האם מותר לשחק בהימורים
הקדמה
תופעה ידועה היא ששניים מתערבים זה עם זה על ענין מסויים והמפסיד משלם לחבירו כסף או מתחייב לעשות דבר מסויים. וכבר היה לעולמים כן בסיפור המפורסם (שבת ל:-לא.) של "מעשה בשני בני אדם שהמרו זה את זה" מי יקניט את הלל. ושם המפסיד שילם ארבע מאות זוז. לכאורה יש במעשה זה איסור הדומה למשחק בקוביא שיש בה איסור גזל מצד אסמכתא (שאינו מתחייב בלב שלם כי סומך על כך שינצח) או גזל מצד שלוקח "ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל" (רמב"ם) או מצד "כשמפסיד חבירו הרי הוא עצב ואינו נותנו לו בלבב שלם" (ריטב"א).
לקמן יתברר שנראה שהטעם העקרי למעשה שתפסו הפוסקים באיסור משחק בקוביא הוא בעיית האסמכתא ושלא בכל מציאות האסמכתא יוצרת בעיה של גזל. לכן אם נוכל להסביר שבהתערבות אפילו אם יש בה אסמכתא מ"מ לא נוצרת בעייה של גזל, נוכל לומר שאין איסור בהתערבות. וגם מצד "לוקח ממון חבירו דרך שחוק" יש לדון אם הוא כך גם לגבי התערבויות.
ולמעשה נראה כמו שיובא לקמן שכל שהמתערבים לא עשו קנין ביניהם והמפסיד נותן למנצח את התשלום מתוך רצון חופשי בלא כפיה וק"ו אם המנצח אומר לו בפירוש שאינו חייב לשלם לו מדינא אע"פ שמצפה שישלם לו, אין כאן איסור גזל מצד אסמכתא. אמנם לא משנת חסידים היא כי יש לחשוש לטעם שאינו נותן בלב שלם כאשר הוא עצוב שהפסיד. וגם במקרים מסויימים הוא לוקח ממון חבירו דרך שחוק.
בירור האופן ששייך גזל בקוביא מצד דין אסמכתא
במשנה סנהדרין כד: מובא שמשחק בקוביא פסול לעדות, ובגמרא שבת קמט: אמרו שיש איסור לשחק בקוביא. בגמרא סנהדרין שם שאלו מה עושה משחק בקוביא ותירץ רמי בר חמא שהבעיה היא משום אסמכתא שאינה קונה.
דברי רמי בר חמא צריכים פירוש, כי עיקר דין אסמכתא קשור לדיני התחייבות היינו האם חלה ההתחייבות על המתחייב או שמא התחייבותו הייתה רק בגדר אסמכתא ולא תחול ההתחייבות. לפי זה צריך להבין לשיטת רמי בר חמא כיצד אי התחייבות יוצר איסור או פסול. אם המפסיד לא רוצה לשלם הוא רשאי שהרי לא התחייב כי ההתחיבות הייתה באסמכתא. אפילו אם עשה קנין לעיתים אינו תופס. ולכאורה אם ישלם לאחר ההפסד למרות שאינו חייב הרי נותן ברצונו, ובגמרא ב"מ סוף סו: משמע שכאשר שילם מרצונו דבר שלא היה צריך לשלם אם יש בתשלום ריבית צריך המקבל להחזיר אבל אם הוא נתינה הקשורה למכירה, אפילו שמצד הדין לא קנה הלוקח והמוכר מוותר לו בטעות מ"מ קנה כיון שכבר נתן לו. וק"ו אם המפסיד יודע שמצד הדין הוא פטור ואעפ"כ נתן לזוכה. (ואמנם שם יש דעות בראשונים כיצד להסביר את הגמרא ומתי אומרים מחילה בטעות מחילה וראה לקמן) . המגיד משנה (גזילה ו,י) הסביר על פי טענה זו את טעמו של רב ששת שאין אסמכתא בקוביא "כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא דהא מדעתיה קא יהיב ליה". וא"כ צריך להבין מה יענה על כך רמי בר חמא.
יתרה מזו – לפי היד רמ"ה והר"ן (סנהדרין כד:) נראה שרמי בר חמא עצמו סומך על כך שכאן נותן ברצון ואינו גזל, וזו הסיבה לפי רמי בר חמא שאינו פסול דאורייתא אלא רק פסול דרבנן – כתב היד רמ"ה "הוה ליה כי גזל וגזרו ביה רבנן אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא דהא מדעת בעלים קא שקיל"
וגם הר"ן (כד:) כתב "דאע"ג דאסמכתא לא קניא לא הוי גזל דאורייתא כלל כיון דמדעתי' יהיב ליה דגזלן דאורייתא ליתא אלא כגון החוטף דבר מיד חבירו וכדכתיב ויגזול החנית מיד המצרי או הכופר בפקדון או השולח יד בפקדון וכדמוכח בפ"ק דמכילתן אבל הכא דמדעתי' יהיב ליה אם קדים יונו ליונו של חבירו אלא שהיה טועה בדעתו שהוא ירויח בכה"ג לא הוו אלא גזלן דרבנן" וגם המחנה אפרים (זכיה לה) כתב כן בדעת הרמב"ם שהוא רק דרבנן מחמת שנותן מדעתו.
אבל עכ"פ מדרבנן יש בזה משום גזל אף כאשר נותן לו מדעתו אלא שגם זה צריך להבין מתי ומדוע מדרבנן יש כאן גזל.
יש להוסיף שפשט הגמרא בשבת שאמרו שגורל של חתיכה גדולה כנגד חתיכה קטנה אסור משום קוביא משמע שאיסור זה אינו תלוי כלל במחלוקת רמי בר חמא ורב ששת אלא הוא מוסכם (וראה לקמן אחרונים שפירשו כן בדעת הרמב"ם) ואם לפי רב ששת אין כאן אסמכתא מדוע יש איסור בקוביא.
נראה לסכם שישה אופנים בהם יכול להיות איסור מחמת גזל הקשור באסמכתא או מחמת טעמים אחרים והם תלויים בשיטות שונות כפי שיובא בהמשך –
א. המנצח לוקח את הכסף בחוזקה מן המפסיד ולפי הסובר שאין המפסיד חייב, באמת יש כאן גזל.
ב. הכסף כבר נמצא על הלוח ואחרי ההפסד היה רוצה המפסיד לקחתו בחזרה אבל המנצח לוקח אותו. (כך נראת המציאות בהגרלת חתיכה גדולה כנגד קטנה (שבת קמט:). התוספות העמידו במציאות כזו מחמת תוקף הקנין או האסמכתא ראה לקמן).
ג. הכסף כבר ניתן מראש כערבון לגורם שלישי. נראה שאחרי ההפסד היה רוצה המפסיד לקבלו בחזרה אבל כבר לו אין שליטה על כך.
ד. הכסף ניתן לאחר ההפסד בטעות כי מצד הדין הוא פטור שהרי הוא אסמכתא (כך לכאורה יש לפרש לשיטת המהר"ם שקנין אחרי אסמכתא הוא קנין בטעות).
ה. הכסף ניתן לאחר ההפסד והמנצח לוקח ממון חבירו דרך שחוק והתל.
ו. הכסף ניתן לאחר ההפסד אבל אינו נותנו בלב שלם כי הוא עצב שהפסיד ואינו מדין אסמכתא.
בירור האופנים הנזכרים ביתר הרחבה-
אפשרות א – לוקח בחוזקה-
המנצח לוקח בחוזקה מן המפסיד ולא שהמפסיד נותן לו ביוזמתו – הר"ן (סנהדרין כו.) כתב שגם לרב ששת משחק בקוביא אסור אלא ש"אין בו איסור אסמכתא דאורייתא לענין שאם תפס זה מזה בחזקה בדרך דין השחוק שיהיה בו גזל דאורייתא אלא איסורא דרבנן בלחוד דהיינו גזל דדבריהם … ורב דימי סבירא ליה דאפילו בכי האי גוונא איכא אסמכתא ואיסורא דאורייתא אי תפיס חד מחבריה בחזקה". לכאורה הר"ן סותר בזה את דבריו בדף כד: שכתב שהמנצח "מדעת הבעלים שקיל" כנראה כוונת הר"ן שאפילו אם יקח בחוזקה מ"מ לפי רב ששת אינו גזלן דאורייתא כי אכן המפסיד חייב לו ואילו לפי רב דימי אילו היה לוקח בחוזקה היא כאן איסור דאורייתא אבל מאחר ובפועל לוקח מדעת הבעלים כפי האפשרויות שיובאו לקמן לכן אין כאן איסור דאורייתא.
לפי אפשרות זו נוכל לומר שאם נתן לו בהסכמה אין כאן איסור.
אפשרות ב- הכסף על הלוח-
הכסף נמצא על הלוח ולא תחת אף אחד משניהם וכאשר אחד נוצח הוא לוקח את הכסף שעל הלוח וכיון שהמפסיד לא רוצה באמת שיקח הרי הוא כמו גזל. יש סימוכין להעמיד כך ממה שאמרו בשבת קמט: שגורל על חתיכות שאינם שוות הוא דומה לקוביא וגם שם החפצים שזוכים בהם שהם החתיכות הגדולות אינם תחת יד הזוכה אלא ביד עורך ההגרלה או ברשות אחרת ולכן מובן מדוע ניתן לומר שיש כאן גזל כי באמת לא מוותר על חלקו בחתיכה הגדולה.
התוספות בסנהדרין כה. העמידו שאליבא דרב ששת שחייב המפסיד מדובר כשהכסף על הלוח. אמנם התוספות הביאו שני הסברים שונים מדוע צריך לומר כך. בתוספות עירובין פב. ההסבר הוא פשוט שאם משחקים באמנה ממילא לא היה כלל קנין ואפילו אין כאן אסמכתא מ"מ לא קנה ולא התחייב גם לרב ששת. וכך כתבו -"ואותם המשחקים באמנה אומר ר"י דאינו חייב לשלם דבמה יקנה ….ולמ"ד לאו אסמכתא היא היאך יקנה בדברים בלא קנין בשביל שנוצח חבירו".
אבל התוספות בסנהדרין כה. וכו: העמידו כך כדי להסביר מדוע אין כאן אסמכתא לפי רב ששת וכתבו בפירוש שאם משחקים באמנה היינו שלא הניחו את המעות על הדף אפילו אם עשו קנין מ"מ יש בזה אסמכתא (גם לפי רב ששת) וכן חזרו על דברים בכו: "אותם המשחקים באמנה אפילו הקנו זה לזה לא קנה דאסמכתא גמורה היא ואין קנין מועיל בה".
התוספות רא"ש הקשה על התוספות שאם אין אסמכתא בקוביא לפי רב ששת מדוע במשחק באמנה הוא אסמכתא, וגם הגר"א רז,לד כתב שהוא ט"ס בתוספות כי האסמכתא לא משתנית אם המעות על הלוח או לא, ושלכן צריך לגרוס בתוספות בסנהדרין כמו ההסבר של התוספות בעירובין.
