מוכר דירה שאיחר במסירת דירה, האם לפי ההלכה ניתן לחייב את המוכר בתשלומי קנס הכתובים בחוזה, או שחיובים אלו אינם תקפים בגלל דין אסמכתא?

 

הרב ישועה רטבי

 

 

רקע ועובדות מוסכמות

בתאריך 21.12.2017 נחתם חוזה בין הצדדים לרכישת דירה. המוכר התחייב בחוזה להסיר את הערת האזהרה שנמצאת על הדירה לטובת חברת עמידר בתוך 14 יום מקבלת התשלום בתאריך 21.12.2017.

המוכרים, באמצעות עו"ד, לא הסדרו את הערת האזהרה, למרות שהקונה פנה מספר פעמים בבקשה לטיפול ברישום בטאבו.

בתאריך 6.3.2018 העו"ד של המוכר טען שהכל יסודר תוך יומיים, אך לא הייתה שום התקדמות בטיפול ברישום. הקונה בתאריך זה תובע פיצוי של 10% על פי האמור בחוזה, שבעיכוב יותר מ-14 יום - ההפרה תוגדר כיסודית, והמפר יפצה את הצד השני בסך 10% מהעסקה.

ע"פ החוזה (סעיפים 10, 18) - עבור כל יום איחור במסירת הדירה החל מהיום השמיני ישנו פיצוי על סך 300 ש"ח ומהיום ה-14 העיכוב נחשב להפרה יסודית המאפשרת פיצוי גדול יותר בסך 10% מהעסקה, ללא הוכחת נזק כפיצוי מוערך ומוסכם על הצדדים.

הקונה ציין את הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהעיכוב:

  • א. עיכוב במסירת הדירה גורם לכך שהקונה לא יוכל להשכיר את הדירה, כך שנגרמו לו הפסדים של דמי השכירות.
  • ב. עוגמת נפש, טרטור ולחץ ברדיפה אחר המוכרים בניסיון להתקדם ולגמור עם העסק במכירת הדירה. במיוחד שכלל לא עדכנו על עיכוב או ביקשו הארכה כלשהיא אלא התעלמו לחלוטין.
  • ג. יתכן ובעקבות העיכוב הקונה יקבל תנאים פחות טובים במשכנתא כך שייווצר הפסד בסכום ההלוואה.

 

הנושאים לדיון:

  • א. התחייבות שנחשבת לאסמכתא ולא תקפה.
  • ב. התחייבות בדבר שאינו בידו.
  • ג. אסמכתא במחילה.
  • ד. נזק שנגרם ללקוח בגין העיכוב.
  • ה. אובדן רווח משכירות הדירה.
  • ו. האם קניין סיטומתא מבטל אסמכתא.
  • ז. דינא דמלכותא באסמכתא.
  • ח. האם ניתן לחייבו בפיצוי חלקי.
  • ט. קניין מעכשיו ובב"ד חשוב - מבטל אסמכתא.
  • י. תקנת חכמי ספרד מבטלת אסמכתא.

 

א- התחייבות שנחשבת לאסמכתא ולא תקפה

הדין הכללי של אסמכתא קובע, שאם אדם התחייב לדבר מסוים, ובמידה ולא יעמוד בהתחייבותו - הוא יצטרך לשלם לצד השני - ההתחייבות לא תקפה בגלל שהיא אסמכתא, כלומר המתחייב היה בטוח שיעמוד בהתחייבותו ולא גמר בדעתו לשלם את הסכום הכתוב בחוזה.

שיטת התוס' (מס' ב"מ דף עד. ד"ה הכא) והרא"ש (מס' נדרים פרק ג סימן י) - ישנם שלושה סוגים של התחייבות:

  • א. התחייבות שהיא בידו לגמרי, כגון פועל שמתחייב שאם לא יעבוד, ישלם על הנזק - התחייבות לא נחשבת לאסמכתא, אלא זו התחייבות מלאה שעליו לבצע. זאת בתנאי שאין הגזמה בהתחייבות. אך אם ההתחייבות היא בידו לגמרי, והוא הגזים בהתחייבות, כגון פועל המתחייב שאם לא יעבוד, ישלם סכום גבוה מאוד מעבר לנזק משוער - ההתחייבות נחשבת לאסמכתא.
  • ב. התחייבות בדבר שהוא קצת בידו וקצת אינו בידו, כי הוא תלוי באחרים - ההתחייבות נחשבת לאסמכתא גם אם לא מגזים.
  • ג. התחייבות בדבר שאינו בידו לגמרי, כגון משחק בקובייה - לא נחשב לאסמכתא וההתחייבות תקפה.

מהרי"ק (סימן קצג) הגדיר מה נחשב להתחייבות מוגזמת בדיני אסמכתא: "דלא חשיב גוזמא אלא דבר שהוא רחוק מהדעת".

שיטת הרמב"ן (מס' ב"ב דף קסח. ד"ה הכי) - הרמב"ן חילק אחרת בין אסמכתא ובין תנאי שתקף. דין אסמכתא חל בכל מקרה בו הוא התנה בדבר התלוי בעצמו, מכיוון שהוא תלה את התנאי בעצמו, ובידו לבצע את ההתחייבות, כך שהוא בטוח שיצליח לבצע את התנאי, לכן הוא לא גמר בדעתו להקנות, והוי אסמכתא שאינה קונה[1].

שיטת הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ג) - בכל תנאי שמשתמשים במילה 'אם' - נחשב לאסמכתא שלא קונה, בין אם תלה את התנאי בעצמו ובין אם תלה את התנאי באחרים - תמיד נחשב לאסמכתא ולא קונה. וכך מבואר בגמ' במסכת בבא מציעא דף סו עמוד ב: "הכי אמרינן משמיה דרבה: כל דאי - לא קני".

שיטת הרשב"א (חלק א סימן תתקל"ג) - החילוק בין תנאי תקף לבין אסמכתא: אם התנאי הוא בדרך קנס - הוי אסמכתא ולא קונה, שאם האדם אמר שאם לא יבצע את ההתחייבות שלו, הוא יקבל על עצמו קנס, בזה אנו אומרים שהוא לא גומר בדעתו להקנות. אך אם הוא קיבל על עצמו מדעתו תנאי, וכוונתו לקיום התנאי - התנאי חל ולא הוי אסמכתא.

לסיכום, ההבדלים המרכזיים בין השיטות בדין אסמכתא:

  • א. התחייבות שהיא בידו והיא לא מוגזמת - לדעת התוס', לא נחשב לאסמכתא, אך לדעת הרמב"ן והרמב"ם, נחשב לאסמכתא.
  • ב. התחייבות שהיא קצת בידו - לדעת התוס' והרמב"ם, יש דין אסמכתא, אך לדעת הרמב"ן, אין דין אסמכתא אם נעשתה בדעת אחרים.
  • ג. התחייבות שכלל לא בידו - לדעת התוס' והרמב"ן - לא חל דין אסמכתא, אך לדעת הרמב"ם, יש דין אסמכתא.

לסיכום, ישנן מספר שיטות בין הראשונים כיצד לבאר איזו התחייבות נחשבת לאסמכתא. לדעת התוס', התחייבות על דבר שתלוי באחרים נחשבת לאסמכתא. וכ"פ הרמ"א בסימן רז סעיף יג.

