בית הדין

כט אדר התשעז | 27.03.17

הרב ישועה רטבי

המקרה:

הנתבע, קבלן שיפוצים במקצועו, בנה לתובע יחידת דיור, אך מלאכת איטום הגג נעשתה בצורה לקויה. כבר בשנה הראשונה היו דליפות מים. הקבלן הגיע מספר פעמים לתקן אבל לא הצליח לתקן את הנזילות.

לאחר מספר שנים, התובע בעל הבית - הזמין קבלן איטום אחר שאטם את הגג בצורה מקצועית. בעל הבית שילם לקבלן האיטום 20,000 ש"ח.

טענות התובע

בעל הבית תובע מקבלן השיפוצים שישלם לו את הסכום שהוא שילם לקבלן האיטום.

בעה"ב טוען שהזמין את קבלן השיפוצים בכדי שיבנה עבורו תוספת בנייה, הוא שילם סכום גבוה עבור התוספת, אך בניית התוספת לא הושלמה מכיוון שהאיטום לגג לא היה תקין, כך שיכל להזמין בעל מקצוע אחר שיסיים את עבודת האיטום שקבלן השיפוצים לא ידע לתקן.

טענות הנתבע

קבלן השיפוצים מודה שאטם בצורה לקויה. הוא ניסה שלוש פעמים לתקן ללא הצלחה.

קבלן השיפוצים מוכן להחזיר את הסכום שקיבל מבעה"ב עבור האיטום - בסך 9,000 ש"ח.

השאלות לבירור:

• א. הגדרת מעמדו של בעל מקצוע.
• ב. הגדרת מעמדו של בעל מקצוע שהזיק.
• ג. מתי ומי צריך לתקן את הנזק שגרם הבעל מקצוע?
• ד. קבלן שני שתיקן בסכום גבוה יותר - מי משלם את הפער?

א- הגדרת מעמדו של בעל מקצוע

המשנה במסכת בבא מציעא דף פ עמוד ב כותבת: "כל האומנין - שומרי שכר הן". וכך נפסק להלכה בסימן שו סעיף א.

הסמ"ע בס"ק א כתב: יש לחלק בין פועל שכיר יום ובין קבלן, רק קבלן דינו כשומר שכר, אבל פועל אין דינו כשומר שכר. הסמ"ע הביא שני טעמים לחילוק בניהם:

• א. לבעל מקצוע יש הנאה בכך שהבעלים שכרו דווקא אותו שיעשה בעבורם את העבודה ולא שכרו אדם אחר, אותה הנאה נחשבת לשכר עבור שמירתו, (לא הכסף עושהו שומר שכר, אלא ההנאה שבחרו בו ולא באחר עושהו שומר שכר). אבל פועל העובד על בסיס יומי, אין לו כל הנאה בשכירות נקודתית של יום מסוים, לכן הוא לא נעשה שומר שכר.
• ב. מקום העבודה של קבלן הוא בביתו, לכן בקבלן שייכת שמירה שישמור על הכלי בביתו מפני הגנבים, אבל פועל שכיר יום, בדרך כלל עבודתו היא בבית הבעלים, לכן אין השמירה חלה עליו אלא על הבעלים^[1].

אבל הש"ך בס"ק א כתב: אין לחלק בין קבלן ובין שכיר, שכן נפסק בגמ' במסכת בבא מציעא בדף פ עמוד ב, שדין אומן כדין שוכר, ודין שוכר כדין שומר שכר, א"כ מה שאמרנו שהאומנים דינם כשומרי שכר, הטעם הוא מדין שוכר כשומר שכר, א"כ אין חילוק בין קבלן לשכיר. (גם קבלן וגם שכיר מקבלים שכר על עבודתם לפיכך יש לדונם כשומר שכר).

לסיכום פרק זה, בעל מקצוע העובד בבית הבעלים, כגון קבלן שיפוצים שעובד בבית בעל הבית - לדעת הסמ"ע דינו כשומר חינם וחייב רק על פשיעה, אבל לדעת הש"ך דינו כשומר שכר ופטור רק על אונס.

ב- הגדרת מעמדו של בעל מקצוע שהזיק

בגמ' במסכת בבא קמא דף צט עמוד ב מובא: "אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: טבח אומן שקלקל - חייב, ואפילו הוא אומן כטבחי ציפורי. ומי אמר רבי יוחנן הכי? והאמר רבה בר בר חנה: עובדא הוה קמיה דרבי יוחנן בכנישתא דמעון, ואמר ליה: זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך"?

