שבועה לא נכללת בגדרי הראיות אלא בגדרי הטענות. כלומר השבועה היא נתינת כוח לטענה. השומר טען טענה, למשל הוא טען שלא אירעה פשיעה, לאחר מכן השומר נשבע על טענתו, ובכך הוא מחזק את טענתו שלא אירעה פשיעה. (לראייה יש משקל מכריע יותר, דוגמא לראייה: שני עדים, אך שבועה איננה ראייה כי אם הוספת כוח לטענת הנשבע).

[3] כעין זה מבואר במסכת בבא מציעא דף ג עמוד א: "חנוני על פנקסו... דאמר ליה חנוני לבעל הבית: אנא שליחותא דידך קא עבדינא, מאי אית לי גבי שכיר? אף על גב דקא משתבע לי - לא מהימן לי בשבועה, את האמנתיה, דלא אמרת לי בסהדי הב ליה, ושכיר נמי אמר ליה לבעל הבית: אנא עבדי עבידתא גבך, מאי אית לי גבי חנוני? אף על גב דמשתבע לי - לא מהימן לי, הלכך תרוייהו משתבעי ושקלי מבעל הבית".

רש"י (ד"ה לא) כתב: "איני מאמינו בשבועה, אני אומר שהוא רשע, ואין לי להאמין אדם בשבועה על כרחי, אלא אם כן האמנתיו מתחילה להפקיד אצלו או להתנות עמו". וכן כתב החכם צבי (סימן קכו): "שאין בידנו להכריח שום אדם להפסיד ממון בשבועת חברו אא"כ הפקיד אצלו תחלה, פירוש ואז נאמינהו על אותו הממון שהפקיד אצלו, לא זולת זה. ובשומר שמסר לשומר - נמי דינא הכי, שאף שהשומר הראשון מסר לו לשני בלתי ידיעת המפקיד, כיון דרגיל מפקיד לאפקודי גביה דשני - הו"ל כאילו השתא איהו גופיה הוא דאפקיד גביה והימניה אהך ממונא, דאנן סהדי דההיא שעתא מינח ניחא ליה אילו אודעיה".

[4] הגר"ש קלוגר בספרו חכמת שלמה (חו"מ סימן רצו סעיף כו) כתב: "מיהו אם המפקיד בעצמו מאמין בלבו - נראה דגזל הוא בידו אם טוען איני מאמינך, ולכך נראה דצריך לקבלת חרם".

[5] הסמ"ע בס"ק מז העיר: מדובר שהמפקיד רגיל להפקיד אצל השומר השני בסכום השווה לפיקדון שמסר השומר הראשון, אבל אם השומר הראשון מסר לשומר השני חפץ בשווי יקר, והמפקיד רגיל להפקיד אצל השומר השני רק חפצים זולים - הראשון חייב לשלם, כי יכול המפקיד לומר אני מאמין לשני רק על חפצים בשווי הסכום הנמוך שאני רגיל להפקיד אצלו ולא בסכום אחר גבוה יותר.

[6] כך מבואר במסכת בבא מציעא דף לו עמוד א: "אמר רב חסדא: הא דרב - לאו בפירוש אתמר, אלא מכללא". (שיטת רב הסבור שיכול שומר למסור לשומר אחר, לא נאמרה במפורש ע"י רב, אלא נלמדה מתוך מעשה שהיה).

"דהנהו גינאי דכל יומא הוו מפקדי מרייהו גבה דההיא סבתא, (היו גננים שכל יום הפקידו את המעדר שלהם אצל אישה זקנה), יומא חד אפקדינהו לגבי חד מינייהו". (פעם אחת הם הפקידו את המעדרים אצל אחד מהגננים).

"שמע קלא בי הלולא, נפק אזל, אפקדינהו לגבה דההיא סבתא, (הגנן השומר שמע שיש חתונה, הפקיד את המעדרים אצל אותה סבתא, והלך לחתונה). אדאזל ואתא - אגנוב מרייהו, (כשחזר מהחתונה, ראה שהמעדרים נגנבו מהסבתא), אתא לקמיה דרב ופטריה".

"מאן דחזא סבר, משום שומר שמסר לשומר - פטור, ולא היא, שאני התם, דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקדי להו". (כל יום הגננים היו מפקידים את המעדרים אצל אותה סבתא, לכן אינם יכולים לטעון שהיא לא נאמנת עליהם לשבועה).

[7] אם המפקיד רגיל להפקיד גם אצל שומר השני - נפתרה בעיית האמינות, כעת המפקיד לא יכול לומר איני מאמין לשומר השני, לפיכך אם השומר השני נאנס הרי שהוא פטור מלשלם, ואם השומר השני פשע - חייב לשלם.

נחלקו הפוסקים כאשר השומר השני פשע (שומר שני שהמפקיד רגיל להפקיד אצלו), ולא ניתן לחייב את השני (כגון שאין לו מהיכן לשלם או שהוא לא נמצא), האם החיוב חוזר לשומר הראשון, או מכיוון שהמפקיד רגיל להפקיד ביד השומר השני - נחשב כאילו השומר הראשון החזיר לבעלים ואין יותר חיוב לשומר הראשון.

