המשנה במסכת בבא בתרא בסוף דף קעה עמוד א כותבת: "המלוה את חבירו בשטר - גובה מנכסים משועבדים, על ידי עדים - גובין מנכסים בני חורין". (אחד ההבדלים המרכזיים בין מלווה המתבצע בשטר ובעדים, לבין מלווה המתבצע בע"פ, הוא באפשרות גביית החוב מהלווה: במלווה בשטר ניתן לגבות גם מנכסים משועבדים, דהיינו קרקעות שהלווה מכרם לאחר ביצוע ההלוואה. ערוך השולחן בסעיף ג כתב: קיי"ל {מס' ב"מ דף טו:} שאחריות טעות סופר, כלומר, גם אם לא כתוב בשטר שהמלווה יכול לפרוע מנכסים משועבדים - בכ"ז יכול המלווה לגבות מנכסים משועבדים, שאין אדם מאבד מעותיו ומלווה ללא אחריות, אא"כ כתוב במפורש שאין אחריות נכסים, אך בשטר סתמי אנו אומרים שיש אחריות והסופר טעה ולא כתבו. אומנם כאשר המלווה מתבצע בע"פ, רק בנוכחות עדים וללא שטר - גובה רק מנכסים בני חורין, דהיינו נכסים שהם ביד הלווה שלא מכרם או נתנם במתנה).

בגמרא מובא: "אמר עולא: דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ - גובה מנכסים משועבדים^{^[1]}, מאי טעמא? שעבודא דאורייתא. (מדאורייתא המלווה יכול לגבות את חובו גם מנכסים שמכרם הלווה, ואין כל הבדל בין אם ההלוואה בוצעה בע"פ או בשטר, בכל מקרה נכסי הלווה משועבדים למלווה, ויכול הוא לגבות מהם כל חוב, בין בשטר ובין בע"פ^{^[2]}). ואלא מה טעם אמרו (חכמים במשנה): מלוה על פה - אינו גובה אלא מנכסין בני חורין? משום פסידא דלקוחות". (במלווה ע"פ - אין פרסום להלוואה, ומפני תקנת הלקוחות, תיקנו חכמים שהמלווה לא יגבה את חובו במלווה שנעשה בע"פ, מנכסים שהלווה מכרם ללקוח).

"אי הכי, מלוה בשטר נמי, (מדוע חכמים לא תיקנו תקנה ללקוחות במלווה בשטר)? התם אינהו נינהו דאפסידו אנפשייהו". (חכמים לא תיקנו תקנה לטובת לקוחות שקנו מלווה בשטר, שכן יש פרסום להלוואה הנעשית בשטר ובעדים, והיה על הלקוח להיזהר ולא לרכוש מלווה זה, ואם קנה, הרי שהוא גרם הפסד לעצמו, ויכול המלווה לגבות את חובו מאותם נכסים).

"ורבה אמר: דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה - אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. מ"ט? שעבודא לאו דאורייתא. (מדאורייתא נכסי הלווה אינם משועבדים למלווה, והפסוק 'יוציא אליך העבוט', מדבר על מלווה הלוקח משכון בשעת פירעון החוב, ולא במלווה הלוקח משכון בשעת ההלוואה^{^[3]}). ומה טעם אמרו: מלוה בשטר - גובה מנכסים משועבדים? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. (בכדי שהמלווים יסכימו להלוות, עליהם להיות בטוחים שכספם ישוב אליהם, לכן חכמים תיקנו שיכולים המלווים לגבות את חובם מנכסים משועבדים במלווה הנעשה בשטר ובעדים). אי הכי, מלוה על פה נמי, (אם אנו חוששים למלווים, נתיר להם לגבות מנכסים משועבדים גם במלווה ע"פ)? התם לית ליה קלא".

הגמ' בדף קעו עמוד א כותבת: "אמר רב פפא, הלכתא: מלוה על פה - גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מן היורשין - כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואינו גובה מן הלקוחות - דלית ליה קלא". (מדברי רב פפא מוכח ששעבודא דרבנן, ולכן המלווה גובה את חובו רק מיורשי הלווה, בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, וכפי שהסביר רבה לעיל, אך אין המלווה גובה מנכסים שהלווה מכרם, ונמצאים ברשות הלקוחות, שכן מדובר במלווה הנעשה בע"פ, ולמלווה זה אין קול, והלקוחות אינם יודעים להיזהר מלרכוש אצל המלווה, והחכמים לא רצו שיגרם נזק ללקוח, משא"כ במלווה הנעשה בשטר שיש קול ופרסום להלוואה, והקונה מהלווה, הפסיד לעצמו).

מדברי הגמ' מבואר, עולא ורבה נחלקו האם שעבודא דאורייתא או דרבנן. לדעת עולא, שעבודא דאורייתא, דהיינו מדין תורה מיד משעת ההלוואה, הלווה משתעבד למלווה במטרה לפרוע את החוב, כמו כן, נכסי הלווה משתעבדים להחזרת החוב למלווה, (כמו ערבים), ואם הלווה מכר את נכסיו ואין עוד נכסים ברשותו - יכול המלווה לגבות את חובו מנכסים אלו שנמצאים כעת ברשות הלקוח. אומנם חכמים תיקנו שהמלווה לא יוכל לגבות מנכסים משועבדים במלווה בע"פ, בגלל שלא יוצא קול להלוואה בע"פ, כך שהלקוח לא יכל לדעת להיזהר^{^[4]}. אך במלווה בשטר יש פרסום, והלקוח היה צריך להיזהר, ואם בכ"ז רכש קרקע מהלווה - הפסיד, ויכול המלווה לגבות ממנו, כדין תורה.

אך לדעת רבה, שעבודא דרבנן, דהיינו מדין תורה המלווה לא יכול לגבות את חובו מנכסים משועבדים, שכן נכסי הלווה לא משעובדים למלווה, רק גוף הלווה משועבד ולא נכסיו[5], אומנם חכמים תיקנו שיכול המלווה לגבות מנכסים משועבדים במלווה בשטר, זאת בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים.

התוס' (ד"ה גובה) כתבו: לדעת רב פפא בדף קעו עמוד א, שעבודא דרבנן, שכן הוא פסק שהמלווה גובה את חובו (במלווה ע"פ) מיורשי הלווה, בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, וזו סברת רבה, אך לפי עולא, מדין תורה ניתן לגבות מהיורשים, אילו רב פפא היה סבור כשיטת עולא, הוא כלל לא היה צריך להביא את הטעם של נעילת דלת[6].

התוס' הוסיפו: ניתן לבאר שלדעת רב פפא עצמו, שעבודא דאורייתא, והגמ' הוסיפה הסבר לדבריו למ"ד שעבודא דרבנן. דהיינו רב פפא רק פסק שגובה מהיורשים, והגמ' הוסיפה הסבר: "שלא תנעל דלת", הסבר זה מתאים למ"ד שעבודא דרבנן, ולמ"ד שעבודא דאוריתא, פשוט שגובה מהיורשים, נמצא שפסק רב פפא מתבאר לשתי השיטות, אך רב פפא עצמו סבור ששעבודא דאורייתא.

נחלקו הראשונים בפסיקת ההלכה, האם שעבודא דאורייתא או דרבנן?

שיטת התוס' - התוס' (ד"ה גובה) הקשו: רב פפא כאן פסק הלכה כרבה ששעבודא דרבנן, אך במסכת קידושין בדף יג עמוד ב, רב פפא פסק ששעבודא דאורייתא. וכך מובא שם בגמ': "אמר רב פפא, הילכתא: מלוה על פה - גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות; גובה מן היורשין - שעבודא דאורייתא, ואינו גובה מן הלקוחות - דלית ליה קלא"?

התוס' תרצו בשם רבנו אליהו: באמת הדין הוא ששעבודא דרבנן, כדברי הגמ' כאן במסכת בבא בתרא, ומה שכתוב במסכת קידושין ששעבודא דאורייתא, מדובר על שעבודים שבאמת כתובים בתורה שאינם מלווה. דהיינו חובות אחרים שאדם משעבד את נכסיו עבורם, כגון קורבן, ערכין, נזיקין, במקרים אלו האדם מתחייב ונכסיו משועבדים מדאורייתא, אבל בהלוואה, השעבוד וההתחייבות של נכסי הלווה למלווה - הינם רק מדרבנן. מבואר מדברי התוס', שיש לפסוק להלכה ששעבודא דרבנן.

שיטת הרי"ף (בסוף דף פב:) - יש לפסוק להלכה ששעבודא דאורייתא. במסכת בבא בתרא רב פפא הסביר, מדוע אנו חוזרים לדין התורה גבי יורשים, ומתירים למלווה לגבות מהיורשים, למרות שזו הלוואה שבוצעה בע"פ, לכך יש לתת טעם ולומר: זאת בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, לכן במלווה ע"פ הנגבה מהלקוחות - יש לפסוק ע"פ דברי החכמים שחששו להפסד הלקוחות במלווה ע"פ, שאין לו קול, אנו לא נעמיד את הדין על דבר תורה, ולא נתיר למלווה לגבות מהלקוחות ולהפסידם, משא"כ במלווה ע"פ הנגבה מהיורשים - אנו חוזרים לדין תורה ואומרים שעבודא דאורייתא וניתן לגבות מנכסים משועבדים גם במלווה ע"פ. וכ"פ הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יא הלכה ד): "שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלווה מן התורה". וכ"פ הרמב"ן[7] (מס' ב"ב דף קעו.).

שיטת הרא"ש (סימן מט) - הב"ח ומהרש"ל סבורים, שהרא"ש פסק כדברי הרי"ף, ששעבודא דאורייתא. זאת מכיוון שהרא"ש כתב את דברי הרי"ף. אבל הש"ך בס"ק ב הוכיח שהרא"ש פסק ששעבודא דרבנן, וכך מבואר מדברי הרא"ש על מס' בבא קמא (פרק ט סימן ו): "טעמא דרב נחמן דלא גבי מעבדי דיתמי, (המלווה אינו יכול לגבות את חובו מעבדי היתומים), דהוי מידי דרבנן, דסבר שעבודא לאו דאורייתא". הש"ך הוסיף: דרכו של הרא"ש להעתיק את לשון הרי"ף, לכן במסכת בבא בתרא כתב את לשון הרי"ף, אך אין להוכיח מכך שהלכה כמותו, אלא להלכה הרא"ש פסק במסכת בבא קמא ששעבודא דרבנן.

