בית הדין

כט אדר התשעז | 27.03.17

הרב ישועה רטבי

המקרה

התובע גר בקומה העליונה בבניין בן שלוש קומות. הקבלן פשט את הרגל ולא אטם את גג הבניין ביריעות, והתובע שילם מכיסו עבור איטום מחצית מהגג, כך שהדירה שלו בקומה השלישית, וכן הדירה מתחתיו בקומה השנייה, וכן הדירה בקומה הראשונה נהנות מאיטום גג מקצועי.

לאחר זמן, הכונס נכסים מכר את שאר הדירות בשכונה לדיירים שונים, כאשר כל רוכש שילם סכום מסוים שנועד לשיפוץ עשרה מבנים בשכונה, (שיפוץ חדר מדרגות, איטום וכו'). לצורך כך הוקמה וועדה שתפקידה להיות אחראית על ביצוע שיפוץ המבנים.

הוועדה מימנה איטום לכל המבנים, ולא הסכימה לשלם החזר הוצאות לתובע ששילם מכיסו את איטום מחצית הגג, בסך 8,900 ש"ח.

טענות התובע:

שילמתי מכיסי עבור דבר הכרחי לבניין, כעת אתם ממנים את כל האיטום, כך שעליכם להחזיר לי את הוצאותיי.

טענות הנתבעים:

הוועדה קיבלה משימה לסיים את המבנים במצבם הנוכחי, כך שעלינו להשקיע מכאן והלאה, ומי ששילם לפני כן - הניח מעותיו על קרן הצבי.

פסק דין:

התובע צודק בטענותיו, ועל הוועדה להחזיר לו את הוצאותיו למעט חלקו.

התובע זכאי לקבל את הסכום הנ"ל למעט חלקו, משני הדיירים הגרים תחתיו ונהנים מהאיטום. ומכיוון שהוועדה באה במקום הדיירים, לכן על הוועדה לשלם לתובע 5933 ש"ח.

נימוקים:

• א. השאלה לבירור: האם יש כאן דין פורע לחברו?
• ב. דין מהנה את חברו.
• ג. הציל ממונו וממון חברו.
• ד. חיוב שכנים בבית משותף.

דין פורע לחברו

המשנה במסכת כתובות דף קז עמוד ב, דנה בבעל שהלך למדינת הים, ועמד אחר ופרנס את אשתו: לדעת חנן איבד מעותיו, ולדעת בני כהנים גדולים ישבע כמה הוציא וייטול. התוס' (ד"ה חנן) הסבירו את הטעם לדברי חנן, שכן הוא לא הביא לבעל תועלת, אלא רק סילק נזק החוב מהבעל, (רק מציל מהפסד, אך אינו עושה טובה לחברו), והוי כמבריח ארי משדה חברו, לכן חברו לא חייב לו מידי. הגמ' פסקה הלכה כחנן.

רש"י (דף קח. ד"ה חנן) כתב: לא רק המפרנס את אשת חברו - איבד מעותיו, אלא גם הפורע חובו של חברו - אין חברו צריך לשלם לו, שכן בכל חוב ישנה אפשרות שהמלווה ימחל ללווה על החוב, כך שיכול הלווה לומר לפורע, שהיה יכול לפייס את המלווה שימחל על החוב. וכ"פ הרי"ף (דף סג:) והרמב"ם (הלכות מלוה פרק כו הלכה ו).

הש"ך בס"ק ד כתב: ישנם שני טעמים מדוע הפורע חובו של חברו - פטור מלשלם. כל טעם שייך למקרה אחר:

• א. רש"י הסביר: יתכן והלווה היה מפייס את המלווה שימחל לו על החוב. טעם זה שייך רק במלווה שלא רודף אחרי הלווה שיפרע את החוב, שאז יתכן והלווה היה מרצהו שימחל על החוב.
• ב. התוספות במסכת בבא מציעא דף לא עמוד ב (ד"ה אם) הסבירו: "והטעם נראה משום שיכול לומר הייתי מוצא אוהבים הרבה שיפרעו עבורי". טעם זה שייך במקרה בו המלווה דוחק בלווה שיחזיר את החוב.