 

 

ב- התחייבות בדבר שאינו בידו

המוכר התחייב להסיר את הערת האזהרה שנמצאת על הדירה לטובת חברת עמידר בתוך 14 יום מקבלת התשלום, אך לטענת המוכר העיכוב איננו תלוי בו אלא תלוי בעו"ד שטיפל בעניין, ותלוי בבירוקרטיה הידועה בכל הנוגע לשינוי במסמכי המדינה. השאלה לדיון, האם התחייבות שאיננה תלויה במוכר תקפה.

הפתחי תשובה בס"ק טז כתב בשם החוות יאיר (סימן קכח): מעשה בראובן שנישא לאחות שמעון. שמעון הגיס התחייב לראובן להשיג עבורו חזקת ישוב[2], אך שמעון לא הצליח להשיג זאת. שמעון טוען כי ההתחייבות בטלה, בגלל שאין הדבר בידו.

החוות יאיר הסיק: למרות שהשגת האישור נחשבת כדבר שבידו, שהרי ניתן לשלם ממון בכדי להשיג את האישור, בכ"ז מכיוון ששמעון טרח והשתדל להשיג את האישור, אך לא הצליח בגלל שהיה צריך לשלם ממון רב יותר מהרגיל, לכן הוא פטור, שנחשב לאונס. (כך מבואר בתרומת הדשן פסקים סימן רנד).

במקרה כאן הקונה טוען שהמוכר לא טרח מספיק להשיג את האישורים, כך שיתכן ויש רשלנות ופשיעה בהתנהלות של המוכר, אך אם נאמר שדין ההתחייבות כדין אסמכתא הרי שדין הטענה להידחות.

כך כתב הנתיבות בס"ק ט: כאשר יש אסמכתא בהתחייבות, (כגון התחייבות שתלויה באחרים) - גם אם המתחייב פשע הוא פטור מלשלם.

לסיכום, התחייבות שלא תלויה במתחייב חשובה כאסמכתא. גם אם ההתחייבות לא בוצעה בגלל פשיעה - ההתחייבות לא תקפה.

 

 

ג- אסמכתא במחילה

בדיני אסמכתא יש לחלק בין אסמכתא רגילה ובין אסמכתא במחילה. באסמכתא רגילה - המתחייב הציב תנאי שהיה בטוח שיעמוד בו, ואם הוא לא יעמוד בו הוא יצטרך להוציא כסף ולשלם לצד השני, כאן נאמר שההתחייבות לא תקפה בגלל שהיא אסמכתא, אבל באסמכתא במחילה - המתחייב שלא עמד בהתחייבות - לא צריך להוציא ולשלם כספים, אלא הוא לא יקבל כספים מהצד השני.

לדוגמא, קבלן שיפוצים שהתחייב לסיים את השיפוץ בתוך זמן מסוים, ואם לא יעמוד בזמן הוא התחייב לשלם סכום סביר. אם קבלן השיפוצים לא יעמוד בהתחייבותו - הוא לא יצטרך לשלם מכיסו סכום כסף, אלא הוא לא יקבל את כל הסכום שנקבע בחוזה, כלומר הוא מחל על הסכום של הקנס שקבוע בחוזה בגין הפרת ההתחייבות. מקרה זה נחשב כאסמכתא במחילה, וישנה מחלוקת ראשונים האם ההתחייבות תקפה או שההתחייבות מתבטלת ככל אסמכתא.

במסכת בבא מציעא דף מח עמוד ב מובא: קונה שהביא משכון למוכר בכדי להוכיח את רצינות כוונתו לבצע את הקנייה, הקונה התחייב למוכר כי במידה והוא יפר את העסקה - המשכון יישאר אצל המוכר - לדעת רש"י (ד"ה דיו) - יש אסמכתא גם במחילה, לפיכך התנאי של הקונה - בטל, אבל לדעת הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ד) - אין אסמכתא במחילה, לכן התנאי של הקונה תקף, ואם הקונה ביטל את העסקה - המשכון נשאר אצל המוכר[3]. השולחן ערוך בסימן רז סעיף יא פסק כדעת הרמב"ם והרמ"א פסק כדעת רש"י.

הפתחי תשובה בס"ק יג כתב בשם שו"ת מים חיים (חו"מ סימן ה): גם הפוסקים כדברי הרמ"א, יכולים לומר קים לי כדברי השולחן ערוך, וראייה לכך שהרמ"א לא סיים וכתב: "וכן עיקר", כהרגלו של הרמ"א לציין זאת במחלוקות אחרות.

אך יש לחלק בין קבלן שיפוצים ובין קבלן בדירה שלא נמסרה ללקוח:

  • א. קבלן שיפוצים - הקבלן התחייב לבעל הדירה, שישלם סך מסוים עבור כל יום איחור, אם בסופו של דבר היה עיכוב בסיום הבנייה השיפוץ, במידה והקונה עוד מחזיק בידו חלק מהסכום - יכול הוא לקזז את סכום האיחור משארית התשלום שהקונה עוד חייב לקבלן. שכן דיני אסמכתא אמורים רק כאשר המתחייב צריך להוציא מכיסו, אך כאן שהכסף נמצא ביד בעל הדירה, נחשב לאסמכתא במחילה.
  • ב. קבלן שאיחר במסירת דירה חדשה - הקבלן התחייב לקונה תשלום עבור ימי איחור במסירת הדירה, התחייבות זו נחשבת לאסמכתא, כי הקבלן הוא מוחזק בקרקע, שהרי הקרקע בחזקת בעליה, והקונה רוצה להוציא את הדירה מידו, במצב זה וודאי שיש דין אסמכתא, וההתחייבות מתבטלת.

צריך לציין, במידה ובחוזה כתוב שבעל הדירה (קבלן או בעל דירה יד שנייה) מוכר את דירתו ללקוח, בניסוח ממנו משמע שהמכירה חלה בעת התשלום, וכן במידה ודירה יכולה להירשם בטאבו על שם הלקוח, הרי שהוא נחשב כבעל הדירה, ויכול לקזז את הקנס שכתוב בחוזה על איחור שיש מצד המוכר.

במקרה כאן, אין אפשרות לרשום את הדירה בטאבו על שם הלקוח, כך שהדירה לא נחשבת כשייכת ללקוח, כי ע"פ החוק (חוק המקרקעין סעיף 7 ב) יש חובה לרשום את מכירת הנכס בטאבו: "עסקה שלא נגמרה ברישום - רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה".

הציץ אליעזר (חלק ח סימן מ) פסק, שלא מועיל קניין כסף ושטר ללא רישום בטאבו[4]. וכ"פ האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן סב): "ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים - לא נקנו במדינתנו וכדומה - לא בכסף ולא בשטר - כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה, דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה[5]".

מכיוון שהדירה לא נחשבת כשייכת ללקוח, הרי שדין ההתחייבות המופיעה בחוזה איננה כמו אסמכתא במחילה אלא כמו אסמכתא רגילה שלא תקפה.

לסיכום, אילו הדירה הייתה מוגדרת כשייכת ללקוח - לא הייתה בעיה של אסמכתא בקנס כדין אסמכתא במחילה, אך מכיוון שהדירה לא שייכת ללקוח הרי שיש לראות בהתחייבות משום אסמכתא.