הש"ך (שם) הביא מספר הוכחות, שהאמוראים והראשונים פסקו להלכה ששעבודא דרבנן, אך בסוף דבריו כתב דהוי ספיקא דדינא: "ומכל מקום, אין אני סומך על ראיותי והכרעתי, כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים הגדולים, רק שלפע"ד דין זה אי שעבודא דאורייתא או לא, עכ"פ הוי ספיקא דדינא".

הפתחי תשובה בס"ק א כתב: "ועיין בתשובת המשכנות יעקב (סימן כא), שהאריך הרבה בזה, ומסיים: מכל הלין ראיות נראה, שהעיקר כדעת הסוברים שעבודא דאורייתא". וכן כתב התומים בס"ק ב: רוב הפוסקים סבורים ששעבודא דאורייתא, ולפיכך לא ניתן לומר קים לי כדעת המיעוט הסבורה ששעיבודא דרבנן.

הקצות בס"ק א כתב: הרא"ש סבור ששעבודא דאורייתא, אך במסכת בבא קמא, הרא"ש התייחס רק לחילוק שבין קרקע למטלטלים, שחילוק זה הינו מדרבנן. שכן למ"ד שעבודא דאורייתא, אין לחלק מדין תורה בין קרקע למטלטלים, אלא כל נכסי הלווה משועבדים למלווה, גם קרקע וגם מטלטלים, ורק החכמים חילקו בין קרקע למטלטלים. וכן גם למ"ד שעבודא דרבנן, יש לומר שמדין תורה נכסי הלווה כלל אינם משועבדים למלווה, לא הקרקע ולא המטלטלים, כך שאין לחלק בניהם, אלא בקרקע ובמטלטלים אנו אומרים שאין הם משועבדים למלווה, ורק מדרבנן אנו מחלקים בניהם ואומרים: הקרקע משועבדת למלווה אך לא המטלטלים.

ובכן, בין למ"ד שעבודא דאורייתא ובין למ"ד שעבודא דרבנן, הפסק הלכה שקבעו חכמים הוא שאין שעבוד למטלטלים. על דין זה התייחס הרא"ש וכתב: הלווה לא יכול לגבות את החוב מעבדים של יתומים, שכן העבדים נחשבים לצורך זה כמטלטלים, ואין לגבות ממטלטלים. נמצא אפוא, הרא"ש התייחס רק לחילוק שבין מטלטלים לקרקע, בזה אנו אומרים שמדרבנן לא גובים מטלטלים, אך הרא"ש כלל לא התייחס לעיקר השעבוד, ולעולם הוא סבור שעבודא דאורייתא.

הט"ז (על סעיף ג) הקשה: למ"ד שעבודא דאורייתא, כבר לא צריך את ההלכה שאחריות טעות סופר (מס' ב"מ דף יד עמוד א), שכן למ"ד שעבודא מהתורה, ניתן לגבות גם מלווה ע"פ מנכסים משועבדים, ורק בגלל תקנת הלקוחות שלא יפסידו, תיקנו שלא יגבה מנכסים משועבדים במלווה ע"פ. אומנם במלווה בשטר אין תקנת חכמים, א"כ ברור שיש שעבוד ולא צריך לומר אחריות טעות סופר?

הט"ז תירץ: היה ניתן לטעות ולומר, כשם שבמלווה ע"פ לא יוצא קול, ולכן לא ניתן לגבות מנכסים משועבדים - כך גם במלווה בשטר, אם לא כתוב אחריות בשטר, לא יהיה ניתן לגבות מנכסים משועבדים, שלא יוצא הקול - קמ"ל ההלכה שאחריות טעות סופר, כך שיוצא הקול אלא שיש טעות וניתן לגבות מנכסים משועבדים.

שעבוד דאורייתא במטלטלים - מדברי הקצות (שהובאו לעיל) מבואר, שלמ"ד שעבודא דאורייתא - יש שעבוד מהתורה על מטלטלים, ומדרבנן אין שעבוד. וכ"פ הרמ"ה (מס' ב"ב, שם): למ"ד שעבודא דאורייתא - המטלטלים משועבדים למלווה מהתורה, שכן המקור לכך ששעבודא דאורייתא, הוא מהפסוק 'והאיש אשר אתה נושה בו, יוציא אליך את העבוט החוצה', ושם מדובר על מטלטלים, משמע שמטלטלים משתעבדים מהתורה למ"ד שעבודא דאורייתא. אבל למ"ד שעבודא דרבנן, הגדר של השעבוד הוא מדין ערבות ולא מפסוק, וניתן לומר שהערבות תקפה רק בקרקעות בני חורין ולא במטלטלים, זאת מכיוון הערבות חלה רק על קרקעות, שכן המלווה סמך דעתו עליהן, אך לא על מיטלטלין שניתן להחביאם, והמלווה לא סמך דעתו עליהם. אומנם הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יא בסוף הלכה ז) כתב בצורה ברורה: מדין תורה אין שעבוד על המטלטלים.

הסברא של מ"ד שעבודא דרבנן - הריטב"א (מס' קידושין דף יג: ד"ה אמר רב יהודה) הסביר, שעבוד נכסים איננו רק זכות של המלווה לגבות את חובו מהלווה, אלא זהו קניין חלקי שיש למלווה בנכסי הלווה. דהיינו המלווה אינו נחשב לבעליו של הנכס, אלא יש לו קניין מסוים בנכסים, ומכיוון שיש למלווה זכות קניינית על נכסיו של הלווה, הרי שהוא נחשב לקונה ראשון שיכול לטרוף מהקונה השני[8]. עולא סבור ששעבודא דאורייתא, שכן לדעת עולא יש קניין לחצאין, דהיינו תתכן אפשרות שרק מקצת מהקניין יחול על נכסי הלווה, אך רבה סבור שאין קניין לחצאין, לכן שעבודא דרבנן.

הרמ"ה (מס' ב"ב שם קמד) הביא הסבר נוסף: למ"ד שעבודא דאורייתא, הלווה משתעבד מדין ערבות, דהיינו אחריות שמתבטאת בנכסי הלווה שיהיו ערבים לפרוע את החוב. אך למ"ד שעבודא דרבנן, הערבות חלה רק על נכסים בני חורין הנמצאים ברשות הלווה, ואין האחריות תקפה על נכסים שאינם ברשות הלווה.

ירידה לנכסי הלווה למ"ד שעבודא דרבנן

הקצות בס"ק א כתב בשם הרמב"ן (מס' ב"ב דף קעה: ד"ה הא): למ"ד שעבודא דרבנן - אין על הלווה שעבוד נכסים מהתורה, כל החיוב של הלווה לפרוע את חובו, אינו נובע משעבוד נכסי הלווה למלווה, אלא ממצווה שיש ללווה לפרוע חוב, וכדברי רב פפא בדף קעד עמוד א: "פריעת בעל חוב מצווה". וכן גם למזיק יש מצווה לשלם את ההיזק שעשה, כפי שכתוב (שמות פרק כא פסוק לד): "בעל הבור ישלם".

עוד כתב הקצות בשם הרמב"ן: לווה שאינו מעוניין לקיים את המצווה ולפרוע את חובו - מכין אותו עד שתצא נפשו (כמובא במס' כתובות בדף פו.-פו:). הרמב"ן עוד כתב: ניתן לרדת לנכסיו ולגבות את החוב. הטעם שניתן לרדת לנכסיו, אינו בגלל שהנכסים משועבדים, אלא מדין כפייה על המצוות. ומכיוון שניתן לכופו, אין צורך להגיע להכאה, אלא ניתן לכפותו ע"י ירידה לנכסיו.

וכך מובא בדברי הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה י): ניתן לכוף ולהכות מי שלא נותן צדקה. מכאן משמע, שגם בצדקה שנחשב לדבר מצווה, (אין שעבוד) - ניתן לכוף. אומנם הרשב"א (חלק ג סימן נו) סבור, שלמ"ד שעבודא דרבנן - לא ניתן לרדת לנכסיו.

הר"ן (מס' כתובות דף יח.) חילק: הב"ד יורדים לנכסי אדם שלא נותן צדקה, רק בפניו, אבל שלא בפניו - הב"ד לא יורדים לנכסיו. הסברא לכך: בצדקה אין שעבוד, רק מצווה, לכן רק בפניו יורדים לנכסיו, מדין כפייה, אבל שלא בפניו לא שייך לכפות אדם שלא נמצא. וכן גם בהלוואה, למ"ד שעבודא אינה מהתורה - הכפייה היא למצווה ורק בפניו, שכן רק בפניו שייך לבצע כפייה. אבל למ"ד שעבודא דאורייתא - ניתן לרדת לנכסיו מדין שעבוד, ולכן גם אם ירד למדינת הים - יורדים לנכסיו.

הקצות הקשה: מדוע בריבית (זו מצווה) נפסק בשולחן ערוך (יו"ד סימן קסא סעיף ה), שלא יורדים לנכסיו בפניו, (רק מכין אותו עד שיחזיר את הריבית), הרי בפניו ניתן לעשות כפייה?

לאור זאת כתב הקצות: צדקה איננה רק מצווה ללא שעבוד נכסים, אלא יש שעבוד נכסים גם בצדקה, שהרי צדקה זו מלווה הכתובה בתורה. לכן הרמב"ם כתב שניתן לרדת לנכסיו בפניו. אומנם שלא בפניו - לא יורדים לנכסיו, שכן יתכן והוא מקיים מצוות צדקה במדינת הים. נמצא אפוא שלא ניתן ללמוד דין הלוואה מדין צדקה, שכן בצדקה יש שעבוד נכסים ולכן יורדים לנכסיו (בפניו), אבל בהלוואה אין שעבוד נכסים, (למ"ד שעבודא אינו מהתורה), לכן לא ניתן לרדת לנכסיו (כפי שפסק הרשב"א). אומנם בריבית אין שעבוד נכסים, שהרי למדים מפסוק, שאת הריבית גובים רק מהמלווה ולא מבנו, ואילו היה שעבוד נכסים - היה ניתן לגבות מהיורשים. הקצות סיים בצ"ע.

האם מועיל שעבוד במפורש

הקצות בס"ק א הביא מחלוקת ראשונים, במידה והלווה שיעבד את עצמו בצורה מפורשת, דהיינו הלווה כתב בשטר: 'נכסי משועבדים למלווה', האם השעבוד מועיל?