אבל רבנו תם (תוס' דף קח. ד"ה הא) סבור, שרק המפרנס את אשת חברו - פטור, שכן אין החיוב כ"כ ברור, שיתכן והאישה הייתה מצטמצמת, כך שגם אם לא היה מפרנסה, יתכן וגם בעלה לא היה צריך לפרנסה, לכן לא ניתן לחייב במזון האישה, אבל הפורע שטר חוב חברו - אפ' חנן מודה שחברו חייב להחזיר לו, שכן יש כאן הנאה גמורה, שלא יכול היה הלווה להיפטר בשום אופן, לכן הפורע חוב חברו - חייב חברו להחזיר לו את המעות ששילם עבורו. וגם במבריח ארי - אם הנזק היה בא באופן וודאי - חייב היה לשלם למבריח ארי. הד"מ בס"ק א כתב שמהר"י ווייל פסק כר"ת.

הטור הבין שהרא"ש סבור כשיטת ר"ת, מכך שהרא"ש הביא את סברת ר"ת (סימן ח), אבל הב"י כתב שהרא"ש סובר כדעת הרי"ף, וכך מוכח מדברי הרא"ש על מס' נדרים (פרק י סימן י), שפסק להלכה כחנן גם בשאר חובות.

הסמ"ע בס"ק ג ציין לדבריו בפרישה, שם הוא הוכיח שבאמת הרא"ש סבור כר"ת, וכך יש לפסוק, שהרי מהרי"ו שהיה בתראי, פסק כמותו. וכ"פ הב"ח דהוי ספיקא דדינא והמוציא מחברו עליו הראיה, ואם תפס - לא מוציאים מידו.

הש"ך בס"ק ה האריך לחלוק על דברי הסמ"ע והב"ח, והביא למעלה משלושים פוסקים שסוברים כרי"ף, שהפורע חובו של חברו - הפסיד, ואם תפס - מוציאים ממנו. ("גם אביא בסמוך, יותר משלשים פוסקים דסברי כן, וא"כ פשיטא דהחולק - בטל בשלשים"). אומנם כתב הש"ך: אם הפורע מחזיק בידו משכון - הוי ספיקא דדינא, והמוציא מחברו עליו הראיה. ואם תפס - לא מוציאים ממנו.

המחבר כתב בפשטות, שגם אם המלווה דחק בלווה שיפרע את חובו, ובא חברו ושילם עבורו - אין הלווה חייב להחזיר, למרות שקשה לומר שהיה יכול לפייס את המלווה, שהרי המלווה דוחקו לשלם. אומנם הש"ך בס"ק ג כתב: יש הרבה פוסקים החלוקים על המחבר במקרה בו המלווה דוחקו, וסבורים שעל הלווה להחזיר לפורע, לכן הוי ספיקא דדינא, והמוציא מחברו - עליו הראיה. וכ"פ הקצות בס"ק ב.

לכאורה ניתן לומר, שהתובע לא זכאי לקבל החזר על הוצאותיו, שכן הוא פרע חוב חברו, ולהלכה נפסק שהפורע חובו של חברו - לא זכאי להחזר והניח מעותיו על קרן הצבי, כמבואר לעיל בהרחבה.

אך יש לדחות זאת מכמה טעמים:

• א. ישנם שני נימוקים מדוע הפורע חובו של חברו פטור מלשלם: א)- מכיוון שהלווה היה יכול לפייס את המלווה, כאן כמובן לא שייך זאת, בלתי אפשרי לגור בבית ללא איטום. ב)- מכיוון שהלווה היה מוצא אחר שיפרע עבורו. גם נימוק זה לא שייך כאן, שכן מדובר באיטום מבנה של בניין, לא בחוב של אדם פרטי שיתכן וחבריו היו עוזרים לו ותומכים בו שלא ייפול.
• ב. שָכֵן שהיה חייב לשלם תשלום מסוים עבור כל הבניין - חייבים השכנים להשתתף בתשלום. כך מבואר מדברי הרא"ש (כלל עג סימן ט): מתי אנו אומרים הפורע חובו של חברו - פטור מלשלם? רק כאשר אדם פרע את החוב מרצונו, שלא היה מוכרח לשלם ובכ"ז פרע, אבל במידה והפורע היה חייב לשלם - צריך הלווה להחזיר את התשלום.