 

 

ד- נזק שנגרם ללקוח בגין העיכוב

במשנה במסכת בבא מציעא דף קד עמוד א מובא: פועל שמתחייב לשלם את סכום ההפסד במידה ולא יעבוד - ההתחייבות תקפה, ("אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא"). אך בדף קד עמוד ב מובא: אם קנס ההתחייבות מוגזם - ההתחייבות נחשבת לאסמכתא ולא תקפה, ("אי מוברנא לה - יהיבנא לך אלפא זוזי").

מכאן ניתן ללמוד, שאם נגרם נזק לקונה כתוצאה מהעיכוב במסירת הדירה, (לדוגמא, הקונה שוכר במקום אחר ומשלם על שכירות דירה) - אנו לא נאמר שההתחייבות נחשבת לאסמכתא, כי במקום הפסד - אין דין אסמכתא, וזה בדיוק כפי התחייבותו של פועל לבעל השדה: 'אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא', ההתחייבות במיטבא היא התחייבות לשלם על הנזקים שמפר החוזה גורם לצד השני, (כגון פועל שלא עובד וגורם לנזקים למעסיקו), התחייבות זו תקפה ולא נכללת בגדרי אסמכתא. (כך גם משמע מדברי הנתיבות בס"ק י).

הפתחי תשובה (אבן העזר סימן נ בס"ק ט) כתב בשם הבית מאיר: "דכמו באם אוביר אשלם במיטבא - לא חשיב גזים - ה"ה במה שמחייב קצת יותר מדמי הבושת בצמצום הוי בכלל במיטבא. ומינה דאם התחייב סך רב יותר - ודאי דהוי אסמכתא דומיא דאם אוביר אשלם אלפא".

כלומר הגדרת מיטבא זו התחייבות לשלם את שווי הנזקים, או אפ' קצת יותר משווי הנזק, אבל אם מתחייב סכום גדול בהרבה מאשר שווי הנזק הריאלי - התחייבות זו כבר לא מוגדרת כמיטבא אלא כמוגזמת ונחשבת לאסמכתא.

וכך גם כתב בספר פתחי חושן (חלק ז פרק כא הערה כה): "בזמנינו מצוי שבחוזים למכירת דירה או כיו"ב, כותבים תנאים שונים, ובהם מחייבים במקרה של ביטול החוזה או אחד מהסעיפים שבו, לתשלום קנס כספי. נראה פשוט שכל תנאים אלה דינם כאסמכתא, ואין הם גורמים לחיוב כלשהוא. ואף שלפעמים מכנים התשלומים כפיצוי, אם יש באמת נזק שחייב לפצותו - הוי כאשלם במיטבא, אבל אם אין נזק, או אפ' יש נזק, אלא שסכום הפיצוי הוא יותר מהנזק - הוי כאשלם אלפא זוזי, ושוב יש בזה אסמכתא, דהוי כגזים[6]".

בספר עמק המשפט (חוזים עמוד רנט) מובא בשם הג"ר מנדל שפרן: אם כתוב בחוזה פיצוי מוסכם ומוערך - נחשב לנאמנות שהמוכר האמין ללקוח, כך שגם בלי הוכחת נזקים - יש חיוב תשלום, זאת בתנאי שגובה התביעה לא עולה על גובה הפיצוי המוסכם בחוזה, כי הצדדים הסכימו שיתכן נזק עד לגובה המוסכם בחוזה.

בסעיף 18 בחוזה נאמר: "המפר הסכם זה הפרה יסודית - ישלם לצד המקיים... או פיצוי עבור נזקיו כתוצאה מהפרה זו בסך השווה לעשרה אחוזים מסכום הרכישה כפיצויים מוסכמים, קבועים ומוערכים מראש, ללא צורך בהוכחתם". (בסעיף 14 נאמר שאיחור מעל 14 יום נחשב להפרה יסודית של ההסכם).

לסיכום, אם נגרם נזק לקונה כתוצאה מעיכוב במסירת הדירה - יש חיוב לשלם את סכום שווי הנזקים שנגרמו כתוצאה מהאיחור במסירת הדירה.

 

 

ה- אובדן רווח משכירות הדירה

במקרה כאן, האיחור של המוכר גרם שהלקוח לא יוכל להשכיר את דירתו לאחרים, דמי השכירות נחשבים למניעת רווח, ואם נעשה קניין (החתימה נחשבת לקניין סיטומתא) - המוכר יתחייב לשלם גם עבור מניעת רווח בגלל שיש הפסד לרווח ברור ומזומן.

הקצות בס"ק ז כתב: "וכן גבי אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא, נמי אין בו משום חיוב דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה, אבל אם מתחייב עצמו בכך - מהני לסלק אסמכתא, כיון שהפסיד על ידו ולכן גמר ומקני". כלומר אם סכום הפיצוי איננו מוגזם, ויש התחייבות בקניין לשלם על נזק ללא שתהיה בעיית אסמכתא - חייב לשלם גם על מניעת רווח.

אומנם הירושלמי (מס' בבא מציעא פרק ה הלכה ג) כתב: לא ניתן לחייב על אובדן רווח עתידי. זאת מכיוון שמניעת רווח איננה היזק ישיר אלא גרמא. וכך מובא בירושלמי: "אמר ר' יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו (המקבל כסף מחבירו בכדי שישקיע וירוויח, והוא לא השקיע, הרי שגרם למניעת רווח) - אין לו עליו אלא תרעומת[7]. ואילו המבטל שדה חבירו - חייב לשפות לו". (פועל שקיבל על עצמו לעבוד בשדה, ולא עבד - חייב לשלם לבעל השדה על אובדן הרווח).

הירושלמי חילק בין מניעת רווח שפטור, ובין מבטל שדה חברו שחייב לשלם. ישנן מספר שיטות לדברי הירושלמי, (השיטות במלואן צוינו בפסקי דין אחרים):

המחנה אפרים (הלכות מלוה ולוה - דיני ריבית סימן מא) הסביר: "דכי אמרו המבטל כיסו של חברו - פטור מלשלם - היינו משום דמי יימר דמזבני ליה ולא הוי בריא היזקא, אבל זה שכבר היה מזומן להרויח בהם, וע"י העכבתו של זה הפסיד מלהרויח - הרי זה חייב מדינא דגרמי". כלומר כאשר ההפסד הוא ברור וודאי בכסף מזומן - יש חיוב על מניעת רווח[8].

גם מדברי ערוך השולחן (סימן רצב סעיף כ) משמע שניתן לחייב בתשלום על מניעת רווח כאשר ההיזק ברור. כך כתב ערוך השולחן: "ועוד איתא שם דהמבטל קרקע של חבירו חייב לשלם - ופירשו הטעם מפני שההפסד ברור והוי כגרמי... אבל אם ההפסד ברור - חייב לשלם, ולפ"ז גם במעות כשההפסד ברור - חייב ג"כ לשלם דהוי כגרמי". אבל הקצות (שם) פטר מתשלום על מניעת רווח גם כאשר ברי היזקא.

ערוך השולחן (סימן סא סעיף יא) עוד פסק: "ונ"ל דדווקא מניעת הריוח מעסק שאינו קבוע אצלו למחייתו - לא מקרי היזק, אבל מעסק קבוע אצלו למחייתו - שפיר מקרי היזק, ולא הוי אסמכתא, וכן אם הפסיד לו ע"י זה מסחור יריד הקבוע מזמן לזמן - שפיר מקרי היזק".