"לא קשיא: כאן בחנם (פטור), כאן בשכר; כי הא דאמר רבי זירא: הרוצה שיתחייב לו טבח - יקדים לו דינר". (כך שהטבח יעבוד בשכר, ואם הטבח יקלקל, יתחייב למרות שהוא אומן).

כלומר, בעל מקצוע שגרם לנזק, אם הוא מקבל שכר על עבודתו - חייב לשלם על הנזק שגרם, אך אם הוא עובד בחינם, יש לחלק בין בעל מקצוע מומחה שפטור מלשלם על ההיזק, ובין בעל מקצוע שאינו מומחה שחייב לשלם. וכ"פ השו"ע בסימן שו סעיף ד.

הסמ"ע בס"ק יג הסביר מדוע בעל מקצוע אומן ומומחה שעבד בחינם וגרם לנזק - פטור מלשלם: "דכיון שהוא מומחה ואינו רגיל לבוא מכשול זה לידו - אמרינן דמזל דבעל הבהמה גרם לו שבא מכשול זה לידו, אבל שחטו בשכר - חייב דה"ל ליזהר טפי".

נחלקו הראשונים, האם בעל מקצוע שהזיק דינו כדין שומר או כדין אדם המזיק. התוס' (מסכת בבא קמא דף כז: ד"ה ושמואל) סבורים, שדין שומר שהזיק - כדין אדם המזיק. המעמד של בעל מקצוע שלא הזיק הוא כשומר שכר, החייב בגניבה ואבידה ופטור מאונס, אך במידה ובעל המקצוע יגרום לנזק - יחולו עליו דיני אדם המזיק.

התוספות הביאו את דברי הגמ' הללו כראייה לכך שאדם המזיק חייב רק באונס הדומה לאבידה, ולא באונס הדומה לגניבה. (אבידה נחשבת לפשיעה יותר מאשר גניבה, כי האבידה תלויה בו אך הגניבה לא תלויה בו). לכן בעל מקצוע אומן שעבד בחינם והזיק - פטור מלשלם, כי הזיקו נחשב לאונס הדומה לגניבה. אומנם אם הוא עבד בשכר - חייב לשלם למרות שזהו אונס הדומה לגניבה, שכן הוא קיבל שכר, ודינו כשומר שכר החייב גם על גניבה ואבידה.

הנימוקי יוסף (דף לה:) כתב: אומן מומחה שעבד בחינם וגרם לנזק - נחשב לאונס לכן פטור. אומנם אם הוא לא מומחה, (דהיינו, לא הביא הוכחה שהוא מומחה^[2]) - חייב לשלם גם אם עבד בחינם, שכן הוא פושע.

אבל הרמב"ן (מס' ב"מ דף פב:) ביאר: בעל מקצוע שהזיק אין דינו כאדם המזיק, אלא כשומר שכר. הפטור של אומן שעבד בחינם והזיק אינו בגלל שזהו אונס גמור, אלא בגלל שאין דין אדם המזיק באומן, שהרי הוא עבד ברשות, בעל הבית אישר לקבלן השיפוצים לעבוד בביתו, בעה"ב ביקש ממנו שיבצע עבודות אלו, לכן גם אם הקבלן טעה בעבודתו - אין לראות במעשים אלו משום היזק כדין אדם המזיק, אלא יש לבחון את מעשיו ע"פ ההלכות המובאות בדיני שומרים.

וכך הוכיח המחנה אפרים (הלכות נזקי ממון סימן ה) מדברי רש"י: "הרי זה (פועל שהזיק) - חייב כמו נושא שכר, אבל דין אדם המזיק לא שייך בזה, כיון שעליו מוטל להתעסק בדבר". אך אם פשע - נחשב לאדם המזיק. (וכך גם משמע מדברי מהרש"ל {ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ט סימן כא}).

יסוד זה מובא גם בדברי ריב"א, (מובא בשיטה מקובצת, מס' ב"ק דף כז עמוד א): אדם שעובד אצל חברו והזיקו - אינו נחשב כאדם המזיק, אלא יש לו דין שומר, כך שאם עבד אצלו בחינם - דינו כשומר חינם שחייב רק בפשיעה, ואם עבד אצלו בשכר - דינו כשומר שכר החייב בגניבה ואבידה. נמצא אפוא, כל החיוב המובא במשנה לאומן שקלקל, הוא רק מדיני שומרים ולא מדיני אדם המזיק.