וכך נראה מדברי הרמ"א בסימן רסד סעיף ד: "וכן שנים שנתפסו, והוציא אחד הוצאות, אם השני יצא מן המאסר בלא השתדלות חבירו, אין חייב ליתן לחבירו כלום, הואיל ולא התנה עמו. ואם לא יצא רק ע"י השתדלות האחר, לא יוכל לומר: לא הייתי צריך להשתדלותך כי ידי תקיפה, אף על פי שהאמת אתו, מ"מ חייב ליתן לו לפי מה שנהנה, לפי ראות ב"ד, כן נראה לי".

• ג. בכל חיוב שיש מדינא דמלכותא, (כגון בכל חיובי מיסים או חיובי וועד בית), אם אדם שילם את החוב לחברו - לא נקרא פורע חובו של חברו. וכך מבואר בדברי הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ח הלכה ו): "ואין לך מי שנתפש על חבירו ויהיה חבירו חייב לשלם לו, חוץ מן הנתפש מפני המס הקצוב על כל איש ואיש בכל שנה... והוא שיקחו ממנו בפירוש בגלל פלוני בפני עדים".

המגיד משנה הסביר: "ונ"ל דטעם אלו, מפני שמחוקי המלך למשכן מחמת דברים אלו איש על חבירו, וא"כ אינו בדין שיפסיד זה... ואפשר לומר, שכיון שהם חוקי המלך וזה פרעם - חייב לשלם, אפילו לקחם מלך מזה שלא כדין, ואצ"ל אם לקחם המלך מזה כדין מחמת חבירו, שחבירו חייב לשלם".

• ד. מהר"א ששון (תורת אמת סימן עו) כתב: "ממה שכתב (הרא"ש) בתשובה (כלל עב סי' ה)... דהא דאמרינן הפורע חובו של חברו הפסיד מעותיו, דהיינו היכ' דמדעתו קם ופרע ולא היה מוכרח לכך דהוי כמו מבריח ארי כו', אבל היכא דמתחלה נעשו אחראין וערבאין זה לזה אין כאן מבריח ארי וצריך חברו לפרוע חלקו".
• ה. התוס' (במסכת בבא מציעא דף לא: ד"ה אם יש) כתבו יסוד חשוב: מתי אנו אומרים מבריח ארי - פטור מלשלם? רק כאשר לא ברי היזקא, אבל כאשר ברי היזקא - צריך לשלם. ללא ספק מציאות של בניין ללא איטום נחשבת לברי הזיקא, ויש חיוב בתשלומים.
• ו. בסימן קעח סעיף ג מבואר, שאין דין פורע חובו של חברו בשותפים, מותר לשותף לשלם מכספו עבור השותפים ולאחר מכן לתבוע משאר השותפים את ההחזר.
• ז. הנתיבות בסימן קעח ס"ק ג כתב: "ואפילו בשנים שאינן שותפין, כל שיש דבר שהוא מוכרח לשניהן, ואין האחד רוצה לעשותו - יכול השני לכפותו".

דין משתרשי

הגמ' במסכת חולין דף קל עמוד ב כתבה: אדם שהזיק מתנות כהונה, או שאכל מתנות כהונה - פטור מלשלם. הגמ' הביאה שני טעמים: א)- יש מצווה לתת מתנות כהונה רק כאשר המתנות קיימות בעין, כפי שכתוב (דברים פרק יח פסוק ג): "וזה יהיה משפט הכהנים". ב)- זהו ממון שאין לו תובעים, שניתן לדחות כל כהן ולומר אתן את המתנות לכהן אחר^[1].