במקרה כאן יש מניעת רווח ברור ומזומן, כי לקונה כבר יש הסכם שכירות סגור וחתום ע"י השוכרים הנוכחיים בדירה, כך שעיכוב במסירת הדירה לקונה משמעותה מניעת רווח ברור ומזומן, ובמקרה זה יש חיוב גם בדין תורה.

לסיכום, עיכוב שגורם למניעת רווח ברור ומזומן - ניתן לחייב את המעכב. כאן יש לקונה הסכם חתום לשכירות דירה, ועיכוב במסירה גורם לנזק וודאי.

 

 

ו- האם קניין סיטומתא מבטל אסמכתא

יש לדון, האם ניתן לחייב ע"פ המבואר לקמן בדברי התוס', שהתחייבות בדבר הנהוג (סיטומתא), מבטלת את בעיית האסמכתא. כאן ניתן לומר, שהנוהג הוא שהקבלן מתחייב לשלם, כך שיתכן והחיוב תקף בגלל קניין סיטומתא. כמובן צריך לוודא שסכום החיוב אינו מוגזם, כי לא מקובל שהקבלן משלם סכום גבוה במיוחד.

התוספות במסכת בבא מציעא (דף סו. ד"ה ומניומי) כתבו: "ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין, מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (דף עד.) דקניא". וכן כתב המרדכי (מס' ב"מ סימן שכב).

ע"פ טעם זה ניתן ללמוד, שכל התחייבות בדבר שנהגו - מבטלת את האסמכתא. וכן כתב הפתחי תשובה בסימן רא ס"ק ב בשם החתם סופר (חו"מ סימן סו): המתחייב התחייבות שהיא בגדר אסמכתא, אך התחייבות הייתה בדבר שנהגו - הסיטומתא מבטלת את האסמכתא, שכן סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, וק"ו שתועיל באסמכתא[9]. אומנם צריך לבדוק שבאמת יש מנהג ברור שהוא בגדר סיטומתא[10].

במציאות היום מקובל לכתוב התחייבות לתשלום קנס, כך שיש תוקף להתחייבות זו, וכדברי הרמ"א בסימן סא סעיף ה: "וכל דבר שנהגו בו בני המדינה בשטרות, אף על פי שאינו כתיקון חכמים - הולכין אחריו".

הגרי"א הרצוג בספרו פסקים וכתבים (סימן נט) כתב: "הרי אין לך עסק שיש לו איזו חשיבות שהיא, שאיננו נעשה בחוזה, ושאין בו סעיף המחייב פיצויים, ובכגון זה דעתי נוטה דלית דינא דאסמכתא, וכאילו מפורש שנעשה בבי"ד חשוב (עיין סי' ר"ז סט"ו), ועדיף מסיטומתא. אולם יש לי הרושם שגם בדינא דמלכותא אין מחייבים בסכום המלא של הפיצויים, כשהוא גבוה מדי, ועל כן יש מקום גם בדיננו, להבדיל, להפחית את הפיצויים במידה המתקבלת על הדעת, אף אם בטלה טענת אסמכתא... ואף על פי כן, לא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה לדון לודאי שאין כאן הריעותא של אסמכתא, עד שתתברר יפה נקודה זו, ותבוא עליה הסכמת המורים".

לפי החוק (חוק החוזים, תרופות בשל הפרת חוזה, סעיף 15 א), בית משפט יכול להפחית מסכום הקנס שנקבע בחוזה: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים) - יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

מכאן שיש מנהג מקובל לחייב קנס על איחור במסירת הדירה, אך הסכום הקבוע בחוזה איננו מחייב, ויכול בית הדין על פי שיקול דעתו לקבוע את סכום החיוב לפי גובה הנזק שנגרם לקונה.

הג"ר שמואל ענגיל (שו"ת חלק א סימן יב) כתב: "דעכ"פ כיון שהמנהג כן עכשיו אצל כל קוני בתים, שאם חוזרים - נחלט הערבון, א"כ מנהג מועיל לבטל האסמכתא, וכמ"ש בתוס' ב"מ דף סו ובחתם סופר סימן הנ"ל, מצד דיוכל לומד קים לי כשיטת הרמב"ם, דמחילה ליכא משום אסמכתא".

בפסקי דין-ירושלים (חלק א פס"ד המתחיל בעמוד סא) מובא: "לדעת ר"ת (בתוס' ב"מ סו א ד"ה ומניומי וסנהדרין כה א) אם ההתחייבות לשלם היא הדדית על שני הצדדים - ההתחייבות תופסת, שבההיא הנאה שהוא ירויח כשחבירו יתחייב בקנס, גמר ומקנה, ודעה זו הובאה להלכה ברמ"א בשו"ע חו"מ סימן רז סעי' יד. ולפי"ז התחייבות לפיצויים שמתחייבים הצדדים בחוזה במקרה של הפרה, מכיון שההתחייבות היא על שני הצדדים באותה מידה - לדעת ר"ת ההתחייבות תופסת".

"ויתירה מכך, הואיל ומנהג המדינה בכל החוזים של עיסקאות כאלה להתחייב פיצויים במקרה של הפרת חוזה - המנהג דינו כסיטומתא וגמר ומקנה[11]. ...ובמקרה זה שהתחייב לשלם פיצויים במקרה של הפרת חוזה, מלבד שהוא מנהג המדינה, יש לצרף לחיובו גם את דעת הראשונים שאם היתה ההתחייבות של שני הצדדים באותה מידה - ההתחייבות תופסת. וזה בנוסף לאמור לעיל שסכום זה של פיצויים כפי שהיה בנידון דידן אינו דרך גוזמא ואינה אסמכתא".

בקובץ דרכי הוראה (חלק ב עמוד ריח) מובא בשם הג"ר אשר וייס: "מה שנהגו בזמן הזה לכתוב קנסות בחוזים - יש לזה תוקף אף על פי ההלכה, מאחר וכך נהגו, ומהני מדין אסמכתא, וכן הורה מורינו הגאב"ד שליט"א בפני חברים מקשיבים בהיכל בית המדרש לתורה והוראה, אלא דמהיות טוב טוב שיעשו קנין חכמי ספרד".

ניתן לומר שבחתימה על החוזה יש תוקף להתחייבות לקנס לאחר פסיקה של בית הדין בגלל קניין סיטומתא, כי הקבלן מודע לכך שבית הדין יחייב סכום מסוים מהקנס, כך שיש גמירות דעת להתחייב בסכום חלקי על איחור במסירה הדירה.

גם אם נאמר שיש ספק בדין, האם קניין סיטומתא מבטל אסמכתא - וודאי שאם הקונה מוחזק בסכום גובה הקנס שיוכל לומר קים לי כדעות הפוסקות שסיטומתא מבטלת את דין אסמכתא.

לסיכום, בחתימה על החוזה יש תוקף להתחייבות לקנס לאחר פסיקה של בית הדין בגלל קניין סיטומתא, כי המוכר מודע לכך שבית הדין יחייב סכום מסוים מהקנס, כך שיש גמירות דעת להתחייב בסכום חלקי על איחור במסירה הדירה. וודאי אם הקונה מוחזק בידו בסכום הקנס.