אבל יש לדחות שלכאורה סו"ס בתוספות כתבו כן פעמיים (כה. וכו:) וגם השלטי גיבורים ד: הזכיר בפירוש שיש חילוק בין אמנה לבין מונח על הלוח לענין אסמכתא ונראה שההסבר הוא שזה שהוציא את כספו מחוץ לרשותו הבלעדית מוכיח שגומר בדעתו לתת את הכסף. והנתיבות (רז,יב) חילק שאפילו כשאינו אסמכתא לעיתים א"א להוציא את הכסף מן השני בב"ד ולכן צריך שכבר יוציא את המעות מרשותו ורק אז אפשר להוציא ממנו.
וראה לקמן מה יהיה הדין לפי העמדה זו אם נותן את הכסף לאחר ההפסד.
אפשרות ג- הכסף אצל צד שלישי-
אפשר לומר שמדובר שהכסף ניתן מראש כערבון בצד שלישי. (אפשר היה לחשוב שכך הוא ברש"י (שבועות לא.) שכתב "משחק בקוביא – בעירבון והמראה" אבל נראה שכוונתו במילה עירבון להתערבות כמו שכתב (בשבת לא.) "שהמרו – נתערבו"). כיון שאסמכתא אינה קונה, השליש אינו זוכה למנצח ואינו רשאי לתת לזוכה את הכסף כמו בדין משליש שטרו (ב"ב קסח.) ואם הוא נותן לו יש כאן גזל. אמנם אם היה נותן את הערבון מראש ביד המנצח נחלקו בזה רש"י והרמב"ם בדין קונה ומוכר בגמרא ב"מ מח: אם מי שהערבון תחת ידו קונהו באסמכתא. (אלא שלא סביר שיניחו את הכסף מראש אחד אצל השני כי הוא כמו הפוכי מטרתא כי כל אחד צריך להניח אצל השני)
יוצא שגם לפי אפשרות זו אם ייתן מרצונו לאחר ההפסד לא תהיה בעיה של גזל.
אפשרות ד – הכסף ניתן אחרי ההפסד ומ"מ אסור משום אסמכתא-
נראה שיש ללמוד מדברי רבינו חננאל (סנהדרין כד:) שאפילו אם הכסף ניתן לאחר ההפסד הוא בגדר גזילה. כך משמע ממה שכתב "כי האי גוונא אסמכתא היא ולא קניא והמעות שנוטלין זה מזה גזילה היא שנמצאו כגזלנין" ממה שכתב שנוטלין זה מזה משמע שמוציאים אחד מן השני ולא שנוטל מרשות שאינה של המפסיד, ולא משמע שנוטל בחוזקה ואעפ"כ נחשב כגזל. (אמנם אינו מפורש בלשונו שמדובר על אחרי ההפסד).
יתכן ויש להסביר שהגזל הוא כי נותן מתוך טעות ולא מתוך קנין אמיתי. בדומה לזה כתב המהר"ם מרוטנבורג (הובא במרדכי ב"מ סי' שכד) לגבי מקרה של אסמכתא שאע"פ שהקנה לו אח"כ בקנין שלושתם אינו קונה "כי לא נתנם לו במתנה אלא מיטעא קא טעי דס"ד דמעיקרא אקני ליה … ולא ידע דאסמכתא לא קניא וקי"ל כל קנין בטעות חוזר" ולכאורה לשיטתו אפילו אם נתן לו בידים ברצון אינו מועיל אם החיוב היה באסמכתא וכן כתב בדעתו במחנה אפרים לה. וכתב המחנה אפרים שכן גם דעת הרא"ש וסיכם והסביר את שיטתם "במקום ששייך אסמכתא אפי' אם פרע לו לא זכה בהם וגזל הוא בידו, וטעמא משום דמעיקר' לא גמר בדעתו לתת לו דהיה סבור שלא יהיה כן וכי פרע ליה השתא היינו משום דטעה בדין שהיה סבור שהיה חייב לתת לו ומחילה בטעות כה"ג לא הוי מחילה וגזל הוא בידו"
המבי"ט (א,עח) בדעת רמי בר חמא הסביר שמצד האסמכתא לא קנה כלל וחייב להחזיר לו מן התורה אבל מ"מ לא נפסל אלא מדרבנן "כיון שנתנו לו חבריו ברצונו" ויוצא לדעתו שכאשר יש אסמכתא אפילו אם קיבל בהסכמה אינו זוכה בכסף מן התורה אלא שלא נפסל לעדות מהתורה מחמת זה.
לשיטות אלו יוצא שאם לא מחזיר את הכסף יש כאן גזל ממש ומה שהוא פסול רק מדרבנן כי הוא לא חושב שעושה איסור כמו שכתבו התוספות (סנהדרין כד: ד"ה ואלו) או כמו המבי"ט הנ"ל שאינו פסול מדאורייתא כי נתן לו מרצונו.
אמנם צריך להבין מדוע נתינה לאחר ידיעת המציאות, גרועה מאילו היה נותן לו מראש -באופן שאין אסמכתא לכו"ע כגון בהקנה לו מעכשיו בבית דין חשוב -אע"פ שלא היה יודע מה עתיד להיות. וצ"ל שבהקנה לו מראש אע"פ שאינו יודע מה עתיד להיות מ"מ אינו טועה בידיעת הנתונים אלא רק לא יודע את העתיד, אבל אם יודע שכבר הפסיד אלא שחושב שחייב לשלם לשני הרי הוא טועה בדין ואילו היה יודע שאינו חייב לשלם אולי לא היה משלם וא"כ חסר לו נתון שכבר קיים במציאות וזה גרוע יותר מאי ידיעת העתיד שהרי את העתיד אין אדם בעולם שיודע ואילו כאשר טועה בדין שהוא דבר שניתן לדעת אותו, הרי שלא גמר דעתו כמגלה שטעה.