התוספות (ד"ה ואב"א) כתבו: הנ"מ בין שני הטעמים הוא האם יש חיוב בידי שמים. לפי הטעם הראשון אין חיוב לא בידי אדם וגם לא בידי שמים, מכיוון שיש פסוק שפוטר, אך לפי הטעם השני, רק אין לו תובעים בדיני אדם, אך עדיין חייב לשלם כדי לצאת ידי שמים^[2].

הרמב"ם (הלכות ביכורים פרק ט הלכה יד), הרא"ש (מסכת חולין פרק י סימן ב) והמחבר (יורה דעה סימן סא סעיף לא) פסקו לחומרא כדעת התירוץ השני, כך שיש חיוב בידי שמים.

אומנם הר"ן (דף מד: ד"ה ואי בעית) סבור שאין חיוב לשלם גם בכדי לצאת ידי שמים: "ותמהני, (אם הפטור הוא מטעם שזהו ממון שאין לו תובעים), א"כ מאי איריא מזיק (מתנות כהונה שפטור בגלל שאין לו תובעים), אפילו אי איתנהו בעינייהו - נמי אין להם תובעין"? (מדוע כאשר המתנות בעין יש חיוב לתת לכהן, הרי יש את אותו טעם לפטור: זהו ממון שאין לו תובעים).

"ומשמע לי דה"ק כיון דמתנות כהונה ממון שאין לו תובעין הוא, נהי דכי איתנהו בעינייהו מיחייב (לתת לכהן) משום מצוה, (יש מצווה לתת לכהן את המתנות), כי ליתנהו בעינייהו, (אבל כאשר המתנות לא בעין, כגון שהוזקו או שאכלן) - אין כאן מצוה ולא דין ממון, הילכך פטור לגמרי. ולפיכך נראה לי דאפילו בבא לצאת ידי שמים פטור. ולא נתחוור לי מה שכתבו בתוספות דאיכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא". (ניתן לומר שיסוד המחלוקת הוא, האם מתנות כהונה נחשב לממון הכהנים כדעת התוס', או לממון הבעלים כדעת הר"ן).

למרות שהמזיק ממון שאין לו תובעים פטור מלשלם, בכ"ז הגמ' בדף קלא עמוד א כתבה: אדם שהיה חייב כסף למלך, והמלך לקח תבואה בתשלום לחוב - חייב אותו אדם לעשר את התבואה שהמלך לקח, "משום דקא משתרשי ליה", דהיינו הוא היה חייב לשלם והוא פרע את חובו מממון ששייך לכהנים, כך שהוא הרוויח בכך ששילם את חובו ע"י חיטי המעשר, ונשארו בעין חיטים ששייכים לכהן, וכאשר יש הנאה בעין - חייב הנהנה לשלם^[3].

גם הקצות בסימן רמו ס"ק ח הסביר את החילוק שיש בין נהנה ובין משתרשי: בהנאה יש רק תועלת או נחת רוח, אך במשתרשי נשאר בידו ממון נוסף, (ממון חברו יצר לנהנה ממון נוסף).

כמו כן בדברי הגר"ש שקאפ (שערי ישר שער ג פרק כה) מבואר: יש חילוק בין פורע חובו של חברו ובין פורע חובו למלך ע"י תרומות, שכן שם המלך אנסוהו ואין מי שיכול שלא לפרוע חוב זה, ופריעת החוב נחשבת למשתרשי. גם כאשר החוק מחייב לעשות דבר מסוים, יש לדמות זאת לאנסו בית המלך, כמובא בחולין דף קלא עמוד ב.

הגר"ש עוד ביאר: חיוב משתרשי חל רק כאשר ע"י ממון חברו הושבח ממונו בכמות או באיכות. או כאשר ע"י ממון חברו ניצל ממונו מהפסד וכיליון, בלעדי ממון חברו היה נגרם הפסד משמעותי לממונו.

אך אומנם אין שבח בכמות ואיכות - לא נקרא משתרשי, שכן אין כאן דבר ממשי הנמצא בעין, ולכן הגמ' במסכת בבא קמא לא חייבה את בעל הבגד בכך שבגדו נצבע מדין משתרשי, אלא רק מדין נהנה, אך הוא לא עשה מעשה בידיו, ולכן לא ניתן לחייב כפי שביארו התוס'.

הציל ממונו וממון חברו

הדרכי משה בסימן רסד ס"ק ב כתב בשם המרדכי (שלטי גיבורים על המרדכי סימן קסב): אדם שהציל את ספריו מהדליקה, ותוך כדי כך הציל גם את ספרי חברו, וההצלה עלתה כסף - אין חברו צריך לתת לו שכרו, שכן הוא לא טרח הציל את ממון חברו, אלא טרח בכדי להציל את ממונו, ודרך אגב הציל את ממון חברו, ומן השמים רחמו על אותו חבר והרוויח.

הדרכי משה כתב: זה נכון רק אם המציל לא הוסיף תשלום בשביל להציל את ספרי חברו, אבל אם הוצרך להוסיף שכר בשביל חברו, וודאי חייב החבר לשלם.

הפתחי תשובה בס"ק ד כתב בשם הבית יעקב (סימן קמח): במידה וחברו מחה בו שלא יציל, והוא בכ"ז הציל - לא חייב לשלם, גם אם המציל הוסיף מכספו בשבילו.

עוד כתב הדרכי משה: מדובר במציל שירד להציל את נכסיו בלבד, אך אם מלכתחילה ירד להציל גם את ספרי חברו - חייב לשלם לו שכרו. הרמ"א פסק את כל הדינים הנזכרים בסעיף ד.

מדברי הרמ"א אנו למדים, שיש לחלק בין אדם שרצה רק להציל את ממונו, ובין אדם שרצה להציל את ממונו וכן את ממון חברו, כאשר המציל בא להציל גם ממון חברו (בנוסף להצלת ממונו) - יש לחייב את החבר מדין נהנה, אבל אם חשב רק להציל את ממונו - אין החבר חייב לשלם.

בספר משפטיך ליעקב (חלק ה סימן יח) מובא: כיצד ניתן לדעת האם המציל חשב רק להציל את ממונו, או שחשב גם להציל את ממון חברו? לצורך כך יש לבחון, האם ניתן לבצע את המעשה בלי שחברו ייהנה, או שזו פעולה שבהכרח גורמת להנאת חברו. אם ניתן לבצע את הפעולה רק לצורך עצמו, (כגון יורד להציל ספרים שלו משריפה) - אנו אומרים שירד רק להציל את ממונו ואין החבר חייב לשלם, אבל אם זו פעולה שבהכרח גורמת הנאה גם לחברו, (כגון הצלה של דבר משותף לשניהם) - אנו מחשיבים זאת כמציל גם ממון חברו ומחייבים אותו לשלם.

הנתיבות בס"ק ו העיר: יש לחלק בין אדם שחשב להציל רק את עצמו, ודרך אגב גם הציל את של חברו, שאז אין החבר חייב לשלם, שכן זה נהנה וזה אינו חסר, ובין אם מלכתחילה רצה להציל את ממון חברו יחד עם ממונו - חברו חייב להשתתף עמו בהוצאות.

כך הדין בכל מקרה בו צריך לשניהם בכדי להציל את ממונם, שיכול כל אחד לכפות את השני להשתתף עמו בהוצאות ההצלה.

חיוב השכנים בהוצאות הבניין

המשנה במסכת בבא בתרא דף ז עמוד ב כותבת: "כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר, (כופים על כל אחד מבני החצר לשלם עבור בניית דלת ובניית בית שער, דהיינו בית בו יושב השומר); רבן שמעון בן גמליאל אומר: לא כל החצרות ראויות לבית שער". (הגמ' הסבירה: רק חצר הסמוכה לרה"ר צריכה שומר שיוודא שהרבים לא יכנסו לחצר, אבל חצר שאינה סמוכה לרה"ר - אינה צריכה שומר).

הנימוקי יוסף (דף ה.) כתב: אין הלכה כרשב"ג, לכן בכל מקרה ניתן לכפות על בני החצר לבנות דלת ובית שער. הרמב"ם (הלכות שכנים פ"ה ה"א) כתב: ה"ה לכל הדברים שהחצר זקוקה להם צורך גדול, או שנהגו בני המדינה לעשות, שניתן לכפות על הדיירים להשתתף בהוצאות. אבל מה שאינו צורך גדול - לא ניתן לכפות, ואם בנה אחד מדעתו, והשני גילה בדעתו שחפץ בכך - צריך לשלם. (מבואר גבי מקיף חברו משלוש רוחות, והניקף גדר את הרביעית - שמשלם על הכל, כמובא בדף ד עמוד ב).

החובה לאטום את הגג מוטלת על השותפים בבניין, (משום מנהג מדינה כמבואר בתחילת מס' ב"ב, ומשום מציל ממון חברו, כמבואר בסימן רסד). לא ניתן לגור בבית עם נזילות ורטיבות, ולכן כבר לאחר הקנייה התובע אטם מכספו את הגג. הוא לא חשב לרגע למחול על כספי האיטום, אלא גילה רצון ברור ומפורש לתבוע את חובו, כך שעדיין מוטלת חובה על הדיירים להשתתף במימון הגג.

הוועדה קיבלה על עצמה לשלם את החוב הרובץ על הדיירים לאטום את המבנה. (ע"י העברת 6000$ מכל דייר שרכש דירה בקומה השנייה. צריך לציין שכל מי שקונה דירה בישוב משלם סכום זה לישוב, עבור פיתוח הישוב. {הסכום נכלל במחיר הדירה ומועבר לישוב דרך הקבלן}, אלא שבמקרה זה הסכימו במזכירות הישוב לייעד את הכספים לשיפוץ המבנים. במילים אחרות אפשר לומר: המזכירות לקחה על עצמה לממן את איטום הבניינים וסיום בניית חדר המדרגות).

המנדט של הוועדה היה: "אך ורק לשיפוץ ופיתוח רכוש משותף". חברי הוועדה הוסיפו: "בעת מצבם בעת הפסיקה". פרשנות זו לדעתי כלל לא נכונה. נכון שלא הוטל על הוועדה לשלם את החובות של הקבלן שרבצו עליו, אך ברור הדבר שמדובר על חובות לבנקים, חובות לספקים וכד', על חובות אלו הוועדה לא אמורה לשלם, אך ללא ספק מוטל עליה חוב ברור לשפץ את המבנים. זהו המנדט הבסיסי ביותר שחברי הוועדה מחויבים. ומשכך יש לומר שחל חיוב לאטום את גגו של התובע כשם שחל עליהם חובה לאטום את שאר הגגות של הבניינים המשותפים. התובע שאטם מעצמו, נחשב ליורד לשדה חברו. הוא עשה את עבודתם, הוא מילא את ההתחייבות שלהם. אין כל הבדל בין מבנה ששופץ ע"י הקבלן שעבד עם הוועדה ובין מבנה ששופץ ע"י התובע "הקבלן".

חברי הוועדה טענו כי אין לשנות מהחלטת בית המשפט. אני סבור שזהו היישום הברור של בית המשפט, אין כאן כל שינוי מהחלטת בית המשפט. הרי בית המשפט קבע שכסף זה יועבר לשיפוץ המבנים, ומדוע יגרע מבנה אחד יותר משאר המבנים? המבנה של התובע נכלל בתוך תשעת המבנים אותם הוועדה הייתה צריכה לשפץ, וכלל אין זה משנה אם חברי הוועדה שיפצו או אחר שירד לשדה חברו שיפץ דבר שהיה אמור להיעשות.

המזכירות הסכימה לאטום מכספי המיסים את כל תשעת המבנים, ולא ציינה בהסכם שיהיה מבנה אחד מיוחד שלא יקבל איטום, כך שכלל לא ברור לי מניין הייתה לוועדה הזכות למנוע מהבניין של התובע את תשלום האיטום.

כאמור, התובע שילם על האיטום מספר חודשים לפני שהוועדה בעצמה התחילה את עבודתה ואטמה את שאר המבנים, כאשר התובע אטם את הבניין שלו הוא ידע שמזכירות הישוב תממן את איטום המבנים, ועל דעת כך אטם, מתוך אמונה שהוועדה תיתן לו בדיוק את מה שנתנה לשאר המבנים. במציאות זו שהתובע מודע לכך שעומדים לאטום את הבניינים, והוא מקדים ומשפץ מכספו, זהו ממש יורד לשדה חברו שדה שראויה ליטע, וזכאי הוא לקבל את הוצאותיו.

לאחר שהתובע שיפץ את המבנה - החיוב לשלם היה מוטל על השכנים, וכפי שכתב הנתיבות בסימן רסד ס"ק ו: "כיון דאי אפשר להינצל בלי הוצאות - ממילא כל אחד יכול לכוף את חבירו ליתן... שכך הדין בכל מקום כשהדבר צריך לשניהם, ואי אפשר לאחד לתקן הדבר מבלי חבירו, שכופין זה את זה". לאחר שהישוב הסכים לתת את המיסים המגיעים לו לשיפוץ המבנים (ע"י ייצוג הוועדה) - החיוב מועבר מהשכנים לוועדה ועליהם לשלם לתובע שני שליש מהוצאותיו.

[1] התוס' (ד"ה שאני) הסבירו את החילוק שיש בין אוכל מתנות עניים שפטור, ובין שילם חובו במתנות עניים שחייב: את החוב למלך הוא חייב לשלם, אך את האוכל לא היה חייב לאכול, שיכל להתענות.

[2] כאשר יש חיוב בידי שמים - הב"ד יכולים לפשר. כמו כן התומים בסימן כה פסק: התופס ממי שחייב לו בדיני שמים - לא מוציאים ממנו את מה שתפס.

[3] הגר"ש שקאפ הוסיף לחלק בין נהנה ובין משתרשי: בדין נהנה לא מחייבים כאשר זה נהנה וזה לא חסר, אך בדין משתרשי יש חיוב גם כאשר זה נהנה וזה לא חסר. ולכן גם כאן הגמ' חייבה למרות שזה נהנה וזה לא חסר. וכך גם יש לבאר את דברי התוס' במסכת בבא קמא בדף כ עמוד ב ד"ה טעמא: מתי אנו אומרים זה נהנה וזה אינו חסר - פטור מלשלם? רק כאשר הנהנה לא רצה לשלם, אבל אם יש אומדנה שהנהנה היה מוכן לשלם, (כגון ניקף שגדר את הצד הרביעי) - חייב הנהנה לשלם למהנה. וכ"פ המחבר בסעיף ח.

הגר"ש הסביר: במצב בו הנהנה היה מוכן לשלם, אנו אומרים שכבר לא מדובר על מצב של זה נהנה וזה לא חסר, אלא על מצב שבו אדם מרוויח מנכסי חברו, ובזה לא אמרו זה נהנה וזה לא חסר, לכן עליו לשלם עבור ההנאה.

נמצא אפוא, ישנן מספר הוכחות מהש"ס לדין משתרשי: א)- הגמ' במסכת בבא מציעא דף מב עמוד ב בדין כשות שהגמ' רצתה לחייב את השמור מדין משתרשי. ב)- הגמ' במסכת חולין בדף קלא עמוד א חייבה את האדם הפורע חובו ממעשר, בגלל דין משתרשי. ג)- הגמ' במסכת בבא קמא בדף כ עמוד ב חייבה את הניקף שהקיף את הצד הרביעי בגלל דין משתרשי.