בית הדין

ג חשון התשפ | 01.11.19

אדם שלפני שנים ארוכות גזל כספים מחברו, לאחר שעבר זמן מסוים הנגזל עבר למקום אחר, ויש טורח להשיגו, כיצד יכול הגזלן לקיים מצוות השבת הגזלה?

 הרב ישועה רטבי

 תשובה:

• א. גזלן שנשבע לשקר - עליו לטרוח ולנסוע אפ' לחו"ל בכדי להשיב את הגזילה.
• ב. גזלן שלא נשבע לשקר - מספיק שיודיע לנגזל על רצונו להשיב את הגזלה, והוא לא חייב לטרוח ולנסוע לנגזל.
• ג. במקרים בהם הוצאות הנסיעה גדולות משווי הכספים הגזולים, יש אפשרות לגזלן שנשבע לשקר - להניח את הכספים כפיקדון בבית דין, ובית הדין יזכו את הכספים לבעלים, כך שנחשב כאילו הגזלן החזיר לבעלים את הכסף שגזל מהם.

רמת הטרחה הנדרשת לצורך השבת גזילה

במשנה במסכת בבא קמא דף קג עמוד א מובא: "הגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו - יוליכנו אחריו למדי^[1]". לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו, אבל נותן לשליח בית דין. ואם מת - יחזיר ליורשיו".

בספר ויקרא (פרק ה פסוק כג) נאמר: אדם שגזל ונשבע לשקר שלא גזל - עליו להשיב את הגזלה (וכן לשלם חומש ולהביא קרבן אשם גזלות): "וְהֵשִׁיב אֶת הַגְּזֵלָה אֲשֶׁר גָּזָל". המשנה הוסיפה, שאם הגזלן נשבע לשקר - עליו לטרוח במצוות השבת הגזלה גם אם הנגזל גר במקום רחוק כמו במדי. על הגזלן להשיב את הגזלה לידי הנגזל עצמו, ולא לידי בנו או שלוחו.

הסמ"ע בס"ק ד כתב: בפסוק כד נאמר: "לַאֲשֶׁר הוּא לוֹ יִתְּנֶנּוּ בְּיוֹם אַשְׁמָתוֹ". מכאן למדה הגמ', שיש חובה על גזלן שנשבע לשקר להחזיר את החפץ לידי הנגזל עצמו, לכן עליו לטרוח גם לחוץ לארץ בכדי להשיב את הגזילה. כך מובא בגמ' בדף קג עמוד ב: "נשבע לו - אין, לא נשבע לו - לא... מאי טעמא? דאמר קרא: לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו".

הגמ' בדף קד עמוד א הסיקה: "דכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה, כיון דאפשר לאהדורי ממונא למריה - הוה ליה כמאן דאמר ליה יהיו לי בידך. (גזלן שלא נשבע ומוכן להשיב את הגזילה, לא חייב לטרוח בהשבת הגזילה, אלא אנו אומרים שחפץ הגזילה נחשב כפיקדון בידי הגזלן, עד שיבוא הגזלן ויקחנו). הלכך: (אם הגזלן) נשבע - אף על גב דקאמר ליה יהיו לי בידך, כיון דבעי כפרה - לא סגי עד דמטי לידיה, (אם הגזלן נשבע לשקר, לא מועיל שנחשיב את הגזלה כפיקדון בידו, כי עליו לקיים את מצוות השבה, וכל עוד החפץ בידו הוא לא קיים את המצווה), הא לא אישתבע - הוי גביה פקדון עד דאתי ושקיל ליה".

הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ז הלכה ט) כתב: התורה חייבה גזלן שנשבע לשקר לטרוח ולהחזיר את הגזילה, כי הבעלים התייאשו מהשבת הגזלה ולא יחשבו לתבוע ממנו את השבת הגזלה, לכן עליו לעשות את מירב המאמצים בכדי להשיב את הגזילה מיוזמתו^[2], אומנם אם הגזלן לא נשבע לשקר - אין הוא מחויב לטרוח בנסיעה לחו"ל בכדי להשיב את הגזילה, "אלא יהי ביד הגזלן, עד שיבאו הבעלים ויטלו שלהן".

הש"ך בס"ק ו כתב על דברי הרמב"ם: "מיהו תימה, למה המציא טעם חדש מלבו, דהא בש"ס משמע להדיא, דטעמא הוא, כיון דנשבע ובעי כפרה - לא סגי עד דמטא לידיה". כלומר הגמ' הסבירה שגזלן שנשבע לשקר - הליך הכפרה לא מסתיים עד שיקיים את מצוות השבת הגזילה, לכן לא מספיק שהגזלן יידע, כי עליו לסיים את החזרה בתשובה בהשבת החפץ הגזול^[3]. כך שלא ברור מדוע הרמב"ם נזקק לטעם חדש. (הטעם של הרמב"ם הוא, שבגלל שבועת הגזלן - הנגזל התייאש מהשבת הגזילה, ולכן עליו לטרוח ולהשיב לנגזל, אך לפי הסבר הש"ך, גם אם הגזלן יודע בוודאות שהנגזל לא התייאש - עליו לטרוח בהשבה לנגזל).

כאמור לעיל, גזלן שלא נשבע לשקר - מספיק שיודיע לנגזל על רצונו להשיב את הגזלה, והוא לא חייב לטרוח ולנסוע לנגזל. הסמ"ע בס"ק ב ביאר: "גם זה מפני תקנת השבים הוא". אבל הש"ך בס"ק ב כתב: בגמ' מבואר שתקנת השבים בעניין זה שייכת לגבי הפקדת החפץ הגזול בבית הדין, (כפי שמבואר בסעיף ב), ולא על מקרה זה, כי במקרה בו הגזלן לא נשבע לשקר - מעיקר הדין הוא לא חייב לטרוח אלא יכול להסתפק ביידוע הנגזל על רצונו להשיב את הגזלה, וזה לא קשור לתקנת השבים^[4].

דין השבת פיקדון הכרוך בטרחה מרובה - לפי הסבר הש"ך, לא רק גזלן לא מחויב לטרוח בהשבת החפץ, אלא גם בפיקדון אין חובה לטרוח בהשבתו, כאשר הטרחה היא מרובה, כי אם בגזילה שיש מצוות השבה - אין חובת טרחה - ק"ו בפיקדון. בנוסף, בגזילה אין חובת טרחה לא בגלל תקנת השבים, אלא שכך הדין שמספיק יידוע, א"כ כך גם הדין בפיקדון. לאור זאת שיש לבאר את דברי הש"ך בסימן נח בס"ק ט: "כשבא לידו בתורת פקדון, דאז כיון שצריך לעשות השבה גמורה" - רק במציאות בה אין טרחה גדולה בהשבת הפיקדון, אך אם המפקיד נסע למקום אחר, ויש טרחה גדולה בהשבה - מספיק ליידע את המפקיד ואין צורך לטרוח בנסיעה.

וכך גם משמע מדברי הנתיבות (הקדמה לסימן עו): "דהא חזינן בפקדון ומקח דודאי אין צריך להוליכו אחריו למדי". כלומר בפיקדון בוודאות אין צורך בטרחה יתרה להשיב את הפיקדון.

האם יש חיוב בידי שמים - הש"ך בס"ק א כתב: גזלן שלא נשבע - לא צריך לרדוף אחרי הנגזל, וגם אם רוצה לצאת ידי שמים - לא חייב לרדוף אחר הנגזל, אלא מספיק ליידע את הנגזל.

הנתיבות בסימן עו ס"ק י כתב: אם הגזלן הודה מעצמו - הוא פטור מלטרוח גם כדי לצאת ידי שמים (כדברי הש"ך), אך אם הגזלן לא הודה מעצמו, אלא נתבע בבית הדין - בכדי לצאת ידי שמים, עליו להשיב לידי הנגזל.

ערוך השולחן בסעיף א חידש: דברי הגמ' מתייחסים לנגזל שעבר למקום רחוק, שאז הגזלן לא מחויב לטרוח בהשבת הגזילה (אם לא נשבע לשקר), אך אם הנגזל לא עבר דירה, אלא הגזלן הוא זה שעבר דירה למקום רחוק - חלה עליו החובה להשיב את הגזילה.

האם צריך ליידע את הנגזל

הטור (סימן שסז) כתב: אם הנגזל לא נמצא במקומו של הגזלן, מספיק שהגזלן יודיע לנגזל על רצונו להשיב את הגזלה, אך הגזלן לא צריך לנסוע לבית הנגזל, כי הגזלן לא נשבע לשקר. "אבל אם (הגזלן) כפר לו ונשבע - אין לו תשובה עד שיגיענו לידו, אפילו אם הוא רחוק ממנו הרבה צריך להגיעו לידו". הרמ"א בסימן שסז סעיף א הוסיף: יש צורך לגזלן ליידע את הנגזל על רצונו להשיב את הגזילה.

הסמ"ע בס"ק ג העיר: יש מחלוקת בין הטור ובין הרמב"ם. הטור הצריך ליידע את הנגזל, אך הרמב"ם לא הצריך זאת, אלא מספיק שהגזלן שומר על החפץ עד שהנגזל יבוא ויקחנו. הסמ"ע הסביר את דברי הרמ"א, שאם הנגזל יבוא לעיר בו גר הגזלן, אזי תהיה חובה על הגזלן ליידע את הנגזל על רצונו בהשבת החפץ.

אבל הש"ך בס"ק ג כתב: גם הרמב"ם מסכים שיש חובה על הגזלן ליידע את הנגזל, וכדברי הגמ' בדף קד עמוד א: "דכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה". הרמב"ם רק הדגיש שאין חובה על הגזלן לטרוח ברדיפה אחר הנגזל, כי הוא לא נשבע לשקר. לאור זאת כתב הש"ך: "ולפ"ז (הגזלן) צריך לעשות כל מה דאפשר שיודיע לו, דכל זמן שאינו מודיע לו - אינו יוצא ידי שמים לרבי טרפון, ולר"ע אף מדינא חייב".

הגר"א בס"ק א כתב על דברי הש"ך: "ואין דבריו נראין, דודאי דעת הרמב"ם ושולחן ערוך - דאינו צריך להודיע, שהרי בנשבע כתב הטעם שכבר נתייאשו". מכאן שאם הגזלן לא נשבע - הנגזל לא התייאש ועל הנגזל לתבוע את החפץ בחזרה, ואין הגזלן צריך ליידע.

הגר"א הוסיף: לרמב"ם ולשו"ע הייתה גירסא שונה בגמ', הם לא גרסו את דברי הגמ': "ואודי ליה", אבל הטור והרמ"א כן גרסו זאת, ולכן כתבו שצריך ליידע את הנגזל.

הקצות בס"ק א כתב: פשט דברי הגמ' "ואודי ליה" - לא מדבר על חובת יידוע של הגזלן לנגזל, (כפי שכתב הש"ך בהסבר דברי הטור), אלא הגמ' מדברת על גזלן שמוכן להשיב את הגזילה, הוא אכן מודה שחייב לנגזל, אך לא חייב ליידעו, במקרה זה אנו אומרים שחפץ הגזילה נחשב כפיקדון בידי הגזלן, עד שיבוא הגזלן ויקחנו, כך שהגזלן לא חייב לטרוח בהשבת הגזילה.

הקצות הוסיף: "ונראה דאפילו אינו מודה כלל, אלא שהוא בעצמו רוצה לצאת ידי שמים ולהחזיר הגזילה, כיון דידע למאן גזליה, ומזומן להחזיר - הו"ל כפקדון גביה, וא"צ כלל הודעה. ומה שאמרו בגמרא כמאן דאמר (הנגזל לגזלן) יהיו לי בידך - היינו כמאן דאמר בפירוש יהיו לי בידך, ודאי אין צריך להוליך, כן בדינו זה שמזומן להחזיר".

הקצות מחדש, שגם אם אין הודאה מצד הגזלן, אלא יש רק רצון כנה מצד הגזלן להחזיר את הגזילה - החפץ נחשב כפיקדון בידו, ואז גם לא צריך ליידע את הבעלים, אלא יש להשאיר את חפץ הגזלה ברשותו, עד שיבוא הנגזל וייקח את החפץ מיד הגזלן.

למסור את החפץ הגזול לידי בית הדין

בגמ' במסכת בבא קמא דף קג עמוד ב מובא: "דתניא, ר' אלעזר ברבי צדוק אומר: תקנה גדולה התקינו^[5], שאם היתה הוצאה יתירה על הקרן - משלם קרן וחומש לבית דין ומביא אשמו ומתכפר לו".

כלומר למרות שמדין תורה על הגזלן לטרוח ולהשיב את הגזלה, חכמים תקנו שבמקרה בו ההוצאות הנדרשות עבור הנסיעה גדולות משווי החפץ הגזול - הגזלן לא צריך לשלם הרבה כסף בכדי להגיע לנגזל, אלא יכול להשיב את הגזלה לידי בית הדין, שהם ישמרו על החפץ עד שיבוא הנגזל. וכך גם משמע מדברי רש"י (מסכת בבא קמא דף קג עמוד ב ד"ה עבוד): "תקון רבנן דנתביה לשליח בית דין, ויהא תחת ידם, עד שיבא נגזל ויטלנו".

תקנה זו היא גם תקנת השבים, לסייע לגזלן שמעוניין לחזור בתשובה. תקנה זו תוקנה גם לגזלן שנשבע לשקר שמחויב לטרוח בהשבת הגזילה, אך אם ההוצאות גדולות - יכול הוא למסור את החפץ לבית הדין.

החזון איש (ב"ק סימן כ בס"ק ו) הסביר: "דהפקר ב״ד עדיפא (ממחילה), דהרי הוא משלם (הגזלן משלם לב"ד), וב״ד מזכין את המעות להנגזל, ונעשין שלו מכח תקנת חכמים, ואף שמן הדין אינו חייב לזכות בהן עד שיביאם אליו, מ״מ יש כח ביד חכמים להקנותו בעל כרחו, וע״י כח ב״ד - נעשו הכסף שלו, והושב בזה הקרן לבעלים". כלומר ב"ד מזכים את הכסף לנגזל, כך שנחשב שהכסף כבר הגיע לידי הנגזל. למרות שיש בזיכוי חוב לנגזל, בכך שהכסף לא מגיע לידו, ואין חבין לאדם שלא בפניו, בכ"ז מדין הפקר ב"ד הפקר - חכמים מזכים את הכסף לנגזל.

הגמ' הוסיפה: "ור' עקיבא? כי עבוד רבנן תקנתא - היכא דידע למאן גזליה, דקא מהדר ליה ממונא למריה, גזל אחד מחמשה דלא ידע למאן גזליה, דלא הדר ממונא למריה - לא עבוד רבנן תקנתא". (לדעת ר"ע אם גזל מחמישה אנשים ולא יודע ממי גזל - עליו לשלם לכל אחד ואחד^[6], כאן אין תקנה לשלם פעם אחת לב"ד, כי עליו לשלם לכל אחד ואחד, רק אז הוא יקיים מצוות השבת הגזלה, אך אם הוא גזל מאדם אחד ויודע ממי גזל, והוצאות הדרך גדולות משווי החפץ הגזול - יש תקנה להשיב את הגזילה לבית הדין).

כאמור לעיל, במשנה במסכת בבא קמא דף קג עמוד א נאמר: "הגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו - יוליכנו אחריו למדי. לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו, אבל נותן לשליח בית דין". נחלקו הראשונים, האם דברי המשנה המתירה לשלוח ביד ב"ד זו התקנה הנ"ל שהביא ר' אלעזר ברבי צדוק:

• א. רש"י (ד"ה לשליח) סבור, שזו אכן אותה תקנה: "תקנתא הוא דעבוד רבנן מפני תקנת השבים, שלא נחייב לזה להוציא מנה בהוצאת הדרך". התוספות (ד"ה אבל) ציינו: משמע מדברי רש"י, שהחפץ יהיה מונח בידי בית הדין, שישמור על החפץ עד שיבוא הנגזל. כך שהב"ד לא מחויבים לשלוח את החפץ לנגזל, אלא הנגזל צריך לבוא לב"ד לקחת את החפץ.
• ב. אבל התוספות סבורים, שהמשנה כלל לא מתייחסת לתקנה שהביא ר' אלעזר ברבי צדוק, אלא מתייחסת לשאלת האחריות על החפץ, עד מתי הגזלן אחראי על החפץ מאונסים, האם עד שהחפץ יגיע לידי הנגזל, או עד שהחפץ יגיע לידי שליח ב"ד. המשנה קבעה שהאחריות של הגזלן מסתיימת ברגע שהעביר את החפץ לידי שליח הב"ד, ואז כבר מסתיים הליך הכפרה של הנגזל. לאור זאת, המשנה מחייבת את שליח בית הדין להעביר את החפץ לנגזל, שלא כדברי התקנה, שהתירה להשאיר את החפץ בידי בית הדין עד שיבוא הנגזל.

החזון איש (ב"ק סימן כ בס"ק ז) כתב: הנ"מ במחלוקת רש"י והתוס', היא בשאלה האם יש לפסוק להלכה את תקנת ר' אלעזר ברבי צדוק. לדעת רש"י יש לפסוק כפי תקנה זו, כי כך גם פסקה המשנה, אבל לדעת התוס', המשנה לא הביאה את התקנה, ואדרבה חייבה את השליח להחזיר את החפץ לנגזל. מכאן שאין הלכה כפי התקנה.

הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ז הלכה י) פסק להלכה את תקנת ר' אלעזר ברבי צדוק, (כנראה הרמב"ם הבין כפי פירושו של רש"י, שהמשנה פסקה את התקנה): "וכן נותן הוא לשליח בית דין, וכל הנותן הגזל וכיוצא בו לבית דין - יצא".

גם הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ט סימן כא) סבור, שהמשנה מתייחסת לתקנת ר' אלעזר ברבי צדוק: "אבל נותן הוא לשליח ב"ד מפני תקנת השבים, שלא למנעו מלהשיב ולהביא כפרתו, תקנו שיתנהו לשליח בית דין, ויביא כפרתו".

וכך גם פסק הרשב"א (מסכת בבא קמא דף קג עמוד א): "אבל נותן הוא לשליח ב"ד. הא דקאמר לשליח ב"ד - להקל על הגזלן נקטיה, ולומר שנותן קרן וחומש לב"ד, כתקנתא דר' אלעזר ב"ר צדוק". כלומר דברי המשנה הם כתקנת ר' אלעזר ברבי צדוק.

הסמ"ע בס"ק ו הבין, שגם השולחן ערוך פסק את תקנת ר' אלעזר ברבי צדוק (כדעת רש"י, הרמב"ם, הרשב"א והרא"ש), לכן כתב: לאחר שהגזלן מסר את החפץ לידי בית הדין, החפץ יהיה מונח שם בפיקדון עד שיבוא הנגזל וייקח את החפץ משם. ומשלב המסירה - הגזלן נפטר מאחריות על החפץ הגזול.

אבל הש"ך בס"ק ח כתב שאין הלכה כפי התקנה אלא כדעת משנתינו (לפי הסבר התוס'), לכן כאשר הגזלן מעביר את החפץ לידי בית הדין, על בית הדין להשיב את החפץ לידי הנגזל בזמן שמתאים להם, אך בית הדין לא יכול להשאיר את החפץ בידיהם ולא להשיבו לנגזל.

החזון איש (שם) סבור, שהשולחן ערוך (בסעיף ב) פסק כדעת רש"י, הרמב"ם, הרשב"א והרא"ש, ולכן הוא חיבר בין מסירה לשליח ב"ד (דברי המשנה) לבין מסירה לב"ד (תקנת ר' אלעזר ברבי צדוק): "וכן אם עשו בית דין שליח בעדים, ונתן לו - יצא; ואין צריך לומר אם נתן לבית דין - שיצא".

החזון איש סיים: "ואמנם דעת הר״מ, הרשב״א והרא״ש, דתקנת ר' אלעזר ברבי צדוק - הלכתא היא, וזו כונת הטוש״ע, וא״כ הכי נקטינן". כלומר מכיוון שהראשונים הנ"ל הביאו את התקנה להלכה, לפיכך יש לפסוק להלכה כפי תקנת ר' אלעזר ברבי צדוק, שניתן למסור את החפץ לידי בית הדין, והם ישמרו על החפץ עד שיבוא הנגזל, (כך שבית הדין לא צריך לשלוח את החפץ לידי הנגזל), שלא כדעת הש"ך.

המאירי (מסכת בבא קמא דף קג עמוד ב) כתב: חכמים תקנו לכל גזלן את האפשרות להפקיד בידי בית הדין, גם אם הוצאות הנסיעה לא גדולות. הסיבה לתקנה היא בגלל המקרים בהם ההוצאות הן גדולות משווי החפץ הגזול. אבל השאילתות (פרשת ויקרא שאילתא עב) כתב: "אבל יציאה אין יתירה על הקרן, כי יהיב לשלוח ב"ד - לא מיפטר, אלא יוליכנו הוא בעצמו". כלומר התקנה ועדה רק למקרים בהם הוצאות הנסיעה גדולות משווי החפץ הגזול. וכן מובא בהגהות אשרי (מסכת בבא קמא פרק ט סימן כא): "אם היתה הוצאה מרובה על הקרן - נותן ליד ב"ד קרן וחומש, ואין צריך להוליך אחריו, אף על גב דמישתבע".

[1] וכך גם מובא במשנה במסכת בבא מציעא דף נה עמוד א: "והגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו - יוליכנו אחריו אפילו למדי".

[2] בסעיף ב מבואר, שגם אם הגזלן נשבע לשקר, אם הוצאות הנסיעה גדולות משווי החפץ הגזול - יכול הגזלן להניח את הפיקדון בבית דין.

[3] כך כתב הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ט סימן כד): "והאידנא, אף על גב דאין חומש ואשם, לענין הקרן נוהג דין זה, דכי נשבע - צריך לילך אחריו אפי' למדי, לקיים מצות השבה". גם הסמ"ע בסימן שסז ס"ק יא כתב, שהיום אין חיוב בחומש, ולכן הטור והשולחן ערוך (בסעיף ה) ציינו רק את החזרת הקרן ולא את החזרת החומש.

הים של שלמה (מסכת בבא קמא פרק ט בס"ק לה) הסביר מדוע אין היום חיוב חומש: "דהאידנא אין חומש ואשם - והטעם, דחומש - אשם קריא רחמנא". כלומר חיוב החומש הוא חלק מקרבן אשם, והיום שאין קרבן אשם - אין גם חיוב בחומש.

אבל האור שמח (הלכות טוען ונטען פרק ב הלכה יא) כתב בדעת הרמב"ם, שגם היום יש חובה לשלם חומש, שהרי כך כתב הרמב"ם (שם): "וכבר בארנו בשבועות, שכל הנשבע על ממון חבירו ועשה תשובה - חייב להוסיף חומש". האור שמח דייק: הרמב"ם בוודאות דיבר על הזמן הזה שאין בית המקדש, מכך שהרמב"ם לא כתב שיש חובה להביא קרבן אשם. נמצא אפוא, שאם מדובר על הזמן הזה, שגם בזמן הזה יש חובה לשלם חומש למי שנשבע לשקר ואח"כ מודה שנשבע לשקר, כי זה חלק מהליך התשובה שהוא חייב לעבור לצורך כפרתו.

האור שמח הוסיף: השולחן ערוך לא התייחס לחיוב בחומש, כי היום שאין דיינים סמוכים, לא ניתן לחייב חומש, כי אין סמכות לדיינים לא סמוכים לדון בדבר שלא מצוי.

[4] הנתיבות בסימן רלב ס"ק י הזכיר את דברי הסמ"ע, שמדובר בתקנת השבים. הנתיבות חידש: אדם שגזל חפץ לעצמו והלך למקום אחר - חכמים תקנו תקנת השבים שלא יצטרך לטרוח בהשבה (כל עוד שלא נשבע לשקר), אבל אם לא גזל לעצמו אלא סתם גזל ושלח את החפץ למקום אחר - דינו כמזיק בידיים, וחייב לשלם לנגזל וחייב בהשבה, כולל בהוצאות הנסיעה, כדין מזיק שחייב לשלם על ההוצאות. (כלומר למרות שמדין גזלן לא ניתן לחייבו בתשלום הוצאות נסיעה, אך מדין מזיק ניתן לחייבו עבור הוצאות הנסיעה).

