בית הדין

כט אדר התשעז | 27.03.17

הרב ישועה רטבי

המקרה:

נהג רכב פגע בפגוש של רכב שעמד לפניו. הניזק רוצה להחליף פגוש חדש, אך המזיק מוכן לשלם רק את המחיר של פגוש הישן.

תשובה:

• א. המזיק צריך לשלם לניזק פגוש כפי שוויו שהיה בשעת הנזק, המזיק לא צריך לשלם שווי של פגוש חדש.
• ב. המזיק לא יכול לדרוש לשום את הפגוש ע"פ פחת הרכב הכללי, כי הרכב לא עומד למכירה אלא לתיקון.
• ג. על המזיק גם לשלם את עלות הפועל שמתקין את הפגוש (ולא רק את עלות הפגוש), כי המזיק הזיק פגוש שהיה מחובר לרכב, כך שעליו לשלם את הסכום הדרוש בכדי להחזיר את המצב לקדמותו (מחיר הפגוש כפי שהיה בשעת הנזק וכן את עלות התיקון).
• ד. מזיק שתיקן את החפץ שהזיקו - עליו עוד לשלם את הפחת שיש בשווי החפץ לאחר תיקונו. לדעת הש"ך, מזיק שתיקן את החפץ בצורה מלאה - המזיק לא צריך לשלם כלום.
• ה. לדעת הרמב"ם והמחבר, החיוב על המזיק הוא להחזיר את המצב לקדמותו ולתקן את הנזק, אבל לדעת הראב"ד והרמ"א, החיוב המוטל על המזיק הוא חיוב תשלום ממוני, ולא חיוב החזרת החפץ או תיקונו. לדעת הש"ך המזיק צריך לתקן את הנזק, אך לדעת החזון איש המזיק צריך לשלם על הנזק.
• ו. לדעת הש"ך הניזק צריך לתקן את הנזק, הניזק לא יכול לקחת את המעות לשימושים אחרים, אך לדעת החזון איש הניזק יכול לקחת את המעות לעצמו.
• ז. חפץ שהוזק והשתנה המחיר בין שעת ההיזק לשעת התיקון, האם ישלם את המחיר של החפץ שהיה בשעת ההיזק, או את המחיר שהשתנה בשעת התיקון: לדעת הש"ך צריך לשלם את המחיר של החפץ בשעת התיקון, אך לדעת החזון איש המזיק צריך לשלם את המחיר של החפץ בשעת ההיזק.

השאלות לבירור:

• א. מתי משלמים פחת ומתי צריך לתקן?
• ב. האם יכול הניזק לתקן את מה שהזיק או שחייב לשלם?
• ג. האם המזיק צריך להחזיר חפץ זהה או לשלם?
• ד. דין חפץ שהתייקר משעת ההיזק ועד שעת התשלום.

א- מתי משלמים פחת ומתי צריך לתקן

הגמ' במסכת בבא מציעא דף ה עמוד א שאלה: מדוע יש לימוד הממעט שבועת מודה במקצת בקרקעות, הרי כל הודאה בקרקע נחשבת להילך, (שהרי הקרקע קיימת ועומדת לפניו), וכבר מדין הילך אנו למדים שפטור משבועה? הגמ' ענתה: צריך פסוק במקרה בו מודה במקצת נזק לקרקע, כגון שמודה שחפר בקרקע בור, ובקרקע פגומה אין דין הילך, ולכך צריך פסוק מיוחד הפוטר משבועה בכל טענת קרקע.

הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק ה הלכה ב) כתב: התובע את חברו שהזיק את שדהו, כגון שחפר בה שני בורות, והנתבע מודה במקצת, שחפר רק בור אחד - אינו חייב שבועה דאורייתא, שכן אין חיוב שבועה דאורייתא על קרקעות, אבל יש חיוב שבועה מדרבנן על קרקעות, לכן נשבע שבועת היסת ונפטר. וכ"פ המחבר בסימן צה סעיף ו. לדעת הרמב"ם והמחבר, החיוב על המזיק הוא להחזיר את המצב לקדמותו ולתקן את הנזק, ומכיוון שכאן מדובר בתיקון הקרקע לכן אין חיוב שבועה על קרקע למודה במקצת.

אבל הראב"ד כתב: הנתבע פטור משבועה דאורייתא, רק כאשר תבעו למלאות את החפירות, אבל אם תבעו לשלם על הנזק - הרי זה כשאר תביעת ממון, ונשבע שבועה דאורייתא. וכ"פ הרמ"א. לדעת הראב"ד והרמ"א, החיוב המוטל על המזיק הוא חיוב תשלום ממוני, ולא חיוב החזרת החפץ או תיקונו.

הרב המגיד הקשה על הראב"ד: הניזק אינו יכול לבקש מהמזיק שימלא לו את החפירות, שכן המזיק יכול לדרוש רק תשלום עבור ההיזק, אך אין הוא יכול לכפות על המזיק שיתקן לו את הנזק בפועל. כך שכל חילוק הראב"ד בין ניזק שמבקש למלאות את החפירות, שנחשב לתביעה על הקרקע, ובין תביעה כספית - אינו קיים, כל תביעה היא תביעה כספית הנגרמת בגלל הקרקע, ונחשבת כתביעת קרקע, ואין שבועה על קרקעות.

הנימוקי יוסף (מס' ב"מ דף ב: דיבור ראשון) כתב כדברי הרמב"ם, והקשה על הראב"ד: בכל מקרה התביעה היא על הקרקע, ולכך אינו מחויב בשבועה דאורייתא. אך הש"ך בס"ק יח כתב כדברי הראב"ד, והוכיח שהרמב"ם מודה לדברי הראב"ד, במקרה בו אדם תבע מחברו שישלם את דמי הקרקע, שנשבע שבועה דאורייתא, ככל תביעת מיטלטלין.

הש"ך תירץ את קושיית הרב המגיד על דברי הראב"ד: מתי אנו אומרים ששמין למזיק, דהיינו שהמזיק רק משלם כסף על הפחת, אך אינו חייב לתקן, רק במקום בו לא ניתן לתקן, שאז שמים את שווי הפחת של שנגרם לחפץ, והמזיק ישלם את הפער, אבל במקום שניתן לתקן - המזיק מחויב לתקן את הנזק.

וכן עוד כתב הש"ך בסימן שפז ס"ק א: "דנראה (מתי שמים בנזיקין), דהיינו כשאין אפשר לתקן הכלי, אבל אם אפשר לתקנו - מחויב המזיק לתקנו".

נמצא אפוא, במקום בו הרכב נהרס לגמרי, במציאות כזו שרוב בני אדם לא יתקנו את הרכב - יש לשלם ע"פ הפחת ולא ע"פ עלות התיקון.

המשנה במסכת בבא קמא בדף יד עמוד ב כתבה: על המזיק לשלם לניזק בכסף. דהיינו הב"ד שמים את שווי החפץ לפני הנזק ושווי החפץ לאחר הנזק, והמזיק משלם את הפער.

הגמ' במסכת בבא קמא דף יא עמוד א כותבת: "אמר שמואל: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין". (גנב כלי ונשבר, הגנב אינו יכול לומר אחזיר לבעלים את הכלי השבור, והוסיף את שווי הפחת, אלא הגנב לוקח את הכלי השבור לעצמו, ועליו לשלם לבעלים שווי הכלי בעת הגניבה. רק בנזיקין אנו שמין את שווי הכלי השבור, והמזיק ישלם את ההפרש, שכן בנזיקין אנו למדים זאת מפסוק, שכתוב 'והמת יהיה לו').

מדברי הגמ' מבואר, יש קולא בדיני מזיק את ממון חברו - יותר מאשר בדיני גנב וגזלן: המזיק את ממון חברו לא צריך לשלם את שווי כל החפץ שהזיק, אלא עליו לשלם רק את הפער שיש בגלל הפחת שנוצר מהנזק, לאור זאת, פגוש של רכב שהיה שווה לפני ההיזק סכום מסוים (שווי של פגוש יד שנייה), וכעת לאחר שנעשה הנזק הפגוש שווה פחות - המזיק ישלם רק את הפער שנוצר ולא ישלם פגוש חדש^[1].

אומנם גנב וגזלן צריכים לשלם את כל סכום החפץ שהיה בשעת הגניבה, כגון חפץ השווה מאה שקלים שנגנב ולאחר זמן הגנב רוצה להחזיר את שווי החפץ הגנוב, אך כעת ערכו ירד והחפץ שווה רק שבעים שקלים - הגנב ישלם את שווי החפץ בשעת הגניבה ולא רק את שוויו העכשווי, דהיינו הגנב ישלם מאה שקלים ולא שבעים שקלים.

התוס' (ד"ה אין) הסבירו: גנב וגזלן צריכים להחזיר את כל החפץ שגזלו, כפי שכתוב (ויקרא פרק ה פסוק כג): "והשיב את הגזלה אשר גזל", דהיינו עליהם להחזיר את החפץ שנגזל או לשלם את שוויו בשעת הגזלה, שהרי הם קנו את החפץ ברגע שהוציאו אותו מרשות הבעלים, אומנם מזיק צריך לשלם רק את הנזק דהיינו את הפחת ולא את כל שווי החפץ^[2].

במסכת בבא קמא דף נח עמוד ב מובא: יש קולא למזיק שהוא לא צריך לשלם את שווי הנזק אלא יש לשום את הפחת שנוצר כתוצאה מהנזק, (כגון בהמה שאכלה ערוגה אחת, בעל הבהמה לא צריך לשלם את המחיר היקר של ערוגה אחת, אלא צריך לשלם רק את המחיר של הפער שיש במכירת פי שישים של אותה ערוגה שניזוקה, (ערוגה אחת מתוך שישים ערוגות כדעת חזקיה). וכ"פ המחבר בסימן שצד סעיף ד.

לאור זאת אם הפגיעה ברכב היא מזערית, כגון שיש שריטה קטנה בפגוש וכד', הרי שהמשמעות של חישוב זה שהמזיק כמעט ולא יצטרך לשלם כלום, כי אין הבדל משמעותי בין רכב עם שריטה לבין רכב ללא שריטה. אך החזון איש (ב"ק סימן ו בס"ק ג) חידש: שכל דברי הגמ' אמורים רק בדבר העומד למכירה, שאז אכן אין הפסד גדול למוכר בין שדה עם ערוגה לבין שדה ללא ערוגה, (או בין רכב עם שריטה לרכב ללא שריטה), אבל אם השדה לא עומדת למכירה, הרי שנוצר הפסד לבעל השדה שצריך כעת לזרוע ערוגה נוספת, לכן על המזיק לשלם את שווי הערוגה. אף כאן אם הרכב לא עומד למכירה, הרי שנוצר נזק לבעל הרכב, ועל המזיק לשלם את עלות התיקון.

יש לסייג זאת רק ברכב שדרך העולם אכן לתקן, כגון ברכב חדש שאכן הנוהג הוא להקפיד גם על שריטה קטנה, אך אם מדובר ברכב ישן ובפגיעה קטנה שלא נהוג לתקנה - אין חיוב לשלם על הנזק אלא רק על הפחת.

ע"פ דברי החזון איש, על המזיק לשלם את עלות הפגוש כפי שהיה בשעת הנזק, שכן דרך העולם לתקן פגוש שניזוק, על המזיק גם לשלם את עלות התיקון, כי המזיק הזיק פגוש שהיה מחובר לרכב, כך שעליו לשלם את הסכום הדרוש בכדי להחזיר את המצב לקדמותו (כולל עלות התיקון).

ב- האם הניזק יכול לכפות על המזיק לתקן

מדברי הש"ך (שם) מתחדש, כי במידה והניזק מעוניין דווקא בתיקון החפץ, ולא במעות בשווי הפחת שנגרם לחפץ - יכול הניזק לכפות על המזיק שיתקן את החפץ. אך מדברי הנתיבות בס"ק ו והתומים בס"ק ז משמע, שהניזק אינו יכול לכפות על המזיק לתקן את החפץ, ועל המזיק לשלם את שווי הפחת בלבד, שכן חיוב המזיק הוא רק בדמים. אומנם אם המזיק מעוניין לתקן מרצונו - יכול המזיק להחליט שהוא מתקן בעצמו ולא משלם על הנזק.

מכאן ניתן ללמוד, כאשר יש דין ודברים מי יתקן, כגון ניזק שאומר למזיק: אתקן את הרכב במוסך שלי, ואתה המזיק תשלם, אך המזיק אומר: אתקן במוסך אחר יותר שהוא יותר זול - הדין עם המזיק. בתנאי שהמוסך החלופי מקצועי ומתקן באותה רמה ובאותה איכות בה היה הפגוש בשעת הנזק.

צריך לציין, אם מדובר ברכב חדש שיש עליו אחריו לתקן רק במוסך מורשה, ואם יתקן אותו במוסך אחר ייגרם נזק לבעל הרכב בהפסד האחריות - יכול הניזק לתבוע שהרכב יתוקן במוסך מורשה, אבל אם מדובר ברכב שמנהג העולם לא לתקן רכב מסוג זה במוסך מורשה אלא במוסך פרטי - יכול הניזק לקבוע באיזה מוסך לתקן, כל עוד שמציע לתקן במוסך מקצועי ואמין.

הנתיבות בסימן שמ ס"ק ג כתב: "אטו אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו, שאומן יכול להחזירו - יפטר מלשלם שכר האומן?! אלא ודאי דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר היזקו אף שלא נשתנה לגמרי, ודוקא גזלן כשנעשה נזק בהגזילה שלא ע"י מעשה הגזלן - אינו חייב כשלא נשתנה, ויכול לומר לו הרי שלך לפניך, אבל מזיק בידים - חייב להחזיר דמי הנזק אפילו כשלא נשתנה".

החזון איש (ב"ק סי' ו בס"ק ג) הביא את דברי הש"ך והנתיבות ופסק: המזיק לא צריך לתקן את הנזק, אלא המזיק צריך לשלם את ההפסד הממוני שנגרם לחפץ בעקבות הנזק. על המזיק מוטל חוב, ועליו לשלם לניזק גם אם הניזק ייקח את הכסף לשימוש אחר ולא יתקן בו את החפץ. לדעת החזון איש, המזיק צריך לשלם כפי השווי שהיה בשעת ההיזק למרות שמחיר החפץ הוזל או התייקר לאחר ההיזק. (אבל לדעת הש"ך, יש חיוב לתקן, לכן אם המחיר הוזל או התייקר לאחר מכן - צריך לשלם את המחיר בשעת התיקון ולא משנה אם הוא זול או יקר יותר מהמחיר בשעת ההיזק).

וכך מוכח מדברי הגמ' במסכת בבא קמא דף פה עמוד א: "ואי א"ל: קוץ לי מקץ, א"ל: כל שכן דפשעת בנפשך וקרו לי שור המזיק". (החובל בחברו, והנחבל מבקש לקבל מעות בשווי הוצאות הריפוי - החובל לא חייב לשמוע לו, אלא יכול לדרוש לשלם לרופא בעצמו, {או לדרוש קבלה ממרפאה, ובכך לוודא שאכן הכסף עבר לצורכי הריפוי}. יש חשש שמא הנחבל לא ירפא את עצמו, אלא הוא ישתמש בכסף לדברים אחרים, ויישאר חבול כל ימיו, וכך יהיה גם לחובל גנאי גדול, שיתפרסם באופן תמידי שהוא מזיק ויקרא שור המזיק).

מדברי הגמ' משמע, שרק בחובל ונחבל אנו מחייבים "לתקן" את הנחבל, בכדי שלא יצא שם רע על החובל כל ימיו ויקראו לו שור המזיק, (וכ"פ המחבר בסימן תכ סעיף כג), אבל בהיזק ממוני - אין חיוב לתקן את הנזק, אלא יכול הניזק לקחת את הכסף לשימושים אחרים. ע"פ דברי הש"ך, הגמ' לא הייתה צריכה להדגיש את דין חובל, שכן לשיטתו בכל דיני נזיקין יש חובה על המזיק לתקן את החפץ, ומכך שהגמ' התייחסה רק לחובל ונחבל, משמע שבהיזק ממוני - אין חיוב לתקן.

ג- האם המזיק צריך להחזיר חפץ זהה או לשלם

המחנה אפרים (חלק א הלכות נזקי ממון סימן א) כתב: לדעת הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ג הלכה ג) המזיק ישלם את הפחת ע"פ הסכום המוזל של החפץ שהוזק ולא ע"פ הסכום שהיה בשעת ההיזק. הטעם לכך הוא שהחיוב של המזיק הוא להחזיר את החפץ שהוזק, ובמחיר הזול הוא מחזיר לניזק את החפץ. אומנם מדברי הראב"ד (הלכות טוען ונטען פרק ה הלכה ב) משמע, שיש חיוב על המזיק לשלם כפי שווי החפץ בשעת הגזלה, למרות שהחפץ לאחר מכן הוזל.

הגמ' במסכת פסחים דף לב עמוד א כתבה: "איבעיא להו: כשהוא משלם, (אדם שאכל תרומה של כהן) - לפי מדה משלם או לפי דמים משלם"? (האם הוא צריך להחזיר את כמות הפירות שאכל, או שעליו לשלם את שווי הפירות).

"כל היכא דמעיקרא שויא ארבעה זוזי, ולבסוף שויא זוזא - לא תיבעי לך דודאי כדמעיקרא משלם לפי דמים, (אם בשעה שאכל את התרומה - התרומה הייתה שווה ארבעה זוזים, ובשעה שבא לשלם על נזקו התרומה הוזלה ושווה רק זוז - פשוט שישלם כמו כל גזלן שווי של ארבעה זוזים כפי שהתרומה הייתה שווה בשעת הגזלה), דלא גרע מגזלן. דתנן (מס' ב"ק דף צג עמוד ב): כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה".

"כי תיבעי לך - דמעיקרא שויא זוזא, ולבסוף שויא ארבעה. (בשעת אכילת התרומה התרומה הייתה שווה רק זוז, ובשעה שבא לשלם התרומה התייקרה ושווה ארבעה זוזים) - מאי, לפי מדה משלם, דאמר ליה: גריוא אכל - גריוא משלם. (הוא צריך להחזיר את אותה הכמות שאכל, למרות שכעת על אותה כמות יצטרך לשלם פי ארבע), או דילמא: לפי דמים משלם, בזוזא אכל - בזוזא משלם"? (עליו להחזיר את הסכום שהזיק, הוא הזיק זוז ויחזיר זוז, למרות שכעת הוא מחזיר רק רבע מהכמות).

הגמ' במסכת בבא מציעא דף צט עמוד ב כותבת: "אמר רבא: הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוואה, ביומא דשוקא מיזדבנא בחמש, בשאר יומי מיזדבנא בארבע". (סבלים שפשעו ושברו חבית יין של חנווני, עליהם לשלם לחנווני את סכום היין. מדובר בחבית שנמכרת ביום השוק במחיר יקר יותר מאשר בימים רגילים, כגון חבית שנמכרת ביום שוק בחמישה זוזים, ובשאר הימים החבית נמכרת בארבעה זוזים).

"אהדרו ליה ביומא דשוקא - מהדרו ליה חביתא דחמרא, בשאר יומי - מהדרו ליה חמש". (הם משלמים את הסכום היקר. {דהיינו המזיק משלם את שווי החפץ כפי שהיה בשעת ההיזק, גם אם אח"כ המחיר הוזל - ישלם את הסכום היקר כפי שהיה החפץ בשעת הנזק}, לכן אם שברו את החבית ביום השוק - ישלמו את המחיר היקר ששווה חבית ביום השוק, ואם שברו בשאר ימים - ישלמו את המחיר הזול של שאר ימים).

"ולא אמרן אלא דלא הוה ליה חמרא לזבוני, אבל הוה ליה חמרא לזבוני - הא איבעי ליה לזבוני". (הגמ' סייגה: מדובר במוכר שנותר ללא חביות יין למכירה ביום השוק, רק אז עליהם לשלם ביום השוק את המחיר היקר, אך אם היה לו יין למכור והוא לא מכר, משמע שהם לא גרמו לו הפסד של מכירה ביום השוק במחיר יקר, שהרי היה לו יין חלופי למכור ביום השוק והוא לא מכר, לכן גם ביום השוק ישלמו את המחיר המוזל בשאר הימים^[3]).

"ומנכי ליה אגר טירחיה, ודמי ברזנייתא". (המזיקים לא צריכים לשלם את כל הסכום, אלא יש להפחית מהתשלום סכום שהיה המוכר מוכן לשלם בכדי לשבת בביתו ולא לעבוד, וכן צריך להפחית את המחיר שהיה בעל החבית משלם לאומן בכדי שיתקין לו ברז).

שיטת הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ג הלכה ג) - לרמב"ם הייתה גירסא אחרת בגמ': סבלים שפשעו ושברו חבית יין של חנווני, עליהם לשלם לחנווני את סכום היין. מדובר בחבית שנמכרת ביום השוק במחיר יקר יותר מאשר בימים רגילים, לכן הגמ' חילקה כך: החיוב יהיה לפי הזמן בו המזיקים החזירו את החוב: אם הם משלמים ביום השוק - עליהם לשלם את שווי היין היקר ביום השוק, כי כך שווה החבית, או לחלופין להביא חבית יין, והחנווני ימכור ביום השוק במחיר היקר, וכך לא יגרם לו הפסד, אך אם הם באו לשלם בשאר הימים, עליהם לשלם את המחיר הזול, (זו הייתה הגירסא של הרמב"ם בגמ', ולא כפי הגירסא אצלנו שגם ישלמו את המחיר היקר). כמו כן הם לא יכולים להחזיר חבית יין אלא עליהם לשלם מעות. המחבר פסק כפי גירסת הרמב"ם.

מדברי הרמב"ם מבואר, המזיק (הסבל ששבר את חבית היין) צריך לשלם ע"פ הסכום הזול, (רק ביום השוק בתנאי שלא נותרו לחנווני עוד חביות יין - ישלם את המחיר היקר, בגלל ההפסד הישיר שנגרם לו בכך שלא יכול למכור במחיר היקר שיש ביום השוק).

שיטת הרא"ש (סימן יז) - הרא"ש גרס בגמ' שהוא משלם את הסכום היקר. דהיינו המזיק משלם את שווי החפץ כפי שהיה בשעת ההיזק, גם אם אח"כ המחיר הוזל - ישלם את הסכום היקר כפי שהיה החפץ בשעת הנזק, (ולא כדעת הרמב"ם, שמשלם כפי השווי ביום בו הוא מחזיר את החוב), לכן אם שבר חבית ביום השוק - ישלם את המחיר היקר ששווה חבית ביום השוק, ואם שבר בשאר ימים - ישלם את המחיר הזול של שאר ימים. וכ"פ הרמ"א.

הרא"ש עוד כתב: אם שבר ביום השוק - יכולים המזיקים גם להחזיר חבית, כי המוכר יכול בקלות למכור את החבית ביום השוק, אבל אם המזיקים שברו את החבית לא ביום השוק - המזיקים חייבים לשלם מעות ולא יכולים לשלם חבית ולומר למזיק שיחכה ליום השוק הבא.

ובכן, המזיק פגוש רכב של חבירו, הפגוש בשעת הנזק היה שווה סכום מסוים, אך ביום שהמזיק בא לשלם על היזקו, מחיר הפגוש ירד לחצי מחיר - לדעת הרמב"ם החיוב של המזיק הוא להחזיר חפץ דומה, ("לפי מדה משלם"), כך שיכול המזיק לרכוש פגוש באיכות דומה לפגוש כפי שהיה בשעת הנזק ולתנו לניזק, (למרות שכעת המזיק רוכש פגוש בחצי מחיר), המזיק יכול לומר לניזק: החזרתי לך בדיוק אותו פגוש שהיה לך. אבל לדעת הרא"ש, החיוב אינו להחזיר חפץ, אלא החיוב הוא לשלם את השווי שהיה בשעת ההיזק, ("לפי דמים משלם"), כך שהמזיק יצטרך להחזיר לניזק את הסכום הגבוה שהיה שווה הפגוש בשעת הנזק.

הקצות בס"ק א כתב: "ולדברי הרמב"ם לא ירדנו, דהא כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, ולא כשעת התביעה". אך המחנה אפרים הסביר שיש לחלק בין גזילה לבין נזקין, בגזלה אכן משלם כפי השווי בשעת הגזילה, אך בנזיקין יש להחזיר את החפץ, לכן ישלם את השווי בשעת החזרת החוב, וגם הרא"ש והרמ"א יודו בנזיקין שעליו להחזיר את החפץ.

כאמור, הקצות בס"ק א וכן הנתיבות בס"ק ב כתבו במפורש שנזיקין שווה לגזילה, כך שעל המזיק לשלם כפי השווי בשעת הנזק, (לכן המזיק צריך לשלם את שוויו של הפגוש שהיה בשת הנזק), ולא כפי חידושו של המחנה אפרים, שבנזיקין לכו"ע רק צריך להחזיר את החפץ שהוזק.

החזון איש (ב"ק סימן ח בס"ק יד-טו) כתב: אין להביא ראייה מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא, כי שם מדובר במזיק לחביות יין שיש לו מחירים שונים, מחיר יקר בזמן השוק ומחיר זול יותר בשאר השנה, במקרה זה המזיק ישלם באופן בו לא יגרם הפסד לניזק, אבל המזיק מוצר שמחירו אחיד - עליו לשלם את המחיר היקר כפי שהיה בשעת ההיזק, וגם אם החפץ הוזל לאחר מכן - ישלם את המחיר הגבוה שהיה בשעת הנזק. וכן להיפך, אם המחיר היה זול בשעת הנזק ולאחר מכן המחיר התייקר - המזיק ישלם את המחיר הזול שהיה בשעת הנזק. שיטת החזון איש היא שיש לחייב את המזיק לשלם לפי ממון ולא לפי מידה.

[1] וכך פסק המחבר בסימן תג סעיף א: "שמין השברים בנזיקים, אם שבר כלי הוא או בהמתו אין אומרים: יתן לו כלי שלם ויקח השברים, אלא שמין כמה נפחתו דמיו בשביל השבירה, ויקח הניזק השברים, והמזיק ישלים עליהם".

[2] וכך מבואר בדברי הגמ' במסכת בבא קמא דף י עמוד ב: "(במשנה מובא): חבתי בתשלומי נזקו - (הגמ' מדייקת): חבתי בנזקו לא קתני, אלא בתשלומי נזקו". (המזיק לא צריך לשלם את כל הנזק. למשל, ההורג שור - עליו לשלם על הפחת, כך שהנבלה נשארת ביד הניזק, והמזיק ישלם רק את הפער, ולא אומרים שהמזיק ישלם את כל שווי השור וייקח את הנבלה).

"תנינא להא דתנו רבנן: תשלומי נזק - מלמד, שהבעלים מטפלין בנבילה. (הניזק בעל הבהמה נשאר עם הנבלה, והמזיק ישלם רק את הפער). מנא הני מילי? אמר ר' אמי, דאמר קרא: מכה נפש בהמה ישלמנה, אל תקרי ישלמנה אלא ישלימנה. (להשלים את הפער). רב כהנא אמר, מהכא: אִם טָרֹף יִטָּרֵף - יְבִאֵהוּ עֵד הַטְּרֵפָה - לֹא יְשַׁלֵּם, (פשט הפסוק: שומר שכר ששמר על בהמה והיא נעשית טריפה באונס - יביא עד ופטור מלשלם. אך הגמ' דורשת): עָד טרפה ישלם, (משלם את הפער ללא סכום הנבלה), טרפה עצמה לא ישלם. חזקיה אמר, מהכא: והמת יהיה לו, לניזק".

[3] נחלקו הפוסקים בהסבר הסתייגות הגמ': רש"י ביאר: מדובר במוכר שנותר ללא חביות יין למכירה ביום השוק, רק אז עליהם לשלם ביום השוק את המחיר היקר, אך אם היה לו יין למכור והוא לא מכר, משמע שהם לא גרמו לו הפסד של מכירה ביום השוק במחיר יקר, שהרי היה לו יין חלופי למכור ביום השוק והוא לא מכר, לכן גם ביום השוק ישלמו את המחיר המוזל בשאר הימים.

אבל הרא"ש ביאר: אם שברו חבית ביום השוק - יכולים המזיקים להחזיר חבית ולא חייבים לשלם מעות, כי המוכר יכול בקלות ביום השוק למכור את החביות. אומנם אם למוכר יש חביות למכור - המזיקים יצטרכו לשלם מעות ולא יכולים להחזיר חביות.