נחלקו הפוסקים, מתי אדם יוכל להגדיר את עצמו כבעל מקצוע מומחה? המאירי (מסכת ב"ק דף צט עמוד ב) כתב: "זה שבארנו, שכל שהוא אומן ועשה בחנם - פטור בקלקלתו, אם לא נודע אם הוא מומחה אם לאו, והיו חולקים בזה - על זה שעושה עצמו אומן להביא ראיה שהוא מומחה, ואם לא הביא ראיה - משלם. ואם היה מומחה לדבר זה שעשה, אף על פי שלא היה מומחה בכללי האומנות - פטור".

הש"ך בס"ק ז כתב בשם מהרש"ל (שם): שוחט ששחט שלוש פעמים עופות קטנים - נחשב לשוחט מומחה. השלטי גיבורים (דף לה: ס"ק א) החמיר: שוחט מומחה נחשב שוחט שזו עבודתו ומלאכתו "ואומנותו בכך תמיד".

ג- מתי ומי צריך לתקן את הנזק שגרם הבעל מקצוע?

הרשב"א (ח"א סימן אלף נו) כתב: אדם שהזמין ספר תורה מסופר סת"ם, ונמצא שיש טעויות בספר, אם הטעויות הן בתחום הנורמה, דהיינו טעות שמצויה בין הסופרים ונהוג למחול עליה - הסופר לא צריך לשלם על התיקון, אך אם מדובר בטעויות שלא מצויות בין הסופרים - על הסופר לשלם על תיקון הטעויות.

מכאן אנו למדים על כל בעלי המקצוע: אם התגלה פגם בעבודתם, יש לבדוק האם מדובר בטעות סבירה ומצויה שנהוג למחול עליה, או מדובר בטעות שאינה סבירה. כאשר זו טעות מצויה אצל בעלי אותו מקצוע, והנוהג למחול על כך - לא מחייבים אותו לתקן, (למשל: שקעי חשמל שהותקנו בקיר לא באותו גובה), אך אם מדובר בטעות שלא נהוג למחול עליו - יש לחייב את האומן לתקן.

הרשב"א הוסיף: אם מנהג המקום שבעל המקצוע בעצמו מתקן את הליקויים - הוא יתקן, ולא צריך לשלם לאומן אחר שיתקן. אומנם במקום בו המנהג שבעל המקצוע לא צריך לתקן, ובכ"ז הבעל המקצוע מעצמו עבד ותיקן - צריך לשלם לו כדין יורד לשדה של חברו ונטעה שלא ברשות.

ערוך השולחן בסימן שו סעיף טו הוסיף: אם המזמין לא סומך על הסופר, ומסר את הס"ת לסופר אחר שיגיה - הוא לא צריך לשלם על התיקון שהסופר עשה מיוזמתו, כי הוא לא נהנה מעבודתו.

הבית יוסף בסימן שלג הביא את דברי הרשב"א, והרמ"א בסימן שו סעיף ח פסק את דברי הרשב"א להלכה והוסיף: "מכל מקום אזלינן בתר המנהג". וכ"פ הכנסת הגדולה (הגהות טור יורה דעה סימן רפא): "דברים הללו תלוים במנהג המקומות".

הפתחי חושן (שכירות פרק יג הערה מא) כתב: "ונראה דה"ה בכל אומן שיכול לתקן הקלקול -  חייב לתקן, ואם אינו יכול ואחר יכול לתקן - ישכור אחר על חשבון האומן, (ועי' לעיל הערה ט). ובערוה"ש כתב שה"ה אם הבעלים אינו רוצה לסמוך על הגהתו ותיקונו - פטור מלשלם לו שכרו".

צריך לציין, דברי הפתח חושן שיכול המעסיק לומר שאינו סומך על האומן ולא לשלם לו שכרו - אינם מוכחים מדברי ערוך השולחן, כי ערוך השולחן דיבר על מקרה בו אין מנהג לתקן, והאומן מיוזמתו תיקן שאז דינו כיורד לשדה חברו, ובזה נאמרה ההלכה, שאם המעסיק לא סומך עליו, וגם לא ביקש ממנו לתקן, אלא האומן תיקן מעצמו בניגוד למנהג - שלא חייב לשלם לו שכרו, אבל במקום שיש מנהג לתקן - האומן מחויב לתקן, ורק אם האומן לא יודע לתקן - ניתן להביא קבלן חלופי במחיר זהה לעלות הקבלן שלא ידע לתקן.