"ועוד, דלא גרע מלך ואני אבוא אחריך - דחייב להחזיר ההוצאות, כמבואר לעיל בסימן י"ד סעיף ה בהגה"ה. ודוקא כשנתכוין לגזול לעצמו והוליכו למקום אחר - אינו צריך להוליכו אחריו כשלא נשבע, מטעם תקנת השבים כמ"ש הסמ"ע בסימן שס"ז ס"ק ב' ע"ש, אבל מזיק בעלמא - חייב, דלא מצינו שעשו תקנה למזיק".

נראה להסביר בדעת הנתיבות, שרק אם לקח את החפץ מתוך כוונה להזיק, ובידיים העבירו למקום אחר - נחשב למזיק בידיים, אך אם שומר השאיר את הפיקדון ברשותו בתום לב וללא כוונה להזיק למפקיד - לא חלים עליו דיני אדם המזיק, והוא לא חייב לטרוח בהשבת הפיקדון לידי הבעלים.

הגר"מ אויערבאך בספרו אמרי בינה (דיני דיינים סימן כא) שלל את את דברי הנתיבות, כי הלוקח חפץ ומרחיקו במקום אחר מתוך כוונה להזיק, לא פגם בגוף החפץ, החפץ שלם אלא שצריך לשלם לדוור שיחזיר את החפץ לבעלים. דין אדם שגורם לצורך בהוצאות כספיות בכדי להחזיר את החפץ - מבואר בדין אדם שדחף מטבע של חבירו לים - לדעת השולחן ערוך (בסימן שפו סעיף א) הזורק חייב מדינא דגרמי לשלם את ההוצאות הנדרשות לצוללנים, בכדי שיוציאו את המטבע ויחזירו אותו לבעליה. אך לדעת הרמ"א בסעיף ג, אין זה גרמי אלא גרמא ופטור, שהרי המטבע נמצא לפנינו ואין כאן נזק, וניתן לשכור צוללנים שיחזירו לו את המטבע.

גם כאן, חפץ הפיקדון נמצא במקום אחר, אין כל נזק לפיקדון אלא שצריך לשלם הוצאות נסיעה בכדי להשיב את החפץ לבעלים, שלדעת השו"ע יש חובת תשלום מדינא גדרמי, אך לדעת הרמ"א אין חיוב תשלום. לאור זאת ניתן מקסימום לחייב מדינא דגרמי ולא מדין אדם המזיק (כדברי הנתיבות), ומשכך אין לחייב מדינא דגרמי במקום שהנזק נעשה בשוגג, כי אין חיוב מדינא דגרמי בשוגג, כמבואר בדברי הש"ך בסימן שפו ס"ק א וכן בס"ק ו.

[5] גליון הש"ס הפנה לתוספות במסכת שבועות (דף מה עמוד א ד"ה גדולות), שהסבירו מדוע תקנה זו נקראת תקנה גדולה: "קרי ליה גדולות - לפי שהיה בה צורך גדול".

מהר"ץ חיות (מסכת בבא קמא דף קג עמוד ב) הסביר: "הא דקרי ליה תקנה גדולה - יתכן ע"פ דברי הש"ס שבועות (מז ע"א) תקנות גדולות שנו כאן, ופרש"י דעקרו דבר מן התורה, וגם כאן עקרו דבר מן התורה שצריכין להשיב ליד הנגזל ממש".

[6] וכ"פ השולחן ערוך בסימן שסה סעיף א: "הגוזל אחד מחמשה, ואינו יודע לאיזה מהם גזל, כל אחד מהם אומר: אותי גזל, אף על פי שאין שם עדים שגזל, הרי כל אחד מהם נשבע שזה גזלו, ומשלם גזילה לכל אחד ואחד".