 

 

ז- דינא דמלכותא באסמכתא

הרשב"א (חלק ג סימן סג) נשאל: שני צדדים שהסכימו לקבל את החוק המקובל באותו מקום. ובמידה ואחד מהם יפר את החוק - ישלם סכום מסוים. לאחר זמן באמת אחד מהצדדים הפר את החוק, והצד השני תבע את הסכום שקבעו בניהם, אך חברו טוען שהתחייבותו נחשבת לאסמכתא ולא תקפה.

הרשב"א ענה: אין כאן דין אסמכתא, והצד שהפר את החוק - חייב לשלם את הסכום שקבעו בניהם. שכן ההתחייבות היא על דעת אחרים (החוק), ולדעת הרשב"א אין בזה בעיה של אסמכתא. וכן יש גמירות דעת להקנות, בגלל שהיה תנאי מוקדם ומפורש בניהם. כמו כן מדובר שהם אמרו "מעכשיו" ויש בזה כדי לבטל את דין אסמכתא. הרשב"א סיים: הצד שהפר את החוק - חייב לשלם בגלל דינא דמלכותא.

הרמ"א בסימן רז סעיף טו פסק כדברי הרשב"א: במציאות בה מדינא דמלכותא ההסכם תקף, למרות שיש בעיה של אסמכתא - דינא דמלכותא פותר את בעיית אסמכתא, וההסכם תקף.

ערוך השולחן (סימן רא סעיף ג) כתב: כאשר יש מנהג (סיטומתא) שנובע מדינא דמלכותא - המנהג תקף ומבטל את דין אסמכתא. (בכדי לבטל את דין אסמכתא, צריך שהדינא דמלכותא יהיה מנהג נפוץ ומקובל[12]).

בשו"ת מנחת יצחק (חלק ו סימן קע) מובא: הרשב"א (והרמ"א) דיברו רק על מציאות בה הצדדים עשו מעשה וכתבו שטר שהם סומכים על הערכאות, רק אז הדינא דמלכותא מבטל את דין אסמכתא, אבל ללא מעשה ברור המורה על כך שהצדדים סמכו דעותיהן על הדינא דמלכותא - לא אומרים שהדינא דמלכותא מבטל את האסמכתא. וכך נראה מדברי החזון איש (חו"מ ליקוטים סימן טז סקי"א). ובפסקי דין רבניים (חלק ה פס"ד בעמוד 258).

לפי החוק (חוק המכר, דירות, סעיף 5 א), אם "לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה - המועד החוזי) - זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה[13]".

לסיכום, מכיוון ושני צדדים שחתמו חוזה - ציינו שמקום הדיון יהיה בבית משפט - הרי שהם קיבלו לקבל את החוק, חתמו על דעת הפסיקה בחוק, וע"פ דברי הרשב"א ניתן לומר שאין כאן דין אסמכתא, והצד שהפר את החוק - חייב לשלם את הסכום המוסכם שקבעו בניהם בחוזה.

 

 

ח- האם ניתן לחייבו בפיצוי חלקי

בחוזה שנקבע בו סכום קנס מוגזם ולא סביר למידת הנזק שנגרם לצד השני - האם אנו אומרים שההתחייבות מתבטלת לחלוטין, או שניתן לחייב באופן חלקי כפי רמת הנזק שנגרם לצד השני?

במסכת בבא מציעא דף קד עמוד ב כותבת: "ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, (אדם שקיבל על עצמו להיות אריס ולעבוד את קרקע חברו). אמר (האריס לבעל הקרקע): 'אי מוברנא לה - יהיבנא לך אלפא זוזי'. (אם לא אעבוד את הקרקע - אשלם אלף זוזים). אוביר תילתא". (האריס עבד על שני שליש מהשדה, אך השאיר שליש מהשדה לא עבוד).

"אמרי נהרדעי: דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. (האריס צריך לשלם שליש מהסכום עליו התחייב, דהיינו שלוש מאות שלושים ושלושה זוזים). רבא אמר: אסמכתא היא. ואסמכתא לא קניא". (כאשר סכום הפיצוי מופרז, אנו אומרים דהוי אסמכתא, כך שהמתחייב לא צריך לשלם).

הרי"ף (מסכת ב"מ דף סא:) והרמב"ם (הלכות שכירות פרק ח הלכה יג) פסקו, שאם הגזים בהתחייבות, כגון שאמר: 'אם לא אעבוד, אשלם אלף זוזים' - אינו משלם את כל האלף, אלא הוא משלם את החלק שהשדה הייתה ראויה לעשות, שכן בכלל השעבוד לאלף זוזים, יש שעבוד לסכום שהשדה הייתה ראויה לעשות. כלומר יש חיוב חלקי לפי רמת הנזק שגרם הצד שהפר את החוזה.

אבל הרא"ש (סימן ז) חלק על הרי"ף וכתב: אם ההתחייבות מוגזמת - לא מחייבים אותו כלל, (במקום שלא נהגו לכתוב: 'אשלם במיטבא', והוא כתב: 'אשלם אלף זוז'), כי רק חשב להגזים ולא חשב להתחייב לשלם. אומנם הרא"ש סיים: ניתן לחייבו לשלם במקום שנהגו לכתוב בחוזה: 'אם לא אעבוד - אשלם במיטבא', גם אם לא כתב כך, נחשב כאילו כתוב בגלל שנהגו כך לכתוב. (דורשים לשון הדיוט). כלומר החיוב בסכום סביר יהיה בגלל המנהג ולא בגלל ההתחייבות.

השולחן ערוך בסימן שכח סעיף ב כתב: "לא עבדה, אלא הובירה כולה או מקצתה - שמין אותה כמה היא ראויה לעשות, ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו. ואם התנה עמו: 'אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז' - הרי זו אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד".

הסמ"ע בס"ק ג הבין, שהשולחן ערוך פסק כדברי הרא"ש, אבל הגר"א בס"ק ג הבין, שהשולחן ערוך פסק כדברי הרי"ף. הבית מאיר (אבן העזר סימן נ בס"ק ו) הבין שהבית יוסף פסק כדעת הרא"ש. וכך גם הבין האורים בסימן סא ס"ק יא: "וכתיבה זו הואיל והוא אסמכתא - אין בו ממש כלל, והוי כאילו לא כתב כלל".

הרמ"א בסעיף א פסק כדברי הרא"ש: "ואפילו לא כתב כך - כמאן דכתב דמי". הפתחי תשובה בס"ק ב כתב בשם שו"ת חוות יאיר (סימן קסח): "לולא דמסתפינא, אמינא דמקום ההגה - צריך להיות בסעיף ב".

לסיכום, יש חיוב למוכר לשלם את דמי הנזק שנגרם ללקוח, (למרות שלא צריך לשלם את כל סכום ההתחייבות). או בגלל ההתחייבות שלו כדברי הרי"ף, או בגלל שנהגו לכתוב את הניסוח המתאים כדברי הרא"ש.

 

 

ט- קניין מעכשיו ובב"ד חשוב - מבטל אסמכתא

בכדי שההתחייבות בקנס תהיה תקפה לכתחילה, יש צורך לכתוב בחוזה שההתחייבות היא מעכשיו, ונעשה קניין בב"ד חשוב, וכן ההתחייבות נעשית ע"פ תקנת חכמי ספרד. כעת נבאר כיצד הצדדים לכתחילה היו צריכים לכתוב את ההתחייבות והקנסות לאיחורים.

לדעת ר"י בתוס' (דף סו. ד"ה ומניומי) - בכל האסמכתות לא מועיל רק שיאמר 'מעכשיו', שכן צריך קניין בב"ד חשוב[14]. דהיינו, בכדי לבטל את האסמכתא, צריך שלושה דברים: א)- אמירת מעכשיו. ב)- קניין. ג)- בב"ד חשוב.

הרמ"א בסימן רז סעיף יד פסק כשיטת ר"י והרא"ש. הט"ז (על סעיף יד) הבין כפשט דברי ר"י בתוס', שצריך לבצע שלושה דברים בכדי לבטל את האסמכתא: א)- אמירת מעכשיו. ב)- קניין. ג)- בב"ד חשוב. אבל הסמ"ע בס"ק מ כתב: מספיק לבצע קניין סודר בב"ד חשוב. לא צריך אמירה מפורשת "מעכשיו", שכן כל קניין סודר הוא מעכשיו. (אומנם אם אמר במפורש שהקניין לא יחול מעכשיו - האסמכתא לא מבוטלת, אבל קניין בצורה סתמית, חלה מעכשיו וכאילו אמר במפורש מעכשיו).

שיטת הרי"ף (מס' ב"ב דף עח.) והרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ז) - מספיקה אמירת 'מעכשיו' גם ללא קניין, ואין צורך שהחוזה יעשה בב"ד חשוב. רק במקרה המובא במסכת נדרים שהב"ד הכריחו אותו להביא את שטרותיו כביטחון לכך שהוא יחזור - צריך שיתפיס את זכויותיו בב"ד חשוב ע"י קניין מעכשיו. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף יד.

שיטת רבנו האי גאון (שערי מקח וממכר, שער טז) - המרדכי (מס' ב"מ סימן שכא) כתב בשם רבנו האי גאון: גם אם אמר מעכשיו עם קניין בב"ד חשוב - נחשב לאסמכתא. "כל מקום שתמצא בתלמוד והלכתא: 'אסמכתא קניא, והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב' - אלו דברי רבי יוסי, וכל דבריו בזה הדין כולן בטלין".

בפסקי דין רבניים (חלק ב פס"ד המתחיל בעמוד 9 בהרכב הגר"י נסים, הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי) מובא: "ובמקרה דנן היו שלשה התנאים: מעכשיו - כי משמעות הלשון הוא מתחייב מתפרש מעכשיו. וקנין היה - כי חתימת הצדדים על ההסכם מהוה קנין על התחייבותם, והרי זה קנין שטר, וקנין הצריך באסמכתא הוא לאו דוקא קנין סודר, אלא גם קנין שטר מהני, כמו שכתב הדרישה בחו"מ סימן ר"ז סקי"ח מ"ש והלכתא אסמכתא קניא ר"ל בקנין סודר או בכסף, או שטר, או חזקה. והא דמסיים ואומר והוא דקני מיניה בבי"ד חשוב -ר"ל דלענין שיהא אסמכתא קונה די באיזה קנין הנ"ל שיהיה, אלא משום דאף שקנהו מ"מ לא אלים קנין להוציא מידו אם לא יהיה קנין בבי"ד חשוב. ועיי' בכ"מ פי"א הלכות מכירה ה"ז. וכיון שעל הסכם הנדון חתמו הצדדים בפני ביה"ד, הרי היה גם בבי"ד חשוב ונמצא שנתמלאו כל שלשת התנאים לסלק טענת אסמכתא: מעכשיו, קנין, ובי"ד חשוב".

לסיכום, הניסוח שמועיל לדעת הרמ"א בכדי שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: אני מודה שקיבלתי עלי בקניין מעכשיו לפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות הכתובות בשטר.

 

 

י- תקנת חכמי ספרד מבטלת אסמכתא

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה יח) הביא את תקנת חכמי ספרד, למי שרוצה להתחייב ולהינצל מאסמכתא, כאשר היסוד הוא, שאדם יכול לחייב את עצמו חיוב ממוני, (כדברי המחבר בסימן מ סעיף א: "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום - ה"ז חייב").

לאור זאת, תיקנו חכמי ספרד: הרוצה להתחייב על דבר מסוים, שיקבל על עצמו בקניין חיוב ממוני, דהיינו הוא ישלם סכום מסוים, בכל מקרה וללא שום תנאי, (נהוג לרשום סכום גבוה שירתיע את המתחייב לא לקיים את התחייבויותיו, אך לא סכום גבוה מדי). קנין זה עומד בכל מצב, בין אם המתחייב יבצע את התחייבותו ובין אם המתחייב לא יקיים את התחייבותו, לאחר מכן יעשו קניין עם הצד השני, שאם המתחייב יעמוד בתנאו ויבצע את התחייבותו - הוא יוותר לו על סכום ההתחייבות. נמצא שההתחייבות היא ללא תנאי, ורק המחילה היא על תנאי, ובמחילה על תנאי סבור הרמב"ם דלא הוי אסמכתא.

וכך כתב הרמב"ם (מובא בשלטי גיבורים מס' ב"מ דף סא. דיבור ראשון): "כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא - כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין, ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו, שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך - הרי החוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה - הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זו דהיינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם". וכ"פ המחבר.

הבית יוסף (אבן העזר סימן נ סעיף ז) כתב: "ולענין הלכה, אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי ספרד[15]".

לסיכום, הניסוח שמועיל לדעת השולחן ערוך בכדי שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: כל ההתחייבויות הכתובות בשטר נעשו כפי תיקון חכמי ספרד.

 

לסיום, ישנה חשיבות מכרעת בעריכת חוזים שיהיו תקפים גם על פי דין תורה וגם בבתי משפט. חוזה טוב מונע דיונים מיותרים בבתי דין, ובמיוחד חוסך במריבות בין הצדדים.

הרבה פעמים נוכחנו לדעת שכל צד בטוח באמת ובתמים שהוא צודק בטענותיו, זאת בגלל עמימות וחוסר בהירות בניסוח ההסכם. בסופו של דבר, חוזה טוב גורם לשלום ורוגע בין הצדדים שערכו את העסקה.

לפעמים בכדי לחסוך בעלויות - עורכים חוזה סטנדרטי שניתן להשיגו בחינם ברשת, בחוזים אלו ישנן מספר בעיות כפי שמפורט במאמר במאמר חוזה לפי ההלכה.

 

הניסוח המומלץ בכדי שיועיל לכל הדעות שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: אני מודה שקיבלתי עלי בקניין מעכשיו לפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות הכתובות בשטר. כמו כן ההתחייבויות הכתובות בשטר נעשו כפי תיקון חכמי ספרד. אני מקבל עלי את הכתוב בשטר כפי חומר וחוזק השטרות הנהוגות בישראל בעניין שאין בו אסמכתא.