  • א. שיטת הסמ"ע (סימן עב ס"ק צו) - לכו"ע השומר הראשון חייב לשלם. גם לדעת הרמב"ם הסבור שאם הפקיד ביד אשתו והיא פשעה, ואין לה מהיכן לשלם שפטור מלשלם - יודה במפקיד ביד שומר שני שהמפקיד רגיל להפקיד אצלו, ששמירת הראשון לא הסתיימה, ואם לא ניתן לחייב את השני - הראשון חייב לשלם.
  • ב. שיטת הש"ך (סימן עב ס"ק קלד) - אותה מחלוקת שיש במפקיד ביד אשתו ואין לה לשלם - שייכת גם כאן. כך שלדעת הרמב"ם השומר הראשון פטור מלשלם ולדעת הרא"ש השומר הראשון חייב לשלם.
  • ג. שיטת מהרש"ל (מובא בש"ך שם) - לכו"ע השומר הראשון פטור לשלם. גם לדעת הרא"ש שחייב - כאן יודה שפטור מלשלם.

[8] לפי הסבר זה אם השומר הראשון נפטר - היורשים לא חייבים לשלם, אך לפי ההסבר של הנימוקי יוסף, יורשים חייבים לשלם באומר איני יודע אם פרעתיך.

[9] הש"ך בס"ק מה כתב: לקמן נראה שאם יש שני עדים על האונס - גם שומר שמסר לשומר ומיעט בשמירה - פטור. מדברי הרא"ש נראה, שלא צריך שני עדים אחרים, אלא גם עד אחד יחד עם השומר השני - מספיקים בכדי לפטור את השומר הראשון. הש"ך סיים: "אבל לפוסקים אחרים שתירצו דהשומר (השני) הוי נוגע - א"כ צריך הכא ב' עדים אחרים דוקא. וכן נראה עיקר".

[10] כך כתב הנימוקי יוסף בשם הרא"ה: "השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו, והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס - חייב שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו שהרי (גיטין דף כט א) אין השואל רשאי להשאיל, והוא מתחייב משעת פשיעה, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו - שהוא חייב".

[11] כך כתב הנתיבות: "לכן נראה דהטעם הוא, דכל זמן שלא נשבע השומר - לא מחזיקינן בנפילה, וחשדינן אותו שהוא עדיין בידו, וממילא הראשון חייב, דכשעשה מעשה בגוף החפץ וע"י מעשה זה נאבד - נחשב למזיק".

[12] השימוש בחפצים ללא רשות נחשב כמו שואל שלא מדעת שיש לו דין של גזלן כמבואר במסכת בבא בתרא דף פח עמוד א. וכך פסק הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ג הלכה טו) וכן פסק השולחן ערוך בסימן רצב סעיף א, וכן בסימן שנט סעיף ה: "אפילו הלוקח בשאלה, שלא מדעת הבעלים - נקרא גזלן". וכן בסימן שסג סעיף ה.

בסידור הגר"א מובא: כאשר אדם אומר בווידוי גזלנו - לא יחשוב שמעולם לא גזל, כי ישנן מספר דרכים של גזל שאנשים נכשלים בהם, למשל שואל שלא מדעת, או קורא מסמך חברו, או מסתכל בבית חברו, כמבואר ברמ"א בסימן קנד סעיף ג: "י"א שצריך ליזהר אדם מלהסתכל בבית חברו, עד שהוא נתפס כגנב בראייה".

[13] לדוגמא, שומר חינם או שומר שכר שהעבירו את חפץ הפיקדון לשואל - הם חייבים לשלם מדין שולח יד, כי אסור לשומר חינם ולשומר שכר להשתמש בחפץ, ואם הם יעבירו לשואל שישתמש בחפץ - נחשב לשולח יד החייב באונסים ככל גזלן, כמבואר בריטב"א (מסכת בבא מציעא דף לה עמוד ב).

[14] שעבודא דרבי נתן בצדקה - הש"ך בסימן פו ס"ק ג כתב: בתוספתא (מס' פאה פרק ד הלכה טז) מובא: "מעשר עני - אין משלמין בו החוב". מכאן שכל ענייני הצדקה - אין לשלם מהם עבור בעל חוב, לכך אין מוציאים ע"פ שעבודא דרבי נתן. הש"ך הסביר: חיוב הענקה הוא מדין צדקה, וכשם שאין שעבודא דרבי נתן במענק - כך גם אין בצדקה. לכן אם לוי קיבל צדקה - אין מוציאים את הצדקה לראובן.

אומנם רבנו שמחה סבור, שהצדקה דינה ככל מתנה, זאת מכיוון שנכסי החייב הינם ערבים על חובותיו, לכך יש בזה שעבודא דרבי נתן.