ד- קבלן שני שתיקן בסכום גבוה יותר - מי משלם את הפער

כל עוד שקבלן השיפוצים לא סיים לתקן את התיקונים - יש להחשיבו כאילו הוא עוד לא סיים את מלאכתו. ובמידה והוא לא יכול לתקן - דינו יהיה כמו קבלן שמתפטר באמצע העבודה שידו על התחתונה, כמבואר במסכת מסכת בבא מציעא בדף עו עמוד ב, וכפי שנפסק להלכה בסימן שלג סעיף ד.

הגמ' בדף עח עמוד א פסקה, שבדבר האבד - בעה"ב יכול לשכור פועלים אחרים או להטעות את הפועלים שהתפטרו. נחלקו הראשונים, עד איזה סכום יכול המעסיק לשכור פועלים חדשים. רש"י (ד"ה עד כדי שכרן) כתב: המעסיק יכול לשכור פועלים רק עד גובה החוב שהוא חייב לפועלים הראשונים^[3]. וכך גם פסק הרמב"ן (מסכת ב"מ דף עו עמוד ב): "חייבין לשלם עד כדי שכרן ולא יותר". וכן גם פסק הנימוקי יוסף (מסכת ב"מ דף מו: ד"ה בדבר).

אבל הרא"ש (סימן ו) כתב: המעסיק יכול לשכור קבלן חלופי עד סכום פי שניים מהסכום שנקבע עבור הקבלן הראשון שלא סיים את עבודתו, כאשר את הפער הוא ייקח מהקבלן הראשון. וכ"פ הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ט הלכה ד), המחבר בסעיף ו - ע"פ הסבר הסמ"ע בס"ק כה והש"ך בס"ק לב.

הגמ' במסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב סייגה: ניתן לשכור קבלן חלופי ויקר יותר רק במציאות בה לא ניתן להשיג קבלן שיעשה את העבודה במחיר שהציע הקבלן הראשון, שאז אין ברירה אלא לשלם יותר בכדי לסיים את העבודה, אבל אם ניתן למצוא קבלן אחר שיעשה את העבודה באותו סכום שהציע הקבלן הראשון - אין לבעה"ב אלא תרעומת (כלשון הגמ'), אך אין לו יכולת להוציא עוד מעות מהקבלן הראשון. וכ"פ השו"ע בסימן שלג סעיף ז: "אבל אם יש פועלים לשכור בשכרן... בין שכיר בין קבלן - אין לו עליהם אלא תרעומת".

הסמ"ע בס"ק כט ביאר: מכיוון שניתן למצוא קבלן חלופי - אין דינו כדין דבר האבד, אלא ככל התפטרות רגילה שבפועל ידו על העליונה ומקבל שכר על חלק העבודה היחסי שעשה, ובקבלן ידו על התחתונה, (כלומר יש לחשב את חלק העבודה הנותר, ואם העבודה התייקרה, ובעה"ב יצטרך לשלם יותר על חצי העבודה הנותר - בעה"ב יכול לקזז סכום זה משכרו של הקבלן).

במשנה בדף עה עמוד ב מבואר, שבדבר האבד^[4] יכול בעל הבית לעשות אחת משתי האפשרויות הבאות: א)-להטעותם (לומר להם שיגדיל את שכרם, אך בפועל ישלם רק את הסכום הראשוני). ב)- לשכור פועלים אחרים במקומם.

הרא"ש (כלל קד סימן ב) העיר: אם בעה"ב מעוניין ללכת על המסלול הראשון - תמיד יש לו זכות להטעות את הקבלן, כי אין לו היתר לא לסיים את העבודה, לכן גם אם יש אפשרות למצוא פועל אחר - יכול בעה"ב להטעות בכדי שהקבלן הראשון יסיים את עבודתו^[5]. אומנם אם בעה"ב מעוניין ללכת על המסלול השני ולשכור קבלן אחר - עליו קודם לוודא האם ניתן למצוא קבלן באותו סכום שסגר עם הראשון, ורק אם לא ניתן למצוא - יכול לשכור קבלן אחר בסכום גבוה עד פי שניים מהסכום שקבע עם הקבלן הראשון.

ההיתר לשכור קבלן חלופי בסכום גבוה שייך רק כאשר יש מציאות של הפסד כספי ממשי ומידי שנוצר כתוצאה מכך שהקבלן לא סיים את עבודתו. הדוגמאות המובאות בראשונים מדברות על סחורה שתינזק, תבואה שתתקלקל וכד'. במקרה כאן, התובע במשך לפחות עשר שנים - לא העסיק קבלן אחר שיתקן את הנזילה. מעבר לכך, מבירור שנעשה ע"י הדיינים מתברר, שניתן למצוא קבלני איטום מקצועיים במחיר שהציע הנתבע (9,000 ש"ח), ואף במחיר נמוך מכך, כך שאין כל אפשרות הלכתית להוציא מהקבלן הראשון את הסכום הגבוה שביקש הקבלן השני (20,000).

התובע והנתבע לא זוכרים בצורה מדויקת מה היה גובה התשלום עבור כלל השיפוץ, כך שקשה לדעת מה הסכום הנגזר עבור האיטום. בכדי לקבוע זאת - בית הדין יקבל הצעת מחיר ממומחה לאיטום גגות. הסכום שיתקבל זהו הסכום שהנתבע יצטרך לשלם לתובע.

[1] הב"ח בסימן שו ס"ק א כתב: "שאר אומנים שעושין מלאכה בבית בעל הבית - אין להן דין שומר כלל, ואפילו שומר חנם לא הוי, דהא לא נסתלקו בעלים משמירתן, כיון שאין האומן רשאי להביא הכלי לביתו ולתקנו שם".

[2] דין האומן כדין שומר על הבהמה, לכן הוא צריך להביא ראייה שהוא מומחה, ולא אומרים שהבעלים המוציא מחברו יביא ראייה, שכן השומר צריך להביא ראייה שלא פשע, (כדברי איסי בן יהודה, במקום בו יש יכולת להביא עדים), גם כאן יש יכולת להביא הוכחה שהוא מומחה, ואם לא הביא הוכחה שהוא מומחה נחשב לפושע וחייב לשלם על קלקולו.

[3] הפלפולא חריפתא (על דברי הרא"ש שם) הסביר את שיטת רש"י: הפועל לא צריך לשלם מכיסו עבור בעה"ב, אלא הפועל (שמשועבד למעסיק) מוחל על שכרו כאשר ההתפטרות היא בדבר האבד. (אומנם נראה שהבית יוסף הבין שרש"י סבור כדעת הרא"ש והרמב"ם, כך שכלל אין כאן מחלוקת).

[4] השיטה מקובצת (מסכת בבא מציעא דף עה עמוד ב) הגדיר מה נחשב לדבר האבד: "דבר האבד בתרי גווני, או שיש דבר האבד בממון ממש, (נזק ממוני ממשי שנגרם בעקבות הפסקת העבודה), דומיא דלהעלות פשתנו מן המשרה, או בדאיכא הפסד רצונו, שלא נעשה כוונתו, ומתאחרין מעשיו". (עיכוב שיגרום לצער).

הסמ"ע בסימן שלג ס"ק יח ביאר מה נקרא דבר האבד: "שהוא צורך שעה, ויתקלקל אם לא יוגמר מלאכתו מיד".

[5] אומנם הרא"ש בפסקים (סימן ב) סתר א"ע (במסלול ההטעיה), וכתב שאסור גם להטעות כאשר ניתן לשכור פועל בסכום זהה, כי אין בכך משום דבר האבד. וכ"פ הרמ"א בסימן שלג סעיף ה: "הגה: ואם מצא פועלים אחרים (לשכור), והטעה את אלו - צריך ליתן להם כפי מה שפסק להן באחרונה". גם הקצות בס"ק יב כתב שיש לפסוק כדברי הרא"ש בפסקים ולא כדברי הרא"ש בתשובות, ("לדברי הרא"ש בתשובה - לא ירדנו").

הש"ך בס"ק ל תירץ: אם הקבלן שהתפטר מציע לבעה"ב רעיון מהיכן להשיג קבלן אחר שיחליף אותו - לא ניתן להטעותו, אך אם הוא לא מציע תחליף - ניתן להטעותו.