 

 

מסקנות:

  • א. ישנן מספר שיטות בין הראשונים כיצד לבאר איזו התחייבות נחשבת לאסמכתא. לדעת התוס', התחייבות על דבר שתלוי באחרים נחשבת לאסמכתא. וכ"פ הרמ"א בסימן רז סעיף יג.
  • ב. התחייבות שלא תלויה במתחייב - חשובה כאסמכתא. גם אם ההתחייבות לא בוצעה בגלל פשיעה - ההתחייבות לא תקפה.
  • ג. אילו הדירה הייתה מוגדרת כשייכת ללקוח - לא הייתה בעיה של אסמכתא בקנס כדין אסמכתא במחילה, אך מכיוון שהדירה לא שייכת ללקוח, הרי שיש לראות בהתחייבות משום אסמכתא.
  • ד. אם נגרם נזק לקונה כתוצאה מעיכוב במסירת הדירה - יש חיוב לשלם את סכום שווי הנזקים שנגרמו כתוצאה מהאיחור במסירת הדירה.
  • ה. עיכוב שגורם למניעת רווח ברור ומזומן - ניתן לחייב את המעכב. כאן יש לקונה הסכם חתום לשכירות דירה, ועיכוב במסירה גורם לנזק וודאי.
  • ו. בחתימה על החוזה יש תוקף להתחייבות לקנס לאחר פסיקה של בית הדין בגלל קניין סיטומתא, כי המוכר מודע לכך שבית הדין יחייב סכום מסוים מהקנס, כך שיש גמירות דעת להתחייב בסכום חלקי על איחור במסירה הדירה, וודאי אם הקונה מוחזק בידו בסכום הקנס, כך שהקונה יוכל להחזיק בידו סכום מסוים שיוסכם בין הצדדים או הסכום שיקבע בית הדין עד לגובה עשרה אחוז מערך הקנייה. (הסכום המוסכם בחוזה ללא צורך בהוכחת היזק).
  • ז. הניסוח שמועיל לדעת הרמ"א בכדי שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: אני מודה שקיבלתי עלי בקניין מעכשיו לפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות הכתובות בשטר.
  • ח. הניסוח שמועיל לדעת השולחן ערוך בכדי שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: כל ההתחייבויות הכתובות בשטר נעשו כפי תיקון חכמי ספרד.
  • ט. הניסוח המומלץ בכדי שיועיל לכל הדעות שלא יהיה דין אסמכתא הוא כך: אני מודה שקיבלתי עלי בקניין מעכשיו לפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות הכתובות בשטר. כמו כן ההתחייבויות הכתובות בשטר נעשו כפי תיקון חכמי ספרד. אני מקבל עלי את הכתוב בשטר כפי חומר וחוזק השטרות הנהוגות בישראל בעניין שאין בו אסמכתא.

 

[1] לשיטת התוס', כאשר ההתחייבות בידו לגמרי, יש לחלק בין גזים ללא גזים, אבל לדעת הרמב"ן, כאשר ההתחייבות היא בידו לגמרי, נחשב לאסמכתא גם אם לא הגזים.

[2] בסימן קנו סעיף ז, מבואר בהרחבה דיני חזקת ישוב. חזקה זו, הינה האפשרות לבני העיר למנוע מבן עיר אחרת להתיישב בעיר. זאת בכדי שלא יבואו תושבים נוספים לעיר ויפתחו חנויות מתחרות, ובכך תהיה פגיעה לעסקים של תושבי המקום. לכן תיקנו החכמים (י"א שזהו אחד מהחרמים של רבנו גרשום), חרם שיקבלו על עצמם בני העיר שלא יכניסו לביתם תושב חדש ללא הסכמת הקהל ולא יעשו עמו עסקים.

המרדכי (סימן תקיז) כתב: הטעם לחזקת ישוב הוא בגלל הפגיעה בפרנסה. הלבוש כתב: ניתן לדמות זאת לדברי הגמ' בדף כא עמוד ב, שהנותן מזון בכדי לצוד דגים - אסור לדייגים אחרים לדוג במקומו, ואף כאן מייסדי העיר גרמו שתהיה פרנסה לתושבי העיר, ולפיכך יש איסור על אדם אחר לבוא ולהתפרנס שם.

טעם נוסף הוא משום דינא דמלכותא, שיכול המלך לאסור על מגורים בעיר ללא רשותו. (מרדכי מס' ב"ק סימן קעח). אומנם כתב מהרי"ק שאסור ללכת למלך לבקש ממנו שיאסור על בנ"א לגור בעיר, ורק כאשר המלך מעצמו אוסר - הוי דינא דמלכותא. מהרי"ק נתן טעם נוסף (מובא גם ברמ"א): בזמן שגרים תחת אומות העולם, ויש לחוש שאם יגורו הרבה אנשים באותה עיר, הגויים יכעסו ויגרום גלות לכל תושבי העיר, נמצא שהוא נחשב לרודף.

[3] בגמ' במסכת נדרים דף כז עמוד א מובא: "ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר: אי לא אתינא עד תלתין יומין - ליבטלון הני זכוותאי, איתניס ולא אתא, אמר רב הונא: בטיל זכוותיה".

הגמ' בעמוד ב שאלה: "ולרב הונא, מכדי אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא? שאני הכא, דמיתפסן זכותן. והיכא דמיתפסין לאו אסמכתא היא?! והתנן: מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר אם אין אני נותן לו מכאן עד ל' יום תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, ור' יהודה אומר: לא יתן; ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: אין הלכה כר' יוסי, דאמר אסמכתא קניא? שאני הכא, דאמר לבטלן זכותיה. והלכתא: אסמכתא קניא; והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב".

הר"ן (ד"ה דיבור ראשון) כתב: כאן המקור לדין אסמכתא במחילה, שלפי דעת הרא"ש, לא נחשבת לאסמכתא, כדברי רב הונא, אך לדעת רש"י, גם אסמכתא במחילה נחשבת לאסמכתא.

[4] וכך כתב הציץ אליעזר: "והרי ידוע הדבר, דבזמנינו ובמקומינו כאן בארץ, הדרך הוא לכתוב שטר בקניית קרקע, ולא רק שטר-חוזה, כי אם שטר בדרך העברה בטאבו, ואפילו כתיבת שטר-חוזה משמש עדנו רק כשטר התחייבות בלבד, אבל גמר המכירה, כו"ע ידעי שלא נעשה כי אם בהעברת הרכוש בטאבו מידי המוכר לידי הקונה. וראיה לכך, דבהחוזה כותבים קנס על החוזר בו, סימן שביכולת עוד לחזור מהמכירה במציאות, ואם כן פשוט הדבר, שכל שחסר עדנה דבר העברת הטאבו, ועל אחת כמה כשחסר אפילו כתיבת חוזה המכירה והחתמתו ע"י שני הצדדים, דבכסף בלבד אינו קונה בזה".

"וגדולה מזו, בהיות שחוק המדינה הוא על כך, שלא יקנו כי אם ע"י דרך העברה בטאבו, אם כן לא רק קנין כסף אינו מועיל בזה, כי אם גם שום קנין אחר לא מהני בזה, מלבד ע"י הרישום והעברה בטאבו, כדמצינו שבירר והעלה עפ"י דברי גדולי הפוסקים, בשו"ת דברי אמת (בכר) בחלק השו"ת סי' י"ב עיי"ש באריכות".

"והכי מצינו בספר שו"ת תועפות ראם (טויבש חחו"מ סי' י"ג), שהעלה להלכה, דדבר ההצרכה להעביר בטאבו, הו"ל כמקום שכותבין את השטר, דלא קני בכסף וגם לא בקנין עד שיסדרו דבר ההעברה כפי החק עיי"ש. וכך ס"ל בפשיטות גם בשו"ת חתם סופר (חחו"מ סי' קמ"ב), דמכיון דחוק המדינה הוא לסדר העברה בטאבו - אין קרקע נקנית לא בשטר ולא בקנין אחר".

[5] החזון איש בהלכות שביעית סבר, שהקנייה לא תקפה ללא הרישום בטאבו, ומכאן הקשה על היתר מכירה שאינו תקף, מכיוון שהקרקעות לא נרשמות בטאבו על שם הגוי. אבל לאחר מכן, החזון איש (חו"מ לקוטים סימן טז) חזר בו ופסק, שהרישום בטאבו אינו מעכב את הקניין.

[6] בשו"ת מנחת יצחק (חלק ו סימן קע) מובא: "בנוגע לחייב את המוכר בהקנס של כו"כ סכום גדול על שלא מסר הדירה בזמנו - אין לחייבו, דל"א נעשה בקנין באופן דלא יהיה כאסמכתא, דבודאי סכום הנ"ל ליתן רק משום אי קיום מסירת הדירה בזמנו וכיב"ז - הוי כמו אם אוביר ולא אעביד - אשלם אלפא זוזי, כיון דגזים הוי אסמכתא ולא קניא, (כמבואר (בחו"מ סי' רז עיין שם), ורק אם היינו אומרים דבזה הסכום נפטר מכל החיוב - לא שייך בזה אסמכתא, כמבואר בדברי הח"מ וב"ש ונתיבות הנ"ל, אבל כיון דאמרינן דהמכירה קיימת - בודאי הוי אסמכתא".

[7] כמו כן לא ניתן לתבוע אדם על כך שגרם לאיבוד זמנו וכד'.

[8] כך נראה שהבין ראבי"ה (סימן תתקנ"ז): "ושמעינן מירושלמי כדפרישית טעמא, דכל היכא דבידו לקנות ולעסוק בריוח, דומיא דשדה שאילו לא קיבל עליו זה להשתדל בה ולזורעה היה הוא בעצמו עוסק בה ולא היה מובירה - חייב הוא לשלם הפסידו, וברור הריוח, דשדפון לא שכיח, הילכך אפילו אם לא הרויח בו מידי היאך - חייב לשלם הפסידו".

[9] כך כתב החתם סופר: "אך כל זה אי הוה מנהג כהאי אסמכתא דנידון שלפנינו, אך אני לא שמעתי מנהג זה מעולם, אדרבא בכל כיוצא בזה - מדיינים עליו בדינא ודיינא, הא לן בדיננו, והא להו בפליליהם".

[10] אומנם לכאורה מדברי הרשב"א (חלק ג סימן ריא) ניתן לומר, שאין לחייב באסמכתא גם כאשר יש מנהג מקום. הרשב"א נשאל על התחייבות לקנס שנקבע למי שמבטל שידוך "כמנהג המקום". הרשב"א פסק שמי שביטל את השידוך לא חייב לשלם את הקנס, כי ההתחייבות נחשבת לאסמכתא.

אך ניתן לומר שהרשב"א התייחס בדבריו למנהג המקום בכתיבת שטרי פסיקתא, ובנתינת השטרי חוב ביד שליש. כלומר בזמן הרשב"א לא היה מנהג ברור ומפורסם לחייב בקנס את מי שמבטל שידוך, כי ביטול שידוך היה פחות נפוץ, לכן הרשב"א לא התייחס לקניין סיטומתא אלא דן בדבריו רק על התחייבות מעכשיו, אבל במציאות היום קיים מנהג נפוץ לשלם סכום מסוים עבור איחורים, כך שיש היום מקום לומר שיש חיוב מדין סיטומתא.

[11] עוד מובא שם: "...במה עדיפה סיטומתא באסמכתא מדבר שלא בא לעולם, ואם אינה מועילה בדבר שלא בא לעולם - מדוע תועיל באסמכתא? וכנראה שהחתם סופר למד שבאסמכתא כל החסרון הוא משום שלא גמר בדעתו להקנות, מכיון שסבור שהמצב שבו יתחייב לא יהיה, וע"כ באופן של סיטומתא - קונה כיון שגמר בדעתו, אבל בדבר שלא בא לעולם, הסוברים שאין סיטומתא מועילה הוא משום שהוא דבר שאין מועיל בו קנין... שדעת רבינו פרץ היא, שבדבר שלא בא לעולם - אין לו כח הקנאה, ולכן לדעתו אפי' אם ידעינן שגמר ומקנה - אין הקנין מועיל. אמנם באסמכתא אם גמר בדעתו להקנות - בודאי יש לו על כך כח הקנאה, ואין סיבה שלא תועיל בו סיטומתא".

[12] בסימן רא מובאת מחלוקת הפוסקים, האם יש דין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. אותה מחלוקת שייכת גם בדין סיטומתא כאשר יש אסמכתא. (כשם שהיא שייכת בכל קניין שלא תקף, כמו בדבר שלא קצוב לפי הרמב"ם, או בדבר שלא בא לעולם, כך גם באסמכתא).

[13] בסעיף 7 א נקבע, שלא ניתן להתנות כנגד הוראות חוק זה, אלא רק לטובת הקונה. אך מסתבר שמדובר בחוזה רכישה מקבלן, שאז החוק מגן על הלקוח מתנאים פוגעים, כך שתנאי זה לא יחול כאשר אדם רוכש דירה יד שנייה.

[14] נחלקו הראשונים בגדר ב"ד חשוב:

  • א. שיטת הרא"ש (כלל עב סימן ד) - ב"ד חשוב נקרא, היכן שיש שלושה הבקיאים בדיני אסמכתא, ובקיאים בכל החילוקים שיש, (כגון אם מגזים או לא מגזים, יש בידו או אין בידו), ומכיוון שהם בקיאים בדיני אסמכתא, והקנו דלא כאסמכתא - הפקר ב"ד הפקר.
  • א. שיטת המרדכי (מס' ב"מ סוף סימן שכג) - ב"ד חשוב, מדובר בב"ד החשוב שיש באותו מקום, כפי שכתוב: "ואל השופט אשר יהיה בימים ההם".
  • ב. שיטת הרשב"א - ב"ד חשוב נקרא דיין המומחה לרבים.
  • ג. שיטת הרמב"ם כתב: ב"ד חשוב זה ב"ד סמוך.

הרמ"א בסימן רז סעיף טו, כתב את שיטת הרא"ש בסתם, ואת שיטת המרדכי בשם וי"א.

[15] בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ג עמוד 147 בהרכב הגר"ע הדאייה, הגרי"מ בן-מנחם והגר"י הדס) מובא: "הדבר ברור שכיון ששטר השדוכין שבנ"ד, אינו עשוי בדרך חכמי ספרד - אין להוציא ממון מיד המוחזק, כפסק מרן הב"י ז"ל שקבלו הוראותיו בני ספרד ועדות המזרח, בפרט אלה היושבים בא"י". כלומר אם החוזה לא מנוסח לפי תקנת חכמי ספרד - לא ניתן לגבות קנס מיד המוחזק.

 

שאל שאלה


קוד אבטחה
רענן