[15] הנתיבות בס"ק כט כתב: צריך לומר שמדובר בשואל שמסר לשוכר, במקרה זה לשניהם מותר להשתמש בפיקדון, ויש מיעוט בשמירה, כי שואל חייב באונסים ושוכר לא חייב באונסים, לכן השואל השומר הראשון חייב לשלם. אומנם אם מדובר בשואל שמסר לשומר שכר - השואל חייב, כי השואל חייב באונסים ופטור רק במתה מחמת מלאכה, כעת הבהמה נמצאת אצל השומר השני שהוא שומר שכר, אך אסור לו להשתמש בפיקדון כלל, ואם פשע והשתמש ומתה מחמת מלאכה - השומר הראשון חייב, לכן צריך להעמיד בשואל שמסר לשוכר, כך שמותר לשוכר להשתמש בחפץ, ומתה מחמת מלאכה כך שמעיקר הדין היו שניהם צריכים להיות פטורים, והחידוש שהשומר הראשון חייב בגלל הפשיעה במסירה לשומר שממעט בשמירה, כי שואל שומר שלא יהיו אונסים אך שוכר לא שומר שלא יהיו אונסים.

[16] זאת בניגוד להבנת הקצות והגר"ח שגם אם מיעט בשמירה - המסירה לא נחשבת לפשיעה, אלא שהשבועה של השומר השני לא מועילה בכדי לפטור את השומר הראשון ולכן הוא חייב לשלם.

[17] הפתחי תשובה כתב על הסברו: "וביאר הענין בטוב טעם".

[18] במסכת שבועות דף לז עמוד א מובא: "ומאי חומרא? דאילו התם חטאת - בת דנקא, והכא אשם - בכסף שקלים". (קרבן חטאת ניתן להביא בהמה במחיר שישית של דינר כסף, אבל קרבן אשם צריך להביא בהמה בשווי לפחות שני שקלים כסף).

[19] אומנם מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן מט) הבין, שגדול וקטן לא קשור בגיל אלא ביכולת שמירה: "וגדולי' וקטנים - ראויים לשמור ואינם ראויים לשמור והכל לפי מקומו ושעתו".

[20] תלמידי הרשב"א (בשיטת הקדמונים, מסכת בבא מציעא דף לו עמוד ב) כתבו: "ונראה ודאי דבזה אין לחלק בין שומר שכר לשומר חנם".

[21] התורה (שמות פרק כב פסוק יג) כותבת: "וְכִי יִשְׁאַל אִישׁ מֵעִם רֵעֵהוּ, וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת, בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ - שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם". ע"פ גזירת הכתוב שואל פטור כאשר בעליו עמו, דהיינו אם בתחילת ההשאלה המשאיל עבד עבור השואל (בחינם או בתשלום, ואפ' פעולה פשוטה של הבאת כוס מים) - השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה בשמירה על החפץ. (להלכה נפסק כמ"ד שבעליו עמו פטור גם כאשר השומר פשע בשמירה על החפץ). אומנם אם בנקודת ההתחלה המשאיל לא עבד עבור השואל - לא נחשב כבעליו עמו, למרות שבשעה שבה נגרם הנזק המשאיל עבד לשואל - השואל חייב באונסים ואין פטור של בעליו עמו. (הפטור של בעליו עמו שייך בכל השומרים ולא רק בשואל).

דין בעליו עמו מאוד קשה להבנה בשכל, זו גזרת הכתוב שהשואל פטור למרות שבעצם זה לא הגיוני שהמשאיל עשה לשואל טובה (למשל, הביא כוס מים) ובגלל אותה טובה השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה.

כך הקשה החוות יאיר (סימן רכג): "והנה בגוף הדין תמהתי כל ימי, אחר שפיקודי ה' ישרים, וכלם נכוחים בטוב טעם, וישרים למוצאי דעת, והאריך בהם הרמב"ם במ"נ חלק ג' בי"ד כללים, וממנו ינקו ולקחו כל הבאים אחריו בטעמי מצות בנגלה, ומי יתן ואדע לקרב הדבר הזה אל השכל, ודמיא למ"ש פלוני (עי' מס' כתובות נ"ג ע"א) אלו הוינא התם אמינא: משיב רעה תחת טובה וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל - ילקה באבדון ממונו ביד שואל".

וכבר כתבו התוספות (מסכת בבא מציעא דף צו. ד"ה ונשאל) שאין טעם וסברא לפטור של שאלה בבעלים: "שאילה בבעלים - אין סברא לפטור, והוי כחדוש, ואין לך בו אלא חדושו".

החינוך (מצוה ס) הסביר: התורה לא חייבה את השואל כאשר הבעלים נמצאים עמו, שכן השואל סמך על כך שהבעלים ישמרו על החפץ.

[22] כך כתב הכסף משנה: "ואף ע"פ שכתב רבינו בפרק שאחר זה, דפושע הוי כמזיק בידים - צריך לומר דיותר מזיק בידים הוי כשמסרה לאחר מבפשע בה".

 

שאל שאלה


קוד אבטחה
רענן