ומ"מ אם יודע שאינו חייב מצד הדין אלא שנותן כדי לשתף פעולה עם המנצח ואפילו מצד חוסר נעימות אבל לא עושה כן מתוך טעות נראה שאין כאן חוסר גמירות דעת גם לשיטה זו וזה עדיף מאילו הקנה מראש כשאינו יודע את העתיד.
לעיל הובאה שיטת התוספות לגבי משחקים באמנה שיש חסרון מצד הקנין ובמקום אחר כתבו התוספות שיש גם בעיה של אסמכתא אפילו נעשה קנין. נראה לומר שכוונת התוספות רק שלא התחייב לשלם – לא מבעיא אם לא היה קנין אלא אפילו היה קנין מ"מ הוא אסמכתא אבל מ"מ אם כבר שילם יש לומר שאינו גזל.
אמנם הובא לעיל שהשלטי גיבורים ד: פירש שבמשחק באמנה הוא גזל משום אסמכתא. והביא כן בשם פסקי ריקאנטי סי' תנא בשם הריא"ז זקנו. נראה שההסבר לדין גזל באסמכתא במשחק באמנה הוא כאשר עשה קנין וטועה בדין ונותן מתוך טעות כפי שהובא לעיל.
אבל אם משחק בקוביא באמנה ולא עשה כל קנין ואח"כ משלם מעצמו, נראה שלא שייך כלל לומר מחילה בטעות, כי עיקר מחילה בטעות שייכת לענין אסמכתא שחושב שחייב ואינו חייב אבל בדיבור בלבד בלא קנין הוא דבר ידוע שאינו חייב. ולא שייך כלל לומר שמי שהבטיח בדיבור ואח"כ קיים זו מחילה בטעות שלא ידע שיכול לחזור בו אלא אדרבא הוא מחוסר אמנה אם לא מקיים. וממילא גם כאן אם היה רוצה לחזור בו היה יכול, אלא שרוצה לעמוד בדיבורו ואם משלם אינו שייך כלל לגזל. וקשה לומר שיש גדר אסמכתא לענין מחוסר אמנה היינו שיחשוב שהוא מחוסר אמנה אבל באמת מצד האסמכתא אינו מחוסר אמנה כי לא שמענו ענין כזה, ולכן בפשטות נראה שאם משלם כאשר היה רק דיבור בלא קנין כלל ומשלם אח"כ מרצונו לא שייך כלל לומר על זה לשון גזל.
ועוד יש להוסיף שהשיטה הנ"ל שיש איסור גזל מצד מחילה בטעות באסמכתא אינה מוסכמת. הריב"ש סי' שלה כתב "מי שמתחייב לחברו מנה באסמכתא ולאחר כן פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפי' זקפן עליו במלוה דהוי כפרעון" וביאר כן מדין מחילה בטעות ע"פ הסוגיא בב"מ סו: ושם בתשובה למד כן מדברי הרא"ש בתשובה כלל עב. אמנם המחנה אפרים דחה שהרא"ש כתב כן לשיטתו שאינו אסמכתא אבל כאשר זו אסמכתא אינו זוכה. (אכן צ"ע כי נראה שהריב"ש דייק ממה שהרא"ש כתב "ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאין יכול להוציא ממונו בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל" משמע שמדבר גם כשהוא אסמכתא אלא שמחנה אפרים מפרש שהכוונה במשחק באמנה שלפי הרא"ש אינו אסמכתא וצ"ע). ועוד יש לדון אם שייך בקוביא מחילה בטעות כי יש לומר שאפילו אילו היה יודע שאינו חייב היה משלם כדי לעמוד בדיבורו או כדי שימשיכו לשחק איתו, ולפי חלק מהראשונים אם משלם כדי לעמוד בדיבורו אינו מחילה בטעות. ויש אף שסוברים שכל שיודע שהכסף יוצא מתחת ידו ואינו קשור לאיסור ריבית אינו מחילה בטעות.
אפשרות חמישית – לוקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל
זה לשון הרמב"ם "המשחקין בקוביא כיצד, אלו שמשחקין בעצים או בצרורות או בעצמות וכיוצא בהן ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך הרי זה גזל מדבריהם אף על פי שברצון הבעלים לקח הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל הרי זה גזל. וכן המשחקין בבהמה או בחיה או בעופות ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו או תרוץ יותר יקח מחבירו כך וכך וכל כיוצא בדברים אלו הכל אסור וגזל מדבריהם". משמע מדבריו שהלקיחה היא ברצון הבעלים ואעפ"כ אסורה. וברצון הבעלים בפשטות כולל גם כשנתן המפסיד מעצמו לאחר ההפסד. אלא שיש לשים לב לטעם האיסור לפי הרמב"ם "הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל" ולא הזכיר בדבריו כלל את בעיית האסמכתא . וכבר העירו כן כמה אחרונים כפי שיובא לקמן . והטעם שלא הזכיר אסמכתא נראה שהוא מחמת הקושיא הנ"ל בדעת רמי בר חמא כיצד האסמכתא גורמת לאיסור גזל אם נותן ברצונו הלא אסמכתא היא רק טענה מדוע לא התחייב אבל כיצד טענה זו גורמת לגזל. ולכן הסביר הרמב"ם שיש כאן איסור בפני עצמו שאינו קשור לאסמכתא והוא שנותן דרך שחוק והיתול היינו שחכמים רצו שזכיה וההעברת ממון מאדם לחבירו תהיה מחמת סיבה משמעותית ואילו בלקיחה מחמת סיבה שטותית יש בזה גזל מדבריהם (ובהלכות עדות כתב הרמב"ם שהוא אבק גזל). לפי הבנה זו גם רב ששת יודה לאיסור הקוביא וכל המחלוקת שלו עם רמי בר חמא היא רק אם האיסור נובע מדין אסמכתא וכן אם שייך לפסול לעדות מחמת כך אבל לעצם האיסור שנובע מטעם אחר -מודה.
ונראה שמוכרחים לומר לפי הרמב"ם שאין כאן בעייה מצד אסמכתא שהרי לפי הרמב"ם אף כאשר יש תנאי של אסמכתא מי שהכסף תחת ידו קונה אותו כאמור במכירה יא,ד , ולכאורה ה"ה כאשר נותן לו מרצונו לאחר התנאי א"כ איך שייך לומר שבקוביא יש איסור אסמכתא כשנותן לו מרצונו ואילו בערבון אין בעיית אסמכתא (אא"כ נאמר כדלעיל שהוא מחילה בטעות). ונראה שלכן הרמב"ם הסביר שבדין קוביא יש איסור מיוחד שאינו קשור לסתם תנאי של משא ומתן.
כשיטה זו נראה באחרונים רבים – הב"ח כתב "משחק בקוביא …דיהיב ליה מדעתיה ולא שקיל מיניה בעל כרחו לית ביה משום אסמכתא אלא משום שאינו עוסק בישובו של עולם ואית ביה משום אבק גזל וכדרב ששת" והסמ"ע כתב "דהרמב"ם לא ס"ל כמ"ד …דהו"ל אסמכתא, אלא אף שקונה אותו, מ"מ כיון שאין חבירו מקנה לו בקנין גמור אלא ע"י שחוק והיתול בא לידו, הו"ל אבק גזל" וכ"כ עוד בסי' שע (אלא שסותר משנתו בסי' רט כפי שהעיר הש"ך שם). וגם הש"ך בסי' קט הסכים שהרמב"ם לא כתב שמשחק בקוביא אסור משום אסמכתא. וגם הט"ז סי' לד כתב "דודאי ס"ל דלא קי"ל כרמי בר חמא אלא כרב ששת דס"ל דלא הוי רק אבק גזל, …דאבק גזל בעלמא הוא ולא גזל גמור דהא לאו אסמכתא היא",
וכ"כ ערוך השלחן רז,כג "דס"ל דאין בקוביא אסמכתא דאל"כ למה קורא לזה אבק גזל ולמה לו לתלות מפני שחוק והיתול" וכ"כ הקרן אורה (סנהדרין כד:) "דגם לר' יהודה (הסובר שתלוי אם יש אומנות) איכא איסורא, ולאו משום אסמכתא, אלא רבנן אסרו ליקח ממון חבירו בחנם כמבואר בלשונו ז"ל שם בהל' גזילה, אף על פי שנותן לו מדעתו, כיון שלוקח ממון חבירו דרך שחוק והיתול הוי בכלל גזל,
בחידושי הרי"מ על סי' לד סעיף טז כתב שאם אין איסור בפני עצמו על קוביא לא שייך כאן גזל כי כיון שנותן ברצונו יש כאן מחילה ואפילו שהיא בטעות כל שאין איסור בנתינה שמה מחילה ורק מחמת שיש איסור בפני עצמו על קוביא (ולהבנתו האיסור הוא כשאין לו אומנות אחרת) אז אפילו כאשר נתן כבר נחשב גזל כי מחילה בטעות כשיש איסור אינה מחילה כמו בדין רבית ומחלוקת רב ששת ורמי בר חמא אם יש איסור גם ביש לו אומנות אחרת.
אמנם יש פוסקים שהסבירו בדעת הרמב"ם שאיסור קוביא הוא משום אסמכתא או קשור לאסמכתא. הר"ן (סנהדרין כד:) הסביר שכאן מחמת האסמכתא הוא גזל דרבנן אבל אינו גזל מן התורה כיון שנותן לו מדעתו. והרדב"ז (אלף תמו) כתב שלענין איסור קוביא פסק הרמב"ם כרמי בר חמא שיש כאן בעיה מצד אסמכתא ורק לענין פסול עדות לא פסק כמותו אלא הצריך גם שלא תהיה לו אומנות אחרת. וגם הכסף משנה עדות י האריך להסביר שהרמב"ם פסק כרמי בר חמא שהוא גזל מחמת אסמכתא ואף לענין פסול עדות ויישב מה שכתב הרמב"ם שם שצריך שלא תהיה לו אומנות אחרת. והלחם משנה כתב שהוא קצת אסמכתא, וגם הגר"א חו"מ רג,מד כתב שטעם הרמב"ם משום אסמכתא ופסק כרמי בר חמא, וגם מרכבת המשנה הביא את הר"ן לעיל וטען שגם לרב ששת יש איסור משום אסמכתא אלא שהוא ספק אסמכתא ושלכן בכל מקרה אסור אלא שאינו נפסל לעדות. וגם המחנה אפרים סי' לה כתב שהרמב"ם סובר שהוא אסמכתא ואעפ"כ הוא גזל רק מדרבנן מחמת שנותן לו מדעתו וחובת השבה כאשר נותן מתוך טעות היא רק כאשר קשור לאיסור ריבית שזה שייך רק בהלואה. (וחולק על המהר"ם שהובא לעיל) וכתב שיש ללמוד מזה שכל גזלה מדרבנן אינו חייב להשיב. וגם הלבוש כתב שאיסור הקוביא הוא מחמת אסמכתא (אלא שלא כתב אם הוא אפילו בנתן לו מרצונו).