א. הריטב"א (מס' קידושין דף יג:) סבור, שיש לחלק בין מ"ד שעבודא דאורייתא, ובין מ"ד שעבודא דרבנן. למ"ד שעבודא דאורייתא, הרי שיש קניין לחצאין, ולפיכך מועיל שישעבד את עצמו במפורש. אבל למ"ד שעבודא דרבנן, יש לומר שמדין תורה כלל לא מועיל שעבוד בנכסי הלווה, שכן אין קניין לחצאין, והשעבוד נחשב כמו קניין לחצאין, לכן גם לא מועיל אם שעבד את עצמו במפורש.

ב. הרשב"א (מס' גיטין נ.) ורש"י (מס' קידושין דף יג: ד"ה לאו) סבורים, שגם למ"ד שעבודא דרבנן, אם הלווה שעבד את עצמו במפורש - מועיל. כל המחלוקת בניהם שייכת רק במקום שהשעבוד לא כתוב במפורש, שאז רבה סבור, שמדין תורה אין שעבוד של נכסי הלווה, אומנם רבה מסכים, שאם הלווה מעצמו כתב שהוא משעבד את נכסיו - מדין תורה הנכסים משועבדים למלווה. וכ"פ הש"ך בס"ק ב.

ג. הקצות בס"ק א סבור, שכלל לא ניתן לשעבד את עצמו, ואפ' למ"ד שעבודא דאורייתא, שכן לכו"ע אין קניין לחצאין, כך שלא ניתן לשעבד במפורש, וכל דין שעבוד הוא בא ממילא. דהיינו מכיוון ששעבודא דאורייתא - ממילא נכסי הלווה משועבדים למלווה. וכן גם בפדיון הבן, אין כלל התחייבות שאדם מפרש לשעבד את עצמו, ובכ"ז יש שעבוד שהתורה שעבדו, וכלל אין השעבוד תלוי בלווה שישעבד עצמו, שלא ניתן לעשות זאת, אלא השעבוד בא ממילא. הקצות הוכיח זאת מדברי הגמ' במסכת גיטין, כפי שיבואר בפסקאות הבאות.

המשנה במסכת גיטין בדף מח עמוד ב כתבה: מלווה גובה את חובו מהלווה מקרקע בינונית של הלווה. עוד כתבה המשנה: מלווה הגובה את חובו מיורשי הלווה, יכול לגבות רק מקרקע זיבורית.

הגמ' בדף נ עמוד א, הביאה את דברי מר זוטרא, שפסק בשם רב נחמן: המלווה גובה מיתומים מקרקע זיבורית, גם במקרה בו המלווה התנה עם הלווה במפורש שישלם לו מקרקע עידית. אביי הוכיח דין זה, מדברי המשנה הנ"ל, המשנה כתבה שהחכמים תיקנו לטובת היתומים, שהחוב יגבה מקרקע זיבורית, למרות שבד"כ החוב נגבה מקרקע בינונית, בכ"ז ביתומים הקלו. לכן גם אם נעשה תנאי מפורש שיגבו מקרקע עידית - התנאי בטל מול תקנת חכמים, שמלווה גובה מהיתומים רק מזיבורית.

אומנם רבא סבור, שאם היה תנאי מפורש - המלווה גובה מקרקעות עידית של היתומים. לדעת רבא, אין להשוות את דין המשנה לדין רב נחמן, שכן המשנה דיברה על לווה המשלם למלווה ללא תנאי מפורש, במקרה זה אנו אומרים, שמדין תורה המלווה גובה רק מזיבורית, שכן התורה כתבה: "בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו, יוציא אליך את העבוט החוצה", דרכו של עולם שהלווה יוציא את הגרוע שבנכסיו, אך חכמים תיקנו שהמלווה יגבה מבינונית ולא מזיבורית, כדי שלא תנעל דלת בפני לווים, אומנם החכמים במשנה השאירו את דין התורה אצל יתומים, לכן המלווה גובה מיתומים רק מזיבורית. לא ניתן להשוות את דברי המשנה למקרה בו היה תנאי מפורש שהמלווה יגבה מעידית נכסי הלווה, שהתנאי חל, ומכיוון שהמלווה יכל לגבות מנכסי העידית של הלווה ככל תנאי שבממון, כך יכול לגבות מעידית נכסי היתומים.

התוס' (ד"ה כיון) הסבירו את מחלוקת אביי ורבא: לדעת אביי שעבודא דרבנן, לכן גובה המלווה מהיתומים רק מזיבורית, אבל לדעת רבא שעבודא דאורייתא, לכן בתנאי מפורש יכול לגבות מעידית. (מכיוון שהלכה כרבא, הוכיחו הראשונים ששעבודא דאורייתא).

הקצות בס"ק א הסביר אחרת את מחלוקת אביי ורבא: לכו"ע שעבודא דאורייתא, המחלוקת היא, האם מועיל שעבוד במפורש: אביי ומר זוטרא בשם רב נחמן סבורים, שלא מועיל שעבוד במפורש, לכן הגם שהלווה שעבד במפורש את נכסי העידית - המלווה גובה מנכסי היתומים רק מזיבורית. אבל לדעת רבא, מועיל שעבוד במפורש, לכן יש לחייב את היתומים לפרוע את חוב אביהם מהעידית.

הקצות הוסיף: לדעת אביי, שעבודא דאורייתא, אבל רק בשעבוד הבא ממילא, ומכיוון ששעבוד הלווה (שבא ממילא) הוא בזיבורית - הלווה לא יכול להוסיף מעצמו, שכן אין שעבוד לחצאין. אבל רבא סבור, שהלווה יכול לשעבד את עצמו במפורש, שכן יש שעבוד לחצאין.

מכיוון שהרי"ף פסק כדברי אביי וכמר זוטרא, (שכן רבא נחשב כיחידי מולם), לכן יש לומר שלא ניתן להשתעבד במפורש.

החזון איש (אהע"ז מס' קידושין, בתחילת פרק עשרה יוחסין) כתב: למ"ד שעבודא דאורייתא, השעבוד אינו שעבוד ממילא, אלא זו השתעבדות של הלווה, שכן יש לנו אומדנא שהמלווה לא היה מלווה את כספו ללא שהלווה ישעבד את גופו ונכסיו לחוב. ועצם ההלוואה היא הקניין וההשתעבדות שמתחייב הלווה למלווה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף א: "המלווה את חברו בעדים, או שהודה בפני עדים שהוא חייב לו - נקרא מלוה על פה, ואינו גובה מהמשועבדים. והמלווה את חברו בשטר - (גובה מן המשועבדים) אפילו לא כתב אחריות, דקיימא לן אחריות טעות סופר הוא. ואם יש עדים שקנו מידו, אפילו לא נכתב - גובה ממשעבדי. הגה: ועיין לקמן סימן ס"א סעיף ב' וסעיף י' איזה מקרי שטר, ועיין לקמן ריש סימן רכ"ה מדין אחריות טעות סופר".

סעיפים ב-ג

כתיבת שטר הלוואה

הגמ' במסכת בבא בתרא דף מ עמוד א כותבת: "הודאה - בפני שנים, וצריך לומר כתובו". (לווה המודה בפני שני עדים שחייב מעות למלווה - חייב לשלם למלווה. אומנם למרות הודאתו, אסור לעדים או למלווה לכתוב שטר חוב. אין לכתוב שטר חוב ללא אמירה מפורשת של הלווה 'כתובו', שכן כתיבת שטר חוב פוגעת בלווה, בכך שלא יוכל לטעון פרעתי, וכן בכך שהמלווה יוכל לגבות מנכסים משועבדים).

"קנין - בפני שנים, ואינו צריך לומר כתובו... הכא טעמא מאי, דאינו צריך לומר כתובו? משום דסתם קנין, לכתיבה עומד". (לפי רוב הפוסקים, ניתן לעשות קניין סודר שלא בפני עדים, ורק אם חושש להכחשה - יעשה בפני עדים. כאשר מתבצע קניין סודר - ניתן לכתוב שטר על הקניין. שכן קניין סודר הוא הקניין המהיר שתופס כמעט בכל דבר, ומי שמבצע קניין סודר, גומר בדעתו לסיים את כל הקניין בצורה הטובה ביותר כולל כתיבת שטר).

מדברי הגמ' מבואר, לא ניתן לכתוב שטר חוב על הלוואה ללא אמירה מפורשת מצד הלווה, שכן יש בכתיבת השטר פגיעה בלווה, בכך שלא יוכל לומר פרעתי, ויוכל המלווה לגבות מנכסים משועבדים. (ההשלכה המעשית היא, בהלוואות מגמחי"ם, שלא ניתן לכתוב שטר חוב, גם כאשר הלווה מודה בפני עדים על ההלוואה, עד שהלווה יאמר 'כתובו').

הרא"ש (כלל סה סימן ג) כתב: לא ניתן לכתוב שטר חוב ללא ציווי מהלווה, אבל ניתן לכתוב זיכרון דברים. (דהיינו כתיבה בשטר, ללא כל ההלכות הנוגעות לגדרי שטר).

מדברי הרא"ש (מס' ב"מ פרק א סימן מט) ניתן ללמוד את ההלכה הבאה: מלווה המודה בפני שני עדים, שהלווה החזיר את החוב - ניתן לכתוב זאת על שטר, למרות שהמלווה לא אמר כתובו, שכן רק כאשר השטר בא לחייב - צריך לכתוב על דעת המתחייב, אבל המוחל ופוטר מתשלום - לא צריך שיאמר 'כתובו'.

הודה ועשה קניין ללא מועד פירעון

הגמ' במסכת סנהדרין דף כט עמוד ב כותבת: "הודה בפני שנים וקנו מידו - כותבין, ואם לאו - אין כותבין". (לווה שהודה שחייב מעות למלווה, ועשו קניין על כך - יכולים העדים לכתוב שטר חוב, למרות שהלווה לא ביקש מהם שיכתבו שטר, כפי דברי הגמ' במסכת בבא בתרא לעיל, סתם קניין לכתיבה עומד. אומנם אם לא בוצע קניין, לא כותבים שטר חוב ללא צווי הלווה).

הגהות אשרי (מס' סנהדרין פרק ג סימן כז) כתב: מתי אנו אומרים שאם הלווה הודה בפני שני עדים שלווה מעות, ועשו על כך קניין, כותבים שטר חוב - רק כאשר הקניין נעשה על כך שהלווה מתחייב לפרוע את החוב למלווה עד זמן מסוים. אבל אם הלווה הודה בפני שני עדים שחייב מעות ועשו על כך קניין בצורה סתמית, שלא קבעו מועד בו הלווה מתחייב לפרוע את החוב - הקניין אינו תקף (ולא ניתן לכתוב שטר חוב), שכן אין לקניין על מה לחול, שהרי הלווה לא מקנה כלום. הסמ"ע בס"ק א הביא את דבריו.

הבית יוסף בבדק הבית חלק עליו וכתב: הקניין תקף (כך שניתן לכתוב שטר חוב), זאת מכיוון שהלווה הודה שחייב מעות למלווה, וע"י הקניין - נכסיו השתעבדו, כך שהקניין חל על שעבוד נכסי הלווה. דהיינו, לאחר הודאת הלווה על החוב, אנו יודעים שהייתה הלוואה בע"פ, כעת לאחר שבוצע הקניין, יש ג"כ שעבוד נכסים.

הב"ח בס"ק ד הסביר את שיטת הגהות אשרי: מדובר שההלוואה הייתה בפני שני עדים, וקיי"ל כעולא, ששעבודא דאורייתא גם במלווה בע"פ, כך שהקניין לא חידש שעבוד נכסים שלא היה קיים כבר מהודאת הלווה על ההלוואה, שהרי כבר נכסי הלווה השתעבדו למלווה מרגע ההלוואה. לכן צ"ל שהקניין חל רק כאשר הלווה מבצע קניין שמחדש שעבוד נוסף שלא היה קיים לפני כן, כגון שהוא מבצע קניין על התחייבות לפרוע עד זמן מסוים. בקניין זה מתווספת התחייבות חדשה של הלווה למכור את נכסיו במועד הפירעון, והקניין חל על התחייבות זו. (מעבר לכך, הקניין חל על התחייבות הלווה שלא יוכל לומר פרעתי בפני עדים שנסעו למדינת הים). אומנם אם הלווה לא התחייב להחזיר במועד מסוים - אין לקניין על מה לחול, והוי קניין דברים.

הש"ך בס"ק א הביא את דברי ההגהות אשרי, את קושיית הבית יוסף, ואת תירוץ הב"ח, אך נשאר בצ"ע לדינא. הש"ך סיים: כל המחלוקת היא, רק האם ניתן לכתוב שטר חוב ולגבות מנכסים משועבדים, אבל וודאי שמועילה הודאת הלווה לכך שניתן לגבות מנכסי הלווה שהם בני חורין.

הנתיבות בס"ק א הסביר את דברי הגהות אשרי: אין לומר כדברי הבית יוסף, שהקניין חל על שעבוד נכסים שיש בגלל הודאת הלווה, אלא בכדי שיהיה שעבוד נכסים, צריך שהמלווה יתנה על כך במפורש, וכאן לא התנה.

אין לומר שהשעבוד יחול, כמו שאנו אומרים אחריות טעות סופר, שכן כל הטעם לכך שאנו אומרים אחריות טעות סופר, הוא רק בגלל האומדנא שהמלווה לא ישליך את כספו לריק ללא ערבונות (כמובא בסמ"ע בס"ק ד). נמצא אפוא, שכל האומדנא שייכת רק בשעת ההלוואה, שאם המלווה אינו מעונין להלוות עד שיכתבו שטר חוב או עד שיקנו בקניין סודר, אנו אומרים אחריות טעות סופר, כך שגם כאשר לא התנו בניהם על האחריות - האחריות חלה, שהרי המלווה לא שדי זוזי בכדי, וודאי שטעה בכך שלא התנה על האחריות וכוונתו הייתה שיש אחריות נכסים. אבל במקרה כאן, המלווה נתן את ההלוואה ולא דרש שטר או קניין, אלא שלאחר מכן הלווה מודה על ההלוואה ועושה על כך קניין, במצב זה לא שייך לומר שהמלווה התכוון להתנות בקניין ושכח ולא התנה על האחריות, שהרי כל הסברא שלא שדי זוזי בכדי, שייכת רק במלווה הנותן מעות ועושה קניין, ולא בלווה שכלל לא נותן מעות. כך שאין לומר כדברי הבית יוסף שע"י הקניין של הלווה - יש שעבוד גם אם לא התנו בניהם.

שטר שאינו כתיקנו שהוא מקוים

הרשב"א (סימן אלף רט) כתב: לווה שלא צווה לכתוב שטר חוב, ובכ"ז המלווה כתב את החוב על שטר - אין דינו כשטר. כך מבואר בסימן כח (סעיפים יא-יב): בכדי שיחול על הכתב שם שטר, צריך שהשטר ייכתב על דעת המתחייב. דהיינו השטר צריך להיכתב באישור ובהסכמת הצד הנפגע כתוצאה מכתיבת השטר.

לכן, בשטר הלוואה, צריך שהלווה יאשר ויסכים לכתוב את ההלוואה בשטר, שהרי הלווה הוא המתחייב כתוצאה מכתיבת ההלוואה על השטר. ובשטר מתנה, צריך שנותן המתנה יאשר ויסכים לכתוב את פרטי המתנה. ובשטר מכירה, צריך שהמוכר יאשר לכתוב את פרטי המכירה, שהרי המוכר מתחייב לספק את המוצר לקונה.

מכיוון שכאן המלווה כתב את השטר ללא דעת הלווה המתחייב, לכן אין לשטר דין שטר, אלא רק גדר של פנקס או זיכרון דברים, ולא ניתן לגבות על סמך השטר, שעל שטר כזה חל האיסור מפיהם ולא מכתבם.

הדרכי משה בסימן לט ס"ק ג כתב בשם המרדכי (מס' כתובות סימן רפד): מהר"ם סבור, שניתן לגבות מהשטר האמור, למרות שאין לו דיני שטר, שהרי הוא נכתב ללא דעת הלווה, בכ"ז לא גרע משני עדים. אומנם לא ניתן לגבות מנכסים משועבדים, וכן הלווה יכול לומר 'פרעתי', שכן אין הוא נחשב כשטר חוב, אבל בכ"ז נחשב כעדות עדים, ויכול המלווה לפרוע מהלווה, ואין הלווה יכול להכחיש את ההלוואה ולטעון 'להד"ם'.

וכן כתב מהר"י ווייל: כאשר יש עדים והשטר מקוים, למרות שהשטר אינו כתוב כפי שתיקנו חכמים, ואין עליו דין שטר, אבל לכל הפחות יש עליו שם של עדות עדים, כך שניתן לגבות מהשטר.

הש"ך בס"ק ט כתב: לא יתכן להסביר את המחלוקת כנ"ל, שכן במקרה בו השטר נכתב שלא מדעת המתחייב - אין דינו כשטר, וגם מהר"י וויל יודה לכך. רק לפי שיטת ר"ת[9] ניתן לגבות על סמך שטר זה. ומכיוון שהמחבר והרמ"א פסקו שלא כר"ת, הרי שלא ניתן כלל להכשיר שטר הנכתב שלא מדעת הלווה.

הגמ' במסכת כתובות דף נה עמוד א כותבת: "אמר לעדים כתבו וחתמו והבו ליה, קנו מיניה - לא צריך אימלוכי ביה". (לווה שאמר לעדים שיכתבו שטר חוב ויתנו למלווה, וגם עשה על כך קניין סודר - ניתן לכתוב את השטר מידית, ולא צריך לוודא ולהימלך בו לפני הכתיבה, שכן יש יותר גמירות דעת בעשיית הקניין על אמירת 'כתובו', ומסתמא שהלווה לא חזר בו).

"לא קנו מיניה - פומבדיתא אמרי: לא צריך אימלוכי ביה, בני מתא מחסיא אמרי: צריך אימלוכי ביה. והלכתא: צריך אימלוכי ביה". (במידה והלווה אמר לעדים 'כתובו', אך לא נעשה קניין על כך - על העדים לוודא לפני הכתיבה, האם הלווה עדיין מוכן שיכתבו שטר, או שהוא חזר בו, ואינו מאשר לכתוב שטר חוב).

מדברי הגמ' מבואר, גם לאחר שהלווה אמר לעדים 'כתבו שטר חוב', עדיין צריכים העדים, לפני כתיבת השטר, לחזור ולוודא שהלווה לא חזר בו ומאשר לכתוב את השטר. אומנם אם נעשה קניין סודר לאחר אמירת הלווה 'כתובו' - ניתן לכתוב ללא צורך בהימלכות עם הלווה, שכן יש חזקה שאין בני אדם חוזרים בהם לאחר עשיית קניין.

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יא ה הלכה א) למד מדברי הגמ': גם כאשר הלווה אמר לעדים שיכתבו שטר חוב, בכ"ז לפני שהם מוסרים את השטר חוב לידי המלווה - הם צריכים לוודא שהלווה עוד מאשר את נתינת השטר לידי המלווה.

אבל הראב"ד (מובא גם בדברי הר"ן דף כב: ד"ה אמר) כתב: הגמ' במסכת כתובות התייחסה רק לבעל הכותב כתובה לאשתו, שצריכים העדים להימלך עם הבעל, שכן מדובר בבעל הדוחה את כתיבת הכתובה, כגון בעל שאמר בזמן האירוסין, שיכתבו כתובה רק בזמן הנישואין. ומכיוון שדחה את הכתיבה לזמן מאוחר יותר, אנו חוששים שמא חזר בו. אבל בהודאות ובהלוואות - ניתן לתת את השטר חוב ללא המלכה, שכן יש חזקה ששליח עושה שליחותו, והלווה מודע לכך שהשליח יכתוב את השטר מידית, ואילו היה חוזר בו, היה רץ לבטל את השטר. המחבר כתב בסעיף ב את שיטת הרמב"ם בסתם, ואת שיטת הראב"ד בשם י"א.

הש"ך בס"ק ה כתב: "לקמן סימן פא סעיף ו ס"ק ט"ז, הבאתי דברי בעל העיטור, דה"ה אם אמר המלוה כתובו, ושתק לוה - הוי שתיקה כהודאה וכותבין".

כתיבת שטר חוב לאחר זמן

הגמ' במסכת כתובות דף כ עמוד א כותבת: "ת"ר: כותב אדם עדותו על השטר, ומעיד עליה אפילו לאחר כמה שנים". (אדם שהתבקש להיות עד על מעשה מסוים, והעד חושש שישכח את פרטי המקרה - יכול העד לכתוב את פרטי המקרה על פנקס, ולאחר זמן שיתבקש להעיד, יוכל להסתכל בפנקס, להיזכר באירוע ולהעיד).

"אמר רב הונא: והוא, שזוכרה מעצמו. (מדובר שהעד זוכר בע"פ וללא הפנקס את הנקודות המרכזיות של האירוע, והפנקס מסייע לו רק לזכור את הפרטים הקטנים); רבי יוחנן אמר: אע"פ שאין זוכרה מעצמו". (גם אם העד שכח מהאירוע, אבל כשמסתכל בפנקס נזכר - יכול להעיד. אומנם אם גם לאחר ההסתכלות בפנקס, הוא אינו זוכר את האירוע, אלא רוצה להעיד רק על סמך הכתוב בפנקס - יש איסור של מפיהם ולא מכתבם).

"אמר רבה: ש"מ מדרבי יוחנן, הני בי תרי דידעי סהדותא ומנשי חד מנייהו - מדכר חד לחבריה". (שני עדים שיודעים עדות, ואחד מהעדים שכח - יכול העד השני להזכיר לו, כשם שניתן להיעזר בפנקס).

"איבעיא להו: עצמו מאי? (אחד מהצדדים הבעלי דין שהזכירו את פרטי האירוע לעד, האם נאמנים)? רב חביבא אמר: אפילו עצמו. מר בריה דרב אשי אמר: עצמו - לא. (הבעל דבר נוגע וחשוד ששינה מהאירוע לטובתו). והלכתא: עצמו - לא".

רש"י ביאר כאמור לעיל, מדובר בעד הכותב את פרטי האירוע בפנקס, בכדי שלא ישכח. אבל הרי"ף (דף ז:) והרא"ש (סימן טז) הביאו את פירוש רבנו האי גאון: מדובר בלווה שהסכים לכתוב שטר חוב, ועשו על כך קניין סודר. אומנם העדים השתהו בכתיבת השטר חוב, ולאחר מספר שנים, המלווה תובע מהעדים שיכתבו את השטר חוב - כותבים את השטר חוב, ולא חוששים שמא הלווה כבר פרע את החוב, שכן אילו באמת היה הלווה פורע את החוב - היה טורח להודיע לעדים שלא יכתבו את השטר חוב. ואם לא עשה כך, גרם הפסד לעצמו. יש לציין שהרי"ף והרא"ש דחו את פירוש רבנו האי לגמ' הנ"ל, אך בכ"ז הסכימו עם ההלכה היוצאת מתוך פירושו.

הר"ן (דף ז:) כתב בשם הרמב"ן: מדובר שלא עבר מועד פירעון החוב, שאז ניתן לכתוב שטר חוב, אבל לאחר שעבר זמן הפירעון - לא ניתן לכתוב את השטר חוב. ובסתם הלוואה - ניתן לכתוב שטר חוב עד שיעברו שלושים יום. שכן סתם הלוואה היא לשלושים יום. לאור זאת כתב הסמ"ע בס"ק ח: במקרה בו ההלוואה היא לשנה - ניתן לכתוב את השטר כל השנה ולא חוששים שמא הלווה פרע בתוך זמנו, למרות שעבר הרבה זמן.

המחבר כתב את דברי רבנו האי בסתם, ואת שיטת הרמב"ן בשם יש חולקים.

המחבר כתב בסעיף ב: "המלוה את חבירו בעדים - אין כותבין עדותן ונותנין למלוה, שלא יחזירו למלוה על פה מלוה בשטר, עד שיאמר להם הלוה: 'כתבו שטר וחתמו ותנו לו'. ואע"פ שאמר להם כן - צריכים להמלך בו אחר שחתמו בשטר, ואחר כך נותנים השטר ביד המלוה. ויש אומרים שאינם צריכים להמלך בו".

ובסעיף ג: "במה דברים אמורים? בשלא קנו מידו. אבל אם קנו מידו שהוא חייב לו מנה - הרי אלו כותבים ונותנים אף על פי שלא אמר להם: 'כתבו', שסתם קנין לכתיבה עומד. ואפילו נשתהא זמן מרובה, ואחר כך בא המלוה ותבעם שיכתבו לו - הרי אלו יכתבו ויתנו, ואין צריכים לחוש שמא פרע, וכותבים זמן הקנין, או יכתבו: שטרא דנן איחרנוהו וכתבנוהו. ואפילו מת הלוה קודם כתיבת השטר, אפילו קבע לו זמן ועבר הזמן - יכולים לכתבו אחר מותו. וכן אם מת המלוה, ובאו יורשיו לעדים שיכתבו להם השטר - כותבים להם. ויש חולקים ואומרים דאי משך מילתא טפי משלשים יום - אין כותבין, ואם קבע לו זמן לפרעון - אין כותבין אחר אותו זמן, דחיישינן שמא פרע. הגה: וכל שלא אמר: כתבו וחתמו אע"פ שכתבו בשטר, אינו אלא כפנקס בעלמא. (תשובת רשב"א סי' אלף רי"א). מיהו י"א דאם נתקיים - דנין על פיו. וע"ל סימן מ"ו סעיף י'. והא דבעינן דצריך לומר: כתבו וחתמו, היינו כשמתחייב עצמו, אבל כשמוחל דבר לחבירו, או פטרו - אין צריך. וע"ל סימן פ"א סעיף כט".

סעיף ד

לווה שביצע קניין ומתנגד לכתיבת שטר

לווה שעשה קניין על ההלוואה, אך מתנגד שהמלווה יכתוב שטר חוב - לדעת הרא"ש (מס' ב"ב פרק ה סימן ה), לווה שמתנגד לכתיבת השטר חוב - שומעים לו ולא כותבים שטר חוב.

הרא"ש למד זאת, מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף עז עמוד א: "זכו בשדה לפלוני וכתבו לו את השטר - חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה". (בעל שדה שמעוניין לתת את שדהו במתנה לחברו, ומבקש משני עדים שיקנו בקניין סודר את השדה לחבר, שהרי זכין לאדם שלא בפניו, וכן ביקש נותן המתנה שיכתבו שטר בעלות על השדה - נותן המתנה יכול לחזור בו שלא יכתבו שטר, {שכן לא ניתן לכתוב שטר בעל כורחו של אדם, וכעת נותן המתנה חוזר בו, ואינו מוכן שיכתבו שטר בניגוד לדעתו}. אבל הנותן אינו יכול לחזור בו מנתינת השדה במתנה, שכן ברגע ביצוע הקניין - זכה המוטב).

"ע"מ שתכתבו לו את השטר - חוזר בין בשטר בין בשדה". (נותן המתנה התנה: השדה תהיה שייכת למוטב, רק כאשר יהיה לו שטר בעלות, ומכיוון שהנותן חזר מכתיבת השטר - גם נתינת השדה התבטלה).

הרא"ש למד מדברי הגמ', שלא ניתן לכתוב שטר בניגוד לדעתו של אדם, למרות שעשו על כך קניין. וכן כתב הרשב"ם (ד"ה חוזר בשטר): למרות שהגמ' בדף מ עמוד א כתבה, שקניין בפני שניים, ואין צריך לומר כתובו - מדובר כאשר יש נתינה סתמית, אבל ברגע שיש מחאה, שיש צד שאינו מעוניין לכתוב שטר - לא כותבים שטר בעל כורחו של אדם.

עוד כתב הרא"ש: מכיוון שהלווה יכול למחות שלא יכתבו שטר חוב - יכול המלווה לחזור בו מההלוואה, שיכול לומר שגמר בדעתו לתת את ההלוואה רק על סמך שייכתב שטר, כעת שהלווה מתנגד לכתיבת שטר חוב - על הלווה להחזיר את המעות למלווה.

אבל הרשב"א (חלק ג סימן יח) כתב: לאחר שנעשה קניין - אין הלווה יכול למחות שלא יכתבו שטר חוב, שכן סתם קניין לכתיבה עומד. וכך כתב הרא"ש (מס' ב"ב פרק ג סימנים ל-לא) בשם "יש מפרשים שאפילו עומד וצווח: 'אל תכתבו' - כותבין בעל כרחו". המחבר הביא את שיטת הרא"ש בשם י"א, ואת שיטת הרשב"א בשם וי"א.

הסמ"ע בס"ק יד העיר: הרשב"א דיבר רק על הלוואה ומכירה, שלא ניתן להתחרט לאחר הקניין, וכותבים שטר גם כאשר הלווה מוחה. אבל במתנה - יכול נותן המתנה למחות שלא יכתבו שטר מתנה. לכך לא ניתן להביא ראיה מדברי הגמ' הנ"ל המדברים במתנה, על דיני הלוואה.

הש"ך בס"ק יג חלק וכתב: הרשב"א (סימן אלף לד) במפורש פסק, שגם במתנה לא יכול נותן המתנה לחזור בו, לאחר שעשו קניין. אומנם התוס' (מס' כתובות דף נה. ד"ה כתובו) כתבו בשם ריב"ם וריב"א להפך: לווה ומוכר - יכולים למחות, אבל נותן מתנה - אינו יכול למחות.

עידי הלוואה שרוצים לנסוע לחו"ל - בהגהות אשרי (מס' סנהדרין פרק ג סימן כז) מובא בשם ריב"ם: עדי הלוואה שרוצים ללכת למדינת הים, והמלווה חושש שלא יחזרו ולא יוכל לגבות את ההלוואה - יכול המלווה לפנות לב"ד שיכתבו לו שטר חוב, אבל לעדים אסור לכתוב שטר חוב. המחבר כתב זאת בשם יש מי שאומר.

הנתיבות בס"ק ט כתב: מדברי בעל התרומות (הובא בש"ך בס"ק יד) משמע, שהב"ד לא יכולים לכתוב שטר, שכן לא ניתן לעלות את רמת ההלוואה ממלווה ע"פ למלווה בשטר, ללא הסכמת הלווה. אומנם ניתן לכתוב זיכרון דברים לא בפני הלווה, (וצריך לכתוב במפורש, שהזיכרון דברים נכתב ללא נוכחות הלווה), ואין לו דין שטר, כך שלא ניתן לגבות מנכסים משועבדים, אלא דינו ככל שטר ראייה.

לווה שרוצה לנסוע לחו"ל - ערוך השולחן בסעיף יא כתב בשם התומים: לווה שרוצה ללכת למדינת הים, או שהלווה מאבד את מעותיו ויש חשש שלא יוכל להחזיר את החוב - יכולים העדים לכתוב שטר, למרות שהלווה מוחה בהם שלא יכתבו. ואם הלווה "איש בטוח ואיש ישר, ואינו הולך למדינת הים" - העדים לא יכולים לכתוב שטר, אלא רק זיכרון דברים.

נחלקו הראשונים, האם אומרים סתם קניין לכתיבה עומד שלא בפני המלווה. הנימוקי יוסף (מס' ב"ב דף עז:) כתב בשם הרמב"ן (דף קסז: ד"ה כותבין): מתי אנו אומרים שסתם קניין לכתיבה עומד? רק כאשר הקנו בפני המלווה, שאז אנו אומרים מסתמא רצה שיכתבו שטר חוב, אבל אם קנו שלא בנוכחות המלווה - לא כותבים. אבל לדעת הרשב"א והרא"ה, לאחר הקניין - כותבים שטר חוב, גם אם הקניין לא נעשה בנוכחות המלווה.

המחבר כתב את שיטת הרמב"ן בשם יש מי שאומר, והרמ"א הביא את שיטת הרשב"א והרא"ה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ד: "אם הלוה מוחה בעדים שלא יכתבו לו שטר - יש אומרים שאין כותבים; ואפילו קנו מידו שלא יוכל למחות בהם מלכתוב - אינו מועיל. ועיין לקמן סי' רמ"ג סעיף ז. ואם יאמר המלוה: 'כיון שאינך רוצה שיכתבו לי שטר תחזיר לי מעותי' - שומעין לו. ואם עידיו רוצים לילך למדינת הים - יש מי שאומר שהולך לפני ב"ד וכותב לו, אבל העדים אין רשאים לכתוב. ויש אומרים שאפילו עומד וצווח: 'אל תכתבו לו שטר', כותבים לו על כרחו, אף על פי שאין עדיו רוצים לילך למדינת הים. יש מי שאומר דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד - אלא כשקנו ממנו בפני המלוה, אבל אם קנו ממנו שלא בפני המלוה - אין כותבים. ויש חולקין בזה". (נ"י פ' גט פשוט בשם הרשב"א והרא"ה).

סעיף ה

מינוי עד שיהיה שליח לכתיבת השטר

הרשב"א (סימן אלף עג) כתב: לא יתכן לומר שכל העדים שראו את ההלוואה והקניין, יוכלו לכתוב שטר חוב, שאם נאמר כך, יתכן ובשעת הקניין יהיו נוכחים מספר רב של אנשים, וכולם יכתבו שטר חוב, כך שהמלווה יוכל לגבות את החוב מספר פעמים, לכן רק עדים שמונו להיות שליחים לכתיבת שטר חוב, הם יכתבו את השטר חוב, רק בעדים אלו אנו אומרים סתם קניין לכתיבה עומד[10].

הרשב"א הוסיף: שאר העדים שראו את ההלוואה (ולא הוזמנו לכתוב את השטר חוב), יכולים להעיד על כך שהייתה הלוואה, ופלוני הלווה חייב למלווה מעות, כך שאם הלווה יכחיש את עצם ההלוואה - יוחזק לכפרן ולא יהיה נאמן יותר בטענותיו. אומנם הלווה יכול לטעון פרעתי את החוב בתוך זמנו. (הלווה מאשר את ההלוואה כפי עדות העדים, אך טוען שכבר פרע את החוב).

הנתיבות בס"ק ח העיר: הלווה נאמן לטעון פרעתי, למרות שעדיין לא הגיע מועד פירעון החוב (תוך זמנו), רק במקרה בו מינו עדים מסוימים שיכתבו את השטר חוב, ואז אם באו עדים אחרים שראו את ההלוואה והקניין, (אך לא מונו לשליחים לכתוב את השטר חוב) - יכול הלווה לטעון פרעתי תוך זמנו, (אך לא יכול להכחיש את ההלוואה), שכן טענת המלווה גרועה בכך שאין לו שטר חוב, והרי מונו עדים לכתוב שטר חוב, כך שניתן להאמין ללווה שבאמת הוא פרע את החוב, ולכן אין למלווה שטר חוב. אומנם במקרה בו לא מינו עדים לכתוב שטר חוב - הלווה לא נאמן לטעון פרעתי בתוך זמנו, שכן טענת המלווה לא בעייתית כלל.

הרשב"א סיים: כל ההלכות האמורות לעיל, מדובר רק בהלוואה שנעשתה עם קניין, שאז אנו אומרים שאמור להיכתב שטר חוב, אך הלוואה ללא קניין וללא שטר - הלווה לא נאמן לומר פרעתי תוך זמנו, כמבואר במסכת בבא בתרא בדף ה עמוד ב.

המחבר כתב בסעיף ה: "העדים אינם צריכים להיות מזומנים, אבל מכל מקום אין יכולים לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים בקנינו; דכי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד - הני מילי דמיחדי ועשאן שלוחים; אבל אם העידו בעל פה - עדותם עדות אם כפר זה בעיקר הדבר. אבל באומר: פרעתי - נאמן, ואפילו תוך זמנו, משום דריע טענתו של מלוה, כשלא הוציא שטר. אבל אם לא היה קנין ולא שטר, והעידו שהוא תוך זמן - גובה על פיהם. וע"ל ריש סימן ע".

סעיפים ז-ח

הודה על החוב בפני שלושה ללא קניין

הגמ' במסכת סנהדרין דף כט עמוד ב כותבת: "הודה בפני שנים וקנו מידו - כותבין, ואם לאו - אין כותבין". (הוסבר לעיל סעיף ג).

"(לווה שהודה על החוב) בפני שלשה ולא קנו מידו - רב (אמי) אמר: כותבין, (למרות שלא נעשה קניין על הודאתו, בכ"ז מכיוון שהודה בפני שלושה, יש לב"ד סמכות להפקיר את ממון הלווה, לכן ניתן לכתוב שטר חוב גם ללא ציווי הלווה. הב"ד כביכול עומדים במקום הלווה, וממנים את העד שיהיה שליח לכתוב את השטר חוב). ורב אסי אמר: אין כותבין". (אין דינם כב"ד אלא כעדים, דהיינו יש שלושה עדים להלוואה, וכמו בכל הלוואה בע"פ ללא קניין - לא ניתן לכתוב שטר חוב ללא ציווי הלווה).

"הוה עובדא וחש לה רב להא דרב אסי". (רב הסכים הלכה למעשה עם רב אסי, ולא כתב שטר חוב, למרות שהלווה הודה בפני שלושה עדים, זאת מכיוון שלא נעשה קניין).

"אמר רב אדא בר אהבה: הא אודיתא - זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן. (לווה שהודה בפני שלושה ולא נעשה קניין - לפעמים כותבים שטר חוב ולפעמים לא כותבים). כניפי ויתבי - לא כתבינן, כנפינהו איהו - כתבינן". (לדעת רב אדא בר אהבה, אם הלווה אסף שלושה אנשים והודה בפניהם שהוא חייב מעות למלווה - ניתן לכתוב שטר חוב גם ללא קניין, אבל אם השלושה היו כבר מכונסים והלווה בא והודה בפניהם - לא ניתן לכתוב שטר, שכן לא בטוח שהוא החשיבם לב"ד, שהרי הוא לא אסף שלושה, אלא הם היו כבר מכונסים, ויתכן והוא היה בא להודות בפניהם, גם אם היו שם רק שניים).

"רבא אמר: אפילו כנפינהו איהו - לא כתבינן, עד דאמר להו הוו עלי דייני". (לדעת רבא, רק אם הלווה כינס שלושה אנשים, וגם אמר להם במפורש שהוא מעוניין שהם יהיו ב"ד - יכולים לכתוב שטר חוב גם ללא קניין, אבל אם כינס שלושה ולא אמר להם במפורש - לא ניתן לכתוב שטר כפי שסבור רב אדא).

"מר בר רב אשי אמר: אפילו אמר הוו עלי דייני - לא כתבינן, עד דקבעי דוכתא, ושלחי ומזמני ליה לבי דינא". (לדעת מר בר רב אשי, גם אם הלווה כינס שלושה, ואמר להם תהיו דיינים - לא כותבים שטר חוב, עד שהשלושה יקבעו מקום לשבת שם כדרך הדיינים, וכן הדיינים ישלחו שליח ב"ד ללווה שיבוא לב"ד לצורך הודאתו. כאשר מתקיימים כל התנאים הללו, יש פרסום לחוב, ולכך נחשב כמו חוב עם שטר שמתפרסם, וניתן לגבות מנכסים משועבדים).

הרי"ף (דף ח עמוד א) כתב: רבותינו הפוסקים נחלקו בפסיקת הלכה, י"א אין הלכה כמר בר רב אשי, וי"א הלכה כמר בר רב אשי, שכן בכל הש"ס הלכה כמותו, למעט שני מקומות בהם נאמר במפורש שאין הלכה כמר בר רב אשי. וכך פסק רבינו האי גאון. הנימוקי יוסף (סוף דף ח.) העיר: שכך ג"כ פסק הרי"ף. וכ"פ הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק ז הלכה ג).

מדברי הגמ' מבואר, לווה שהודה על החוב בפני שלשה, אך לא נעשה קניין - לא כותבים שטר חוב, (בניגוד לדעת רב). ואפ' אם הלווה עצמו כינס שלושה בכדי להודות בפניהם - לא כותבים שטר חוב, (בניגוד לדעת רב אדא בר אהבה). ואפ' אם הלווה עצמו כינס שלושה בכדי להודות בפניהם, ואמר להם: תהיו דיינים בשבילי - לא כותבים שטר חוב, (בניגוד לדעת רבא). רק כאשר יש ב"ד קבוע שיושב במקום מיוחד להם, והב"ד שלח שליח להזמין את הלווה, והוא הודה בפניהם - ניתן לכתוב שטר חוב גם ללא ציוויו, (כדעת מר בר רב אשי).

הסמ"ע בס"ק יט כתב: לווה שבא מעצמו והודה בלי זימון מהב"ד, ולא נעשה קניין - לא כותבים שטר חוב, שכן הלווה לא מעלה בדעתו שהשלושה יכתבו שטר ויתנו למלווה, ויכול לטעון פרעתי את החוב, אבל לווה שזומן לב"ד והודה על החוב, הוא יודע בוודאות שהב"ד יכתבו שטר חוב וישלחו למלווה, כך שהלווה לא יפרע את החוב אא"כ ידרוש מהמלווה שיחזיר לו את השטר חוב. לכן כאשר היה זימון והודאה של הלווה, (כך שניתן לכתוב שטר חוב) - הלווה לא נאמן לטעון פרעתי כל עוד והמלווה מחזיק בידו שטר חוב.

הנימוקי יוסף (דף ח: דיבור ראשון) כתב: כל התנאים שהציב מר בר רב אשי, צריכים להיות רק כאשר הלווה מודה מעצמו בפני שלושה, אבל אם המלווה תבע את הלווה, ולאחר התביעה, הלווה הודה בפניהם - יש להחשיבם כב"ד, ויכולים לכתוב שטר חוב, גם אם אין את כל התנאים הנ"ל.

אומנם רבנו ירוחם כתב במישרים (נתיב א ח"ז): מדברי הרמב"ם[11] (שם) נראה, שלא מחשיבים את השלושה כב"ד, גם אם יש תביעה, אא"כ מתקיימים כל התנאים, (שלושה שיושבים במקום מיוחד, והם שלחו זימון ללווה, ורק אז הלווה הודה בפניהם).

הש"ך בס"ק יח הסכים עם דברי הנימוקי יוסף וכתב: יש מציאות בה ניתן לכתוב שטר חוב, גם אם לא נעשה קניין, והב"ד לא קבעו מקום, ולא היה זימון של הלווה, וזה כאשר הב"ד נתנו פסק דין, לאחר שהמלווה תבע את הלווה. אומנם אם הלווה הודה מעצמו והב"ד חייבו אותו על סמך הודאתו ולא על סמך תביעת המלווה ובירור הטענות - לא כותבים שטר חוב.

הנתיבות בס"ק יד כתב: יש מציאות בה ניתן לכתוב שטר חוב, גם אם לא נעשה קניין, והב"ד לא קבעו מקום ולא היה זימון של הלווה, וזה כאשר השלושה מודיעים ללווה שהם עומדים לכתוב שטר חוב לאור הודאתו, כך שהלווה בוודאות מודע לשטר חוב, וודאי שלא יפרע בלי לבקש את השטר בחזרה, כך שלא נאמן לטעון פרעתי.

הרמב"ם (שם) הוסיף: צריך שהב"ד יכירו את הלווה ואת המלווה, בכדי שלא יערימו לחייב אדם אחר, כמבואר בסימן מט. וכ"פ המחבר. אבל הש"ך בס"ק כא כתב: בסימן מט סעיף ב המחבר פסק שהב"ד צריכים להכיר רק את הלווה ולא צריך להכיר את המלווה.

הגמ' שם עוד כתבה: "הודה במטלטלי וקנו מידו - כותבין, ואם לאו - אין כותבין". (לווה שהודה בפני שני עדים שהוא חייב מעות או מיטלטלין למלווה, ועשו על כך קניין - כותבים שטר חוב, אך אם לא נעשה קניין - לא כותבים שטר חוב).

"במקרקעי ולא קנו מידו, (אדם שהודה בפני עדים, שהקרקע שהוא מחזיק בה אינה שייכת לו, אלא שייכת לחברו) - מאי? אמימר אמר: אין כותבין, (שכן לא בוצע קניין). מר זוטרא אמר: כותבין, והלכתא: כותבין. (יש לחלק בין לווה שהודה על מעות ובין אדם שהודה שהקרקע אינה שלו: הודאה על קרקע נחשבת לגילוי מילתא, כעת אנו יודעים שהקרקע שייכת לחבר, ולא צריך להוציא את הקרקע מהמוחזק, אלא הקרקע נמצאת בכל מקום שהיא, וכעת לאחר הודאתו מתברר מי הבעלים, אך מעות ניתנו להוצאה, וחסר למלווה לבצע גבייה, ובכל תהליך הגבייה יתכן ויהיו וויכוחים בניהם, לכך הלווה מעדיף שהחוב יהיה בע"פ ולא בשטר, לכן לא כותבים שטר חוב ללא קניין).

"רבינא איקלע לדמהריא, אמר ליה רב דימי בר רב הונא מדמהריא לרבינא: מטלטלי ואיתנהו בעינייהו, מאי"? (אדם שהודה שהמיטלטלין שברשותו שייכים לחברו, האם דין מיטלטלין כדין קרקע, והודאתו נחשבת לגילוי מילתא כך שניתן לכתוב שטר, או שדינו כמעות, שהרי חסר לבעלים לגבות ולהוציא את המיטלטלין מרשות המודה, ויתכן ויתעוררו בניהם וויכוחים, כך שהמודה לא רוצה שיכתבו שטר חוב כנגדו).

"אמר ליה: כמקרקעי דמו". (מכיוון שהמיטלטלין נמצאים בעין, אנו לא מחשיבים אותם עמו מעות שנתנו להוצאה, אלא הם קיימים ובכל מקום שהם, נחשבים ברשות בעליהם, ממש כמו בקרקע, לכן ניתן לכתוב שטר חוב).

"רב אשי אמר: כיון דמחסרי גוביינא - לא". (לא כותבים שטר חוב, שכן חסר לבעלים לסיים את כל תהליך הגבייה, ויתכן ויהיו וויכוחים בניהם, כגון שיאמר לבעלים: כבר החזרתי לך, והבעלים יכחישו ויגבו שוב ע"פ השטר, לכן אין לכתוב שטר ללא ציווי ברור של המודה או ללא קניין).

מדברי הגמ' מבואר, לווה שהודה שחייב מעות ולא בוצע על כך קניין - לא כותבים שטר חוב, שכן יתכן ותוך כדי הגבייה יהיו וויכוחים בניהם, וכתיבת שטר חוב תגרום להפסד למודה. אך אם אדם הודה שהקרקע שייכת לחברו - ניתן לכתוב שטר חוב גם אם לא בוצע קניין, שכן הודאתו נחשבת לגילוי מילתא בעלמא, לא חסר שום הליך גבייה, הקרקע באופן מידי עוברת לחברו.

עוד מבואר בגמ', אדם שהודה שהמיטלטלין הקיימים ברשותו שייכים לחברו, ולא בוצע על כך קניין - לדעת רב אשי דין הודאה על מיטלטלין קיימים כדין הודאה על מעות, כך שלא ניתן לכתוב שטר חוב ללא ביצוע קניין. כך פסקו הרי"ף (דף ח:), הרמב"ם (שם) והרא"ש (סימן כז).

הנימוקי יוסף (דף ח: ד"ה כותבין) כתב: כך גם הדין במיטלטלין פיקדון שנמצאים ברשות השומר, והוא הודה שהמיטלטלין לא שייכים לו אלא שייכים למפקיד, שלא ניתן לכתוב שטר חוב על סמך הודאתו ללא ביצוע קניין, שהרי יכול השומר לטעון החזרתי את הפיקדון, ואילו יכתבו שטר - לא יהיה נאמן לומר החזרתי את הפיקדון, כך שכתיבת השטר תגרום לפגיעה במודה.

הסמ"ע בס"ק כב כתב: הגמ' התייחסה למספר מקרים:

א. לווה שהודה שחייב למלווה מעות - לא כותבים שטר חוב ללא קניין, שכן מעות להוצאה נתנו.

ב. שואל מיטלטלין ואיבדם, ובא השואל והודה בפני שני עדים שחייב את המיטלטלין למשאיל - לא כותבים שטר חוב ללא קניין, שכן החפץ אבד וכעת צריך לגבות, (כמו במעות שניתנו להוצאה).

צריך לציין, בשני המקרים הללו, הלווה והשואל יכולים להרוויח זמן עד שישיגו מעות, ולומר כבר החזרתי את המעות או את החפץ המושאל, אך אילו היה נכתב שטר - לא היה יכול השואל או הלווה לומר החזרתי, לכן כתיבת השטר פוגעת במודה ולא כותבים.

ג. שואל מיטלטלין והם קיימים בעין (לא איבד אותם), ובא השואל והודה בפני שני עדים שחייב את המיטלטלין למשאיל - לא כותבים שטר חוב ללא קניין, שכן יתכן והשואל רוצה להרוויח עוד זמן (בכדי להמשיך עוד להשתמש בחפץ), כך שיכול לומר כבר החזרתי את החפץ, אך אילו היה נכתב שטר - לא היה יכול השואל לומר החזרתי, לכן כתיבת השטר פוגעת במודה ולא כותבים.

ד. שומר על מיטלטלין, פיקדון שקיים בעין, ובא השומר והודה בפני שני עדים שהמיטלטלין שייכים למפקיד - לא כותבים שטר חוב ללא קניין. במקרה זה יש חידוש גדול, שהרי אסור לשומר להשתמש בחפץ הפיקדון, כך שאין לו את הסיבות הקיימות לעיל, ובכ"ז אסור לכתוב שטר חוב, שכן יתכן והשומר החזיר את חפץ הפיקדון לבעלים, אך המפקיד יכחיש זאת ויחזור ויגבה עם השטר שברשותו, כך שעדיין קיים חשש לפגיעה בשומר, ולא כותבים שטר חוב.

ה. הודה שהקרקע לא שייכת לו - הודאה זו נחשבת לגילוי מילתא, אין כל חשש לוויכוח בין הצדדים, כך שלא תיגרם כל פגיעה למודה, כבר מרגע ההודאה הקרקע עומדת בחזקת בעליה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ז: "כל שלא קנו מידו, אפילו הודה בפני בית דין של שלשה, אם לא היו קבועים ולא שלחו לו, אפילו קבץ אותם והושיבם והודה בפניהם, ואמר להם: 'הוו עלי דיינים', אם בא אחר כך התובע ואמר: 'כתבו לי הודאתו' - אין כותבין, שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר. אבל אם היו בית דין של שלשה יושבים מעצמם במקום הקבוע להם, ובא התובע וקבל לפניהם, ושלחו שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם - הרי אלו כותבים הודאתו ונותנים לבעל דינו, אפילו לא אמר אתם עדים. (טור); והוא שיהיו בית דין מכירים את שניהם, כדי שלא יערימו שניהם לחייב איש אחר".

ובסעיף ח: "במה דברים אמורים שאין כותבים ההודאות כשלא קנו מידו? שהודה לו במטלטלים, אפילו הם בעין, ואפילו הם של פקדון. אבל אם הודה בקרקעות, אפילו בפני ב', אף על פי שלא קנו מידו ולא אמר להם: 'כתבו ותנו' - הרי אלו כותבים ונותנים, שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שנייה".

סעיף יז

מלווה החוזר בו מהתחייבות להלוות

אדם שהסכים להלוות לחברו סכום כסף, ואמר ללווה שילך לסופר שיכתוב שטר חוב, (שהרי כותבים שטר חוב ללווה אע"פ שהמלווה אינו נמצא עמו), אך בסופו של דבר המלווה חזר בו מכוונתו להלוות, נמצא שגרם להוצאות מיותרות ללווה, עבור שכר טרחת הסופר, במקרה זה נחלקו הראשונים: הרמב"ן (סימן מט) סבור, שהמלווה חייב לשלם ללווה את ההוצאות שגרם לו, שכן כל הגורם נזק לחברו - חייב לשלם.

הנתיבות בס"ק יז ביאר: מכיוון שמדובר בשטר הקנאה, הרי שהלווה משועבד הוא ונכסיו למלווה, וכשם שבמקח לאחר הקניין, אין הקונה יכול לחזור בו, אלא עליו לשלם, כך גם כאן אין המלווה יכול לחזור בו מלתת את המעות ללווה.

אבל הטור והרשב"א (מס' ב"ב דף קסז: ד"ה כותבין) כתבו: המלווה אינו חייב לשלם ללווה עבור הוצאותיו שגרם לו, שכן "בכתיבת השטר - לא נתחייב המלווה להלוות לו". הרשב"א הוכיח זאת מדברי המשנה במסכת בבא בתרא דף קסז עמוד ב: ניתן לכתוב שטר חוב ללווה למרות שהמלווה אינו נוכח שם, ואם נאמר כדברי הרמב"ן, שניתן לכפות על המלווה לתת את המעות, כיצד כותבים שטר ללא נוכחות המלווה, הרי זהו חוב למלווה, שיוכל אח"כ הלווה לכוף את המלווה לתת לו מעות.

המחבר פסק בסעיף יז כדברי הטור והרשב"א: "לוה שבא לבית דין בשטר חוב שבידו לכפות את המלווה להלוותו עד זמן שקבע, אפילו נתברר שמדעת המלווה נכתב - יכול לחזור בו. אבל אמר להלוות לו על משכון והחזיק במשכון - לא יוכל לחזור בו. (תשובת רשב"א סימן אלף נ"ד). הלוה נותן שכר הסופר, אפילו הוא שטר עיסקא. ואם המלווה אבד השטר וצריך לכתוב אחר - הוא נותן השכר". (נימוקי יוסף פרק גט פשוט והמגיד פכ"ד מהלכות מלוה).

הש"ך בס"ק מט הקשה על המחבר: בסימן רלח, המחבר הביא את סברת הרמב"ן? לכן פסק הש"ך דהוי ספיקא דדינא. הש"ך הביא הוכחה לשיטת הרשב"א, מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא בדף צט עמוד א: השואל מחברו קרדום - קנאו להתחייב באונסים כבר מרגע המשיכה, אך המשאיל עדיין יכול לחזור בו מהשאלה עד שהשואל ישתמש בקרדום. נמצא אפוא, כי למרות שהשואל משתעבד למשאיל לגבי אונסים, בכ"ז רשאי השואל לחזור בו, אף כאן למרות שהלווה השתעבד למלווה, רשאי המלווה לחזור בו.

הסמ"ע בס"ק מו כתב: לווה שהוציא הוצאות לכתיבת השטר חוב - המלווה צריך להחזיר לו את שכר הסופר שנתן, זאת מדיני דגרמי. הסמ"ע סיים: "ודברי טעם הן".

הגורם הוצאות לחברו - כתב הרמב"ם (הלכות זכייה פרק ו הלכה כד): "הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לרעיו, או יחלק מעות לשמשין ולחזנין, וכיוצא בהן, ועשה כדרך שעושין כל העם, וחזרה בה - משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון, וכל הגורם לאבד ממון חבירו - משלם, והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל. השגת הראב"ד: הורו רבותי שאם היה מנהג וכו' עד נשבע ונוטל. א"א איני משוה עם רבותיו בזה, וזאת הגרמה דומה לזרעוני גנה ולא צמחו, שאינו משלם לו (אלא) ההוצאה (מסכת בבא בתרא דף צג עמוד ב), וכללו של דבר: אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו, אע"פ שגרם לו זה - פטור. עכ"ל.

מבואר א"כ, שיש מחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד, במקרה בו החתן הוציא הוצאות עבור כלתו, והיא ביטלה את החתונה: הרמב"ם סבור, שהיא חייבת לשלם לו עבור ההוצאות, שכן כל הגורם לאבד ממון חברו - משלם. אבל הראב"ד סבור, שהכלה אינה משלמת עבור ההוצאות שגרמה לחתן, שכן זהו רק גרמא.

רבי עקיבא איגר (מהדורה קמא, סימן קלד) כתב: לכאורה המחלוקת המובאת בסימן לט, קשורה למחלוקת הרמב"ם והראב"ד באבן העזר. הרמב"ם באבן העזר סבור, שאדם חייב להחזיר הוצאות שגרם לחברו, והראב"ד סבור, דהוי גרמא. א"כ הרמב"ן בסימן לט סבור כדעת הרמב"ם, ויש לומר דהוי ספיקא דדינא.

אומנם, כתב הגרע"א, ניתן לחלק בין המקרים ולומר, שבמקרה המובא בסימן לט, גם הראב"ד יודה לרמב"ם ולרמב"ן שחייב, שכן המלווה אמר לו באופן מפורש ללכת לסופר ולכתוב שטר חוב, ובאמירתו גרם לו להפסד. אבל במקרה המובא באבן העזר, הכלה לא אמרה כלום לחתן, אלא החתן מעצמו הוציא הוצאות בעבורה, לכן סבור הראב"ד דהוי גרמא, בדיוק כמו במקרה המובא בגמ' בקונה זירעונים, המוכר לא אמר לקונה שילך ויזרע את הזירעונים, והקונה עשה זאת מעצמו, לכן במקרה זה המוכר אינו חייב להחזיר לקונה את כל ההוצאות שנגרמו לו.

[1] הבית יוסף ביאר: נכסים משועבדים, הכוונה שהנכסים משועבדים למלווה. למרות שכעת הקרקע נמצאת ביד הלקוח, בכ"ז היא משועבדת למלווה. אבל הב"ח הוכיח מדברי הרשב"ם, שנכסים משועבדים, הכוונה נכסים מכורים, ולפי זה נמצא שנכסים משועבדים, הכוונה משועבדים ללקוח ולא לבעל חוב כדברי הבית יוסף.

[2] הרשב"ם (ד"ה שעבודא) כתב: המקור לדין שעבוד מהתורה הוא מהפסוק: 'והאיש (הלווה) אשר אתה נושה בו, יוציא אליך את העבוט החוצה'. דהיינו יש שעבוד גם על גוף הלווה וגם על נכסי הלווה. התוס' (ד"ה דבר תורה) הקשו: הפסוק מדבר על גבייה מהלווה עצמו, והלווה משועבד גופו למלווה, וודאי שיכול המלווה לגבות מהלווה עצמו, ואין מכאן הוכחה שניתן לגבות מנכסים שהלווה מכרם ונמצאים ברשות הלקוח. רבנו גרשום למד ששעבודא דאורייתא מהפסוק: 'עבד לווה לאיש מלווה', דהיינו הלווה נעשה כעבד למלווה, כך שכל נכסיו משועבדים למלווה.

[3] התוס' (שם) הקשו על פירוש הרשב"ם: אם הפסוק מדבר על מלווה הגובה משכון שלא בשעת ההלוואה - ק"ו שניתן להוכיח ששעבודא דאורייתא, וניתן לגבות בשעת ההלוואה.

[4] כך הסביר ערוך השולחן (סעיף ב) את דין שעבודא דאורייתא: "מיד כשלווה מהמלווה, נשתעבד לו גופו לפרוע, כדכתיב עבד לווה לאיש מלווה, ונכסי האיש הלווה הם ערבים בעד חובו, בין מטלטלים ובין קרקעות, כמו שכתוב 'והאיש אשר אתה נושה בו, יוציא אליך את העבוט החוצה', ונושה משמע בין בשטר ובין בע"פ... ואפ' מכרם או נתנם הלווה לאחרים אחר הלוואתו - ביכולת המלווה ליקח מהם, דהם משועבדים למלווה מזמן הלוואתו, ולא היה ללקוחות לקנותם, אבל תקנת חז"ל הייתה שלא לגבות מלווה ע"פ ממה שמכר או נתן, משום פסידא דלקוחות".

[5] הרשב"ם (ד"ה לאו) כתב: רבה מסביר את הפסוק שהובא לעיל (כמקור לדין שעבודא דאורייתא) כך: יש למלווה אפשרות לקחת משכון מן הלווה לאחר שהגיע מועד פירעון החוב.

[6] צריך לציין, שהדין השני שפסק רב פפא, מתאים לעולא ולרבה. לדעת שניהם, המלווה לא גובה מנכסים משועבדים במלווה ע"פ, שכן לא יוצא קול וההלוואה לא מתפרסמת.

[7] הגמ' במס' בבא בתרא בדף קעד עמוד א כתבה: ערב שפרע חוב של לווה שנפטר, לפני שהמלווה תבע את היתומים, (הערב שילם את חוב הלווה ללא ידיעת היתומים, וכעת היתומים חייבים לערב ככל מלווה בע"פ) - הערב לא יכול לגבות את החוב מהיתומים. בגמ' מובאת מחלוקת בהסבר דין זה: לדעת רב פפא, פריעת בעל חוב מצווה, אך היתומים קטנים ואינם בני מצווה, לכן לא ניתן לחייבם. אך לדעת רב הונא בריה דרב יהושע, מעיקר הדין היה ניתן לחייב את היתומים, שכן שעבודא דאורייתא, אך ביתומים לא נחייבם בגלל שיש חשש שמא הלווה נתן למלווה מעות לפני פטירתו.

הגמ' בדף קעד עמוד ב פסקה כדעת רב הונא בריה דרב יהושע. ובמסכת ערכין דף כב עמוד א מובא: לדעת רב הונא בריה דרב יהושע, אם אביהם הודה לפני מותו שחייב כסף למלווה ולא התפיסו צררי, או במקרה בו נידו את האב על כך שלא רצה לפרוע את החוב, ומת בנידויו, שוודאי שלא פרע, שכן אילו היה פורע - היה עושה זאת בנוכחות ב"ד, בכדי שיתירו את נידויו. וכן במקרה בו לא הגיע מועד פירעון הלוואה - ