בית הדין

כט אדר התשעז | 27.03.17

הרב ישועה רטבי

המקרה:

אדם רכש דירת קרקע בצמידות למגרש לא בנוי. הדייר העריך היכן מסתיים השטח שלו, ושם בנה את הגדר המפרידה בין החצר שלו לחצר חבירו. לאחר זמן חבירו רכש את המגרש ובנה שם את ביתו. החבר עיין בתוכניות והתברר שהגדר נבנתה בתוך השטח השייך לו, החבר מבקש מהדייר שיפרק את הגדר ויבנה אותה במקומה.

תשובה:

• א. הבונה בתוך שטח חבירו - חייב לפרק את מה שבנה.
• ב. הבונה בתום לב בתוך שטח חברו בלי לדעת שזהו שטח שאינו שלו - יש לבחון את ההפסד שיש לכל אחד מהצדדים, במידה וההפסד לבונה הוא משמעותי, וההפסד לבעל הקרקע הוא קטן - הבונה יפצה את בעל הקרקע בפיצוי כספי.
• ג. במקרה כאן, גם אם בניית הגדר נעשתה בתום לב, מכיוון שעליו לפצות את בעל הקרקע, לא ייגרם הפסד משמעותי לבעל הגדר (מדובר בגדר בלוקים פשוטה), כך שיש לבעל הגדר לפרק את הגדר ולבנותה במקומה.

השאלות לבירור:

• א. דין תקנת השבים.
• ב. האם יש תקנת השבים בגוזל קרקע?

א- תקנת השבים

מצוות עשה מהתורה לגזלן להשיב את גזלתו, כפי שכתוב (ויקרא פרק ה פסוק כג): "והיה כי יחטא ואשם, והשיב את הגזלה אשר גזל".

מדין תורה, על הגזלן להחזיר את החפץ הגזול, בתנאי שלא היה שינוי בגזלה. בכל שינוי - הגזלן קונה את החפץ הגזול לעצמו, ועליו להחזיר את סכום קרן הגזלה, (יודגש כי רק גנב משלם כפל, אבל גזלן אינו משלם כפל), ולא את החפץ הגזול, כמבואר בהרחבה בסימן שנג. לכן הגונב קורה ובנה עמה בית, אין שינוי מהותי בוקרה, כך שמדין תורה עליו להרוס את הבניין בכדי להחזיר את הקורה לבעליה, אבל חכמים תקנו שלא יהרוס את הבית אלא ישלם פיצויים לנגזל.

לחכמים יש סמכות להפקיע ממון שהרי הפקר ב"ד הפקר, כך שיכולים להעביר את הבעלות של הקורה מהנגזל לגזלן, כעת הוא הבעלים של הקורה. הנ"מ תהיה בגזלן שגזל קורה ובנה עמה סוכה, מדין תורה הסוכה פסולה, ועליו לפרק את הסוכה ולהחזיר את הקורה לנגזל, אבל ע"פ תקנת החכמים, הסוכה כשרה ולא נחשבת לסוכה גזולה הפסולה.

המשנה במסכת גיטין דף נה עמוד א כותבת: "העיד רבי יוחנן בן גודגדא: ...ועל המריש הגזול שבנאו בבירה - שיטול את דמיו, מפני תקנת השבים". (הגוזל קורה מחברו, ובנה עם הקורה בניין גדול - אין הגזלן מחויב להחזיר את הקורה עצמה לבעליה, אלא מחזיר לבעלים רק את שווי הקורה. תקנה זו נתקנה בכדי שגזלנים לא ימנעו מלשוב בתשובה, שכן אילו היינו דנים אותם לעשות כדין תורה, היה עליהם לפרק את הבניין, בכדי להחזיר את הקורה לבעליה, שהרי הקורה עצמה לא השתנתה, נמצא שהגזלן לא קנה את הקורה, ועליו להחזיר את הקורה עצמה).

הרמב"ם (הלכות גזלה ואבידה פרק א הלכה ה) כתב: "כל הגוזל - חייב להחזיר הגזלה עצמה, שנאמר 'והשיב את הגזלה אשר גזל'. ואם אבידה או נשתנית - משלם דמיה, בין שהודה מפי עצמו, בין שבאו עליו עדים שגזל - הרי זה חייב לשלם הקרן בלבד. אפילו גזל קורה, ובנה אותה בבירה, הואיל ולא נשתנית, דין תורה הוא שיהרוס את כל הבנין, ויחזיר קורה לבעליה. אבל תקנו חכמים מפני תקנת השבים, שיהיה נותן את דמיה, ולא יפסיד הבנין, וכן כל כיוצא בזה".

הגמ' במסכת סוכה דף לא עמוד א כותבת: "ההיא סבתא דאתאי לקמיה דרב נחמן, אמרה ליה: ריש גלותא וכולהו רבנן דבי ריש גלותא - בסוכה גזולה הוו יתבי! צווחה ולא אשגח בה רב נחמן". (אישה מבוגרת אמרה לרב נחמן: הסוכה של ריש גלות נבנתה מעצים שנגזלו ממני. רב נחמן שהיה אב"ד^[1] וכן גם חתנו של הריש גלותא {הריש גלותא היה אביו של ילתא}, כך שהייתה לרב נחמן גם יכולת לאכוף את פסיקותיו ע"י שוטרי הריש גלותא, לכך פנתה האישה לרב נחמן שיפסוק עבורה, אך רב נחמן לא השגיח בה, בגלל שלהלכה יש תקנת מריש, כך שיש לפייסה במעות, ואין צורך להחזיר את הקורה הגזולה).

"אמרה ליה: איתתא דהוה ליה לאבוהא תלת מאה ותמני סרי עבדי צווחא קמייכו ולא אשגחיתו בה? (אני ביתו של אברהם אבינו שהיו לו שלוש מאות ושמונה עשר עבדים, וכל העבדים לא גזלו, אך אתה הריש גלות עבדיך גנבו ממני את העצים, ומדוע אתם שותקים). אמר להו רב נחמן: פעיתא היא דא, ואין לה אלא דמי עצים בלבד".

"אמר רבינא: האי כשורא דמטללתא דגזולה, עבדי ליה רבנן תקנתא משום תקנת מריש". (הגוזל קורה, ובנה עמה את סוכתו - הגזלן אינו חייב לפרק את הסוכה ולהחזיר את הקורה לבעליה, אלא מחזיר לבעלים את סכום הכסף ששווה הקורה, שכן חכמים החילו את תקנת השבים גם בהלכות סוכה, למרות שאין הפסד גדול לגזלן לפרק את סוכתו, בכ"ז אנו אומרים שבכל שבעת ימי החג, הסוכה נחשבת כבניין קבוע, שהמצווה גורמת לסוכה להיות קבועה, וחל עליו תקנת השבים).

"...הני מילי - בגו שבעה, אבל לבתר שבעה - הדר בעיניה. ואי חברו בטינא, ואפילו לאחר שבעה נמי - יהיב ליה דמי". (רק בתוך שבעת ימי החג, הגזלן אינו מחויב להחזיר את הקורה עצמה, אבל לאחר החג, הגזלן מחויב לפרק את סוכתו, ולהחזיר את הקורה עצמה לבעליה, שכן לאחר החג, הסוכה נחשבת כבניין עראי שלא חל בו תקנת השבים. אומנם אם חיבר את הקורה בטיט, נמצא שעשה את הסוכה כבניין קבע, וחל על הסוכה תקנת השבים, כך שהגזלן אינו מחויב לפרק את הסוכה, אלא יכול להחזיר רק את דמי הקורה).

רש"י (ד"ה אבל) הקשה: בדף ט עמוד א מבואר שסוכה גזולה פסולה, אך מדברי הגמ' כאן אנו רואים שסוכה גזולה כשרה (בסיפור עם הסוכה של הריש גלותא)? רש"י הסביר: אכן הגוזל קרקע ובנה עליה סוכה - הסוכה כשרה, כי קרקע לא נגזלת, כמו כן הגוזל עצים ובנה מהם סוכה - הסוכה כשרה בגלל תקנת מריש, ומתי אנו אומרים סוכה גזולה פסולה? בגוזל סוכה שלמה שנמצאת על ספינה או על עגלה, שאם גזל סוכה שנמצאת על רכב - יכול להחזיר את הרכב עם הסוכה, לכך אין כאן תקנת מריש והסוכה פסולה.

ב- תקנת השבים בקרקע

הרמב"ם (הלכות גניבה פרק ז הלכה יא) כתב: אדם הבונה בגבול חברו בארץ ישראל, עובר על שני לאווין: א)- לא תגנוב או לא תגזול. ב)- לא תסיג גבול רעך. אומנם הטור לא הזכיר את העבירה של לא תגנוב, בגלל שקרקע אינה נגזלת. הסמ"ע בס"ק ב העיר: גם לדעת הטור, "עבירה היא בידו", (אך אין לאו). המחבר בסימן שעו סעיף א פסק כדעת הרמב"ם.

הסמ"ג (לאוין סימן קנג) כתב: "כתוב בפרשת שופטים (דברים יט, יד) לא תשיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים בנחלתך אשר תנחל, ותניא בספרי (שופטים פיסקא מה) מה תלמוד לומר, אם בפרהסיא - הרי כבר נאמר לא תגזול, ואם בסתר - הרי כבר נאמר לא תגנובו? הא למדת שהעוקר תחומו של חבירו בארץ ישראל - עובר בשני לאוין, ואינו עובר על לאו זה דלא תשיג אלא בארץ ישראל בלבד שנאמר בנחלתך אשר תנחל".

הבית יוסף כתב בסימן שעא סעיף ב בשם רבנו ירוחם (נתיב לא ח"ו): "משיג גבול, ובונה הכותל בשל חבירו, והכניס מהקרקע בתוך שלו, ובנה על אותו כותל בנינים גדולים - חייב לסתור הכל, שלא עשו תקנת השבים בקרקע. וכן כתבו הגאונים בתשובה". וכן כתב הדרכי משה בסימן שסו ס"ק א, ופסק זאת ברמ"א בסימן שס סעיף א.

מכאן אנו למדים, שרק בגונב קורה חכמים תקנו את תקנת מריש, שישלם פיצויים לנגזל ולא יחזיר את הקורה, אבל בגוזל קרקע - אין תקנת מריש, כך שעל הגזלן להחזיר לנגזל את הקרקע ולא יכול לומר אשלם לו פיצויים ולא אחזיר את הקרקע, לכן אפ' אם הגזלן בנה בניינים על הקרקע - עליו לשבור את הבניינים ולהחזיר את הקרקע לנגזל.

הסמ"ע בס"ק ו ביאר את פסק הרמ"א, שלא עשו תקנת השבים בקרקע: מכיוון שהקרקע היא דבר קבוע ועומד, היה על הקונה לדעת שהוא שייך לנגזל, ולא היה לו לקנותו.

הט"ז כתב: דברי הסמ"ע אין להם ביאור, שכן הטעם שלא עשו תקנת השבים בקרקע, הוא מכיוון שקרקע אינה נגזלת, לכן לא עשו בזה תקנה, שהרי בסופו של דבר קרקע תשוב לבעליה, שהרי מצויים הם בעלי זרוע ליפול, (כלשון הירושלמי מס' שביעית פרק י הלכה א, והמחבר בסימן קיא סעיף יג), משא"כ במיטלטלין שבהם תיקנו חכמים תקנת השבים, שכן יש לחוש שמא החפץ ישרף או ירקב, ונמצא הנגזל מופסד לגמרי, שלא יהיה מה להשיב לו, לכן חכמים תיקנו שיחזיר את סכום שווי החפץ הגזול.

וכן מובא בבאר היטב: דברי הסמ"ע משוללים הבנה, ובשגגה התחלף לו בין תקנת השבים לתקנת השוק.

הפתחי תשובה בס"ק א כתב בשם הלבוש טעם אחר, מדוע אין תקנת השבים בקרקע: כל הטעם שחכמים תיקנו תקנה זו, הוא רק בכדי שהגזלנים לא יעלימו עין ממה שגזלו, ויחששו לעשות תשובה, אבל בקרקע לא שייך טעם זה, שכן לא ניתן להעלים קרקע.

הפתחי תשובה כתב בשם המבי"ט (חלק ג סימן קמג): פועלים שחרגו ונכנסו לשטח חברו, ללא ידיעת בעה"ב - יש בזה תקנת השבים, וישלם לבעל הקרקע את שווי הקרקע עליה בנו את החריגה, הטעם לכך הוא שבעה"ב לא ידע מהחריגה של הפועלים, שהוא לא צווה עליהם לבנות כך, אלא הפועלים מעצמם בנו ונכנסו לשטח שאינו שייך להם, במקרה זה אנו אומרים מכיוון שהבעלים לא עברו על 'לא תשיג גבול רעיך' - מחילים עליו את תקנת השוק. אומנם המשנה למלך (הלכות גניבה פרק ז הלכה יא) חלק וכתב שאף במקרה זה לא מחילים עליו את תקנת השבים.

הפתחי תשובה עוד כתב בשם שער משפט (ס"ק א): הגמ' במסכת בבא קמא דף פ עמוד ב הביאה עשר תקנות שתיקן יהושע. הגמ' בדף פא עמוד ב שאלה: מדוע הגמ' לא ציינה גם את התקנה הבאה: "והא איכא דר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקה! דתניא, רבי ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקה אומר: תנאי ב"ד הוא, שיהא זה יורד לתוך שדה חבירו וקוצץ שוכו של חבירו להציל נחיל שלו, ונותן לו דמי שוכו של חבירו". אדם שיש לו כוורת דבורים, והדבורה עם הדבורים עברה מהכוורת לענף עץ בשדה חבירו - רשאי בעל הכוורת לחתוך את הענף ולהחזיר את הדבורים לכוורת, ולפייס את בעל העץ בשווי ענף, כי שווי ענף הוא נמוך, אך שווי נחיל דבורים הוא גבוה^[2].

מכאן ניתן ללמוד, כאשר נגרם נזק בתום לב, כגון נחיל דבורים שהתנחל בעץ חברו, והנזק שנגרם לבעל הנחיל גדול בצורה משמעותית מאשר הנזק שנגרם לבעל הענף - יש לשלם פיצוי כספי לניזק ולא מעבר לכך, גם כאן אדם שבנה בתום לב בשטח חבירו, והנזק שייגרם לו בהריסת הבתים גדול לאין ערוך מהנזק שנגרם לבעל הקרקע - יש לשלם פיצוי כספי ולא לפנות את בעל הדירה.

[1] כמבואר במסכת סנהדרין דף ה עמוד א: "ואם היה מומחה לרבים - דן אפילו יחידי. אמר רב נחמן: כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי". וכן מובא במסכת בבא קמא דף צו עמוד ב: "לא אמינא לך: כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי? דאמר הונא חברין עלאי: אנא ושבור מלכא אחי בדינא". (רב נחמן אמר לרבא: כבר אמרתי לך, שכאשר אני יושב בדין - אל תקשה עלי, כי רב הונא חברינו אמר עלי שאני ושמואל {שמואל כונה בשם שבור המלך, כי הלכה כשמואל בדיני, ופסיקותיו בדיני ממונות כמו של שבור המלך, וגם רב נחמן כמו שמואל אחיו לדין, כך שאין להקשות על פסיקותיהם).

הגמ' במסכת בכורות דף מט עמוד ב כתבה על פסיקותיו של שמואל: "דקיימא לן כרב באיסורי וכשמואל בדיני, ובמסכת כתובות דף יג עמוד א הגמ' כתבה על פסיקותיו של רב נחמן: "הלכתא כרב נחמן בדיני".

[2] הגמ' ענתה: תקנה זו הובאה ע"י רב יחידי (ר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקה), וחכמים חולקים עליו, לכן תקנה זו לא הובאה בברייתא.

נחלקו הראשונים בפסיקת הלכה. הרי"ף (מס' ב"ק דף מא:) כתב: הלכה כחכמים ולא כרבי ישמעאל. גם הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק ה הלכה ג) הביא את העשר תקנות שתיקן יהושע והשמיט תקנה זו, אבל הרא"ש (מס' ב"ק פרק י סימן טז) כתב: הלכה נפסקה כדעת רבי ישמעאל, שכן זה נהנה וזה לא חסר, שהרי הוא משלם על הענף, לכך כופים על מידת סדום.

הרמ"א בסימן רעד סעיף א כתב: "מי שהיה לו נחיל של דבורים ויצאו וישבו על אילן של חבירו - י"א דיכול לקוץ ענף כדי להציל נחילו ונותן דמי ענף לבעל האילן, (טור בשם אביו הרא"ש), ויש חולקין". (שם בשם הרי"ף והרמ"ה).