המבי"ט א,עח (ציין אליו הש"ך) הסביר בדעת הרמב"ם שפסק כרב ששת שאינו אסמכתא אבל בכל זאת הוא גזל מדרבנן (יתכן וכוונתו שמדרבנן הוא כן אסמכתא)
יש להעיר שהמ"ב שכב,כב כתב "וקוביא הוא אבק גזל מדבריהם שאין דעתו להקנותו בקנין גמור ולהכי אסור אף בחול" וציין לרמב"ם, ולא הזכיר בפירוש סברת אסמכתא אלא השתמש בלשון דומה ללשון הריטב"א, והרי הריטב"א כתב בפירוש שאין כאן אסמכתא ולפ"ז המ"ב פירש שלרמב"ם גם כן אינו משום אסמכתא. אלא שלפ"ז כתב טעם חדש ברמב"ם שהוא משום שאינו בלב שלם ולכאורה דוחק להבין כן בלשון הרמב"ם.
לפי שיטות אלו שגם לרמב"ם האיסור הוא מחמת האסמכתא נצטרך להסביר את איסור הגזל לדעת הרמב"ם לפי אחת מאפשרויות הקודמות.
אפשרות שישית – אינו נותן בלב שלם-
כתב הריטב"א (שבת קמט:) "פרש"י ז"ל דגזל הוא דאסמכתא לא קניא, ולא נהירא דהא קיימא לן בפרק דיני ממונות (סנהדרין כ"ד ב') דכי האי גוונא לאו אסמכתא היא ואפילו גזל דרבנן ליכא, אלא אפילו הכי אסור לעשותו שאין לאדם לזכות בממון חבירו שלא ברצון שלם וכשמפסיד חבירו הרי הוא עצב ואינו נותנו לו בלבב שלם, ועוד שמא ילמדו לעשות כן בקבע ולא יהיו עסוקים בישובו של עולם, כנ"ל".
נראה שלפי דברי הריטב"א כל אופן שיתן לו הוא אסור כי כאשר יש הפסד כך שאינו נותן ברצונו האמיתי יש כאן איסור. אמנם יש להסתפק אם לפי הריטב"א יועיל אם יתן לתוך ידו לפני ההפסד על הספק כי אולי לתת אחרי ההפסד גרע מלתת לפני כאשר עדיין לא יודע שיפסיד.
יש להעיר שבגמרא שבת שעליה כתב הריטב"א את דבריו מדובר לא רק בקוביא אלא גם בגורל של מנה גדולה כנגד מנה קטנה ומוכרח א"כ שטעם זה שייך גם בגורל ולא רק בהתמודדות של שניים זה מול זה. וצ"ל שגם המפסיד בגורל הוא עצב ואינו מוותר על חלקו בלב שלם.
ההכרעת הפוסקים בדין משחק בקוביא –
הדיון עד כאן היה בשיטת רמי בר חמא הסובר שיש אסמכתא בקוביא. וכאמור בתחילת הדברים בגמרא שבת קמט: נקטה הגמרא כדבר פשוט שיש איסור במשחק בקוביא. הראשונים נחלקו האם להלכה יש איסור במשחק בקוביא. לדעת התוספות (סנהדרין כו: ושבת קמט:) היות ובגמרא סנהדרין כו: פסקו הלכה כר' יהודה שפסול לעדות רק אם אין לו אומנות אחרת ממילא אין איסור במשחק בקוביא ואין בקוביא משום אסמכתא מטעמים שונים ומה שאמרו בגמרא שבת שיש איסור כזה הוא רק לשיטה אחת בתנאים שאינה להלכה. אמנם חילקו בין משחק באמנה לבין משחק על הלוח כנזכר לעיל, אבל כאמור לעיל לא נראה מדבריהם שיש אופן שיש בו איסור אלא לכל היותר יש אופן שבו המפסיד אינו חייב וכן משמע מלשונם שכתבו שמשחקים באמנה לא קנה משמע שהוא דין בחיוב ולא בגדרי איסור. וכן הוא דעת הרא"ש והטור. אמנם דעת הרמב"ם (גזילה ו) היא שיש איסור בדבר, וכבר הוזכר לעיל שיש אפשריות שונות לפרש מאיזה צד בא האיסור. וגם לדעת רבינו יוסף טוב עלם המובא בהגהות מרדכי אסור לשחק ואף יש להחזיר את הכסף שהרויח (אלא שלא ביאר כיצד הכסף הגיע את המנצח אם בהסכמה או בלקיחה)
השו"ע הזכיר את איסור המשחק בקוביא בשני מקומות – או"ח סי' שכב סעיף ו וחו"מ סי' שע סעיפים א-ב זה לשון השו"ע סימן שכב-
ליתן מנה גדולה כנגד מנה קטנה ולהטיל גורל עליהם, אפילו בבני ביתו ובחול, אסור משום קוביא.
ובסימן שע כתב "יש דברים שאסרו חכמים משום גזל, והעובר עליהם הרי זה גזלן מדבריהם: מפריחי יונים ומשחקים בקוביא. …המשחקים בקוביא כיצד, אלו שמשחקים בעצים או בצרורות או בעצמות, ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו שחוק יקח כך וכך. וכן המשחקים בבהמה או בחיה או בעופות ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו או תרוץ יותר יקח מחבירו כך וכך, וכל כיוצא בדברים אלו, הכל אסור, וגזל מדבריהם הוא".
מרן לא הזכיר מה הטעם שהוא גזל מדבריהם ולא הזכיר לא אסמכתא ולא טעם אחר אמנם מדבריו בבית יוסף ובכסף משנה לא נראה שיש טעם אחר מלבד אסמכתא וראה לקמן שגם הפוסקים נקטו את טעם האסמכתא.
אמנם הרמ"א בסי' שע סעיף ג כתב "וכבר פשט המנהג כסברא האחרונה לשחוק בקוביא, ואין פסול אלא מי שאין לו אומנות אלא הוא". ומשמע מדבריו שמותר לשחק בקוביא. ובסימן רז סעיף יג הביא את השיטה הסוברת שאין במשחק בקוביא בעיה של אסמכתא כי אינו יודע מה יהיה וגמר והקנה אבל הביא את החילוק בין מעות על הלוח או משחקים באמנה. וממה שכתב תחילה משמע שהחילוק הוא לענין עצם ההתחיבות שכאשר המעות על הלוח יש קנין ואילו כאשר משחקים באמנה אין מוציאין ממנו מה שהפסיד ומשמע שאינו קשור לאיסור אלא רק שאין התחייבות. אבל בהמשך כתב "כשמעות מוכנין על הדף, מותר לשחוק ואין בו אסמכתא (מרדכי פרק זה בורר) ודלא כיש חולקין ואוסרין לשחוק בכל ענין (הגהות מרדכי הנ"ל). וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם" ומלשונו שכתב "מותר לשחוק" וכן יש אומרים "דאינו מותר רק וכו'" משמע שאם הוא באמנה או שהדף אינו קנוי להם אע"פ שהמעות שם יש גם איסור ולא רק שלא יכול להוציא ממנו. אבל אם זו כוונתו לא ברור היכן מצא זאת בדברי הראשונים שעל פיהם כתב את הדברים. כי התוספות והמרדכי לא הזכירו איסור אלא רק אם קנה או לא.
אמנם קשה מדוע הרמ"א לא הגיה כלום על השו"ע בסי' שכב. ובתשובת רב פעלים (ח"ב יו"ד סי' ל) כתב שאכן הרמ"א מודה שאסור לשחק בקוביא "ואין כונת דבריו לומר שפשט המנהג להתיר איסור משחק בקוביא, דבאמת איכא איסורא בקוביא לכ"ע, אך הכונה פשט המנהג בענין הפיסול" אבל ביביע אומר (ח"ז חו"מ ו) כתב שפשט דברי הרמ"א להתיר לגמרי משחק בקוביא ושכן משמע בערוך השלחן סי' שע. אמנם יש להעיר שהמ"ב סי' שכב כתב בפירוש שאסור לשחוק בקוביא ולא הזכיר שלשיטת הרמ"א מותר הדבר, ודוחק לומר שכתב כן רק אליבא דמרן ולא ציין זאת.
הכרעת הפוסקים שבאיסור קוביא כאשר משלם מראש באופן המועיל לבטל אסמכתא אין כאן איסור קוביא-
הנה בשו"ת פרי הארץ ח"ב סי' טז דן לגבי מכירת ס"ת בגורל ושם מתאר גורל הסוחרים שכותבים כל הרוצים לקנות חפץ מסויים את שמם על פתק ונותנים כסף ומי שעולה שמו עם החפץ מקבל את החפץ ומקנים זה לזה כל אחד חלקו. ועיקר דיונו שם הוא לגבי גורל של מנה קטנה וגדולה עם בני ביתו וכן לגבי כבוד ס"ת אבל לעצם ההיתר של הגורל כתב "היוצא מן המחובר שאע"פ שלהטיל גורל במנה גדולה כנגד מנה קטנה אסור משום קוביא, דאסמכתא לא קניא, מ"מ בודאי דבנ"ד ליכא חששא משום קוביא כלל, הואיל ובגורל הזה מקנים זה לזה כל אחד את חלקו, וא"כ תו ליכא אסמכתא, ואין בזה משום קוביא, ודבר זה מותר". והביאו הרב פעלים ((ח"ב יו"ד סי' ל) והיבי"א ז חו"מ ו . וברב פעלים הדגיש שמדובר שידוע שמקנים זה לזה ולא שכך הוא מן הסתם ולכן בהגרלה שלא ידוע שמקנים אין לסמוך על טעם זה . וביבי"א הנ"ל הקשה על פרי הארץ מה מועיל הקנין באסמכתא אם אינו ב"ד חשוב והשאיר בצ"ע. ויש מי שרצה ליישב שכוונתו שמקנים הכל מעכשיו שהוא מועיל לשו"ע אף בלא ב"ד חשוב. ועכ"פ לא חשש הפרי הארץ לקנין שלא בלב שלם ולא ללוקח ממון חבירו בשחוק והיתול אלא הזכיר רק שהוא אסמכתא. וכנראה סובר שבקוביא אינו מקנה מראש כי הכסף אינו ברשות הזוכה אלא כמו במציאות של מנה קטנה וגדולה שאין מקנה את חלקו מראש אלא החפץ שזוכה בו אינו תחת יד שניהם.
וברב פעלים (ח"ב יו"ד סי' ל) אע"פ שבתחילה הסביר בפירוש שיש אפשרות לפרש שגורל אסור גם כאשר אין גזל כי "אסרו חכמים גם שחוק התלוי במזל, אף על גב דליכא גזל, והיינו משום דדמי לקוביא, דגם זה נוטל ממון חבירו בחנם, ואף על גב דזה מעיקרא גמר ומקני, ולהכי לית ביה גזל, יש לאסור משום קוביא דאית בה גזל". בכל זאת לגבי הגורל הנזכר לעיל שאחד המשתתפים בגורל זוכה בחפץ ובעל החפץ זוכה בכל המעות התיר כי הזוכה בחפץ אינו זוכה במעות המשתתפים אלא בחפץ אחר . ולגבי המעות שנשארות אצל מוכר החפץ כתב – "ואפשר שגם ביד בעל הכוס אין חשש, כי קיבל המעות ברצון בעלי הפתקאות, וגמרו ומקנו ליה בכה"ג כל או"א מעות שמסר בידו". ומשמע מדבריו שכל שהיה קנין לא חוששים מצד נוטל ממון חבירו בחינם כי להלכה הכל תלוי אם יש גזל או לא ורק אם לא קנה ולוקח את הכסף יש גזל.
ואם הזוכה מקבל את המעות של המשתתפים בהגרלה אסר כי אמר שלא ידוע שהמשתתפים מקנים זה לזה את המעות ואינו כמו במציאות של פרי הארץ.
ומשמע שכל שהקנו באופן המועיל שאין בו אסמכתא כגון שהכסף תחת יד הזוכה בו, מועיל ולא חוששים לכך שנתן שלא בלב שלם. וצ"ל כנ"ל שבקוביא הכסף אינו תחת יד הזוכה בו ואין שם גמר ומקנה.
ולמעשה הרבה מאוד מחברים ובראשם הגר"מ לוי זצ"ל (אספם בספר גורל הצדיקים עמ' נד והלאה) כתבו על סמך סברא זו להתיר לקנות כרטיס הגרלה של הגרלות מאורגנות. שכל שהכסף כבר עבר לרשות מוכר הכרטיסים מותר כי הכסף כבר נקנה ולא חוששים לענין זוכה משחוק והיתול ולא לענין שנתנו שלא בלב שלם אלא רק דנים מצד דיני אסמכתא שאם התבטלה האסמכתא אין איסור.
לפ"ז נראה שגם אם נותן את הכסף לאחר ההפסד או לאחר שלא זכה בהגרלה כל שמקנה אותו בקנין גמור זוכה השני בכסף אמנם כדי שיהיה קנין טוב לכל השיטות נראה שצריך שיידע שאינו חייב לשלם כדי שלא ייחשב כמחילה בטעות. אבל מ"מ אין חוששים לכך שזוכה בכסף מתוך שחוק והיתול או שלא נותן בלב שלם.
דין ההתערבות
ומכאן יש ללמוד לענין שניים שהתערבו זה עם זה שאם הקנו זה לזה באופן המועיל לבטל את האסמכתא אין כאן איסור משחק בקוביא. ולפי האמור לעיל, אם נותן מרצונו לאחר ההפסד אין כאן בעיה . לא מבעיא אם יודע שאינו חייב כי הוא אסמכתא, ונותן מרצונו הטוב, שאין כאן מחילה בטעות, אלא אפילו אם לא מכיר את דיני אסמכתא מ"מ אם לא עשה קנין בשעת ההתערבות אלא רק דיבור בלבד ואח"כ נותן מרצונו אין כאן מחילה בטעות כמובא לעיל כי לא מצאנו שנתינה אחרי דיבור היא נתינה בטעות. כי רק במשחק בקוביא שהמעות הם על הלוח או שהיה בטוח שהוא חייב ונתן בטעות, שם שייך ענין הגזל כשהוא אסמכתא אבל אם נותן כאשר הכל היה רק באמנה אין כאן ענין של גזל כמובא לעיל. ואע"פ שהובא לעיל שמלשון הרמ"א לכאורה משמע שבמשחק באמנה אינו מותר כבר הובא שבמקורות הרמ"א אין משמעות כזו ושגם הרמ"א עצמו לא נראה כלל שהתכוון שיהיה אסור אם נותן ברצונו אלא רק שאין לקחת ממנו בעל כרחו.
ואמנם יש לדון מצד טעם הרמב"ם "שלוקח ממון חבירו חינם דרך שחוק והיתול" שהובא לעיל שטעם זה שייך בפשטות גם כאשר אין אסמכתא. ונראה שיש לחלק מבחינת דרך השחוק בין קוביא לבין התערבות כי ברור שהתערבות אינו סוג של הימורים אלא סוג של הכרעה בויכוח הפורץ בין שני אנשים. ולעיתים הויכוח הוא בנושא חשוב ואחד הצדדים רוצה לשכנע באמיתת דבריו ומוכן אפילו להסתכן בהפסד כספי על כך. (ואכן כאשר יש רק צד אחד שמוכן להתערב והשני מסרב זה גורם באופן טבעי להאמין יותר למי שמוכן להתערב).
והוכחה לכך היא מדין שניים שהמרו זה את זה (שבת לא) ששם משמע שאכן הפסיד את הכסף ולא אמרו שם שעשו איסור בעצם ההתערבות אלא רק דנו התוספות כיצד נוצר החיוב באופן שאין בו אסמכתא אבל לא גינו את עצם ההתערבות.
ואמנם לפי שיטת הריטב"א משמע לכאורה שסו"ס אינו נותן בלב שלם כי הוא עצוב שהפסיד והובא לעיל שכך הוא ולשיטתו קשה הבנת הגמרא הנ"ל וצ"ל שאותו אדם אמר שהפסיד כי היה ברור לו שיקיים את ההתערבות אבל אכן לא טוב עשה להתערב וגם לא טוב שיתן את כספו שלא בלב שלם.
מסקנת הדברים
התערבות אינה רצויה לפי ההלכה כי יש לחשוש לכך שהמפסיד אינו נותן למנצח בלב שלם, וגם במקרים מסויימים הוא לוקח ממון חבירו דרך שחוק, וגם אולי יש מקום לחשוש שחושב שחייב מעיקר הדין ונותן לפי טעותו ונתינה כזו היא מחילה בטעות שאינה מחילה לפי חלק מהדעות. אמנם מעיקר הדין כל שהמתערבים לא עשו קנין ביניהם, כך שמדינא המפסיד אינו חייב לשלם, אם המפסיד נותן למנצח את התשלום מתוך רצון חופשי בלא כפיה וק"ו אם המנצח אומר לו בפירוש שאינו חייב לשלם לו מדינא, אע"פ שמצפה שישלם לו, אין כאן איסור גזל מצד אסמכתא ולא מחילה המבוססת על טעות כיון שהכל היה בדיבור בלבד ויש לומר שידע שאינו חייב לו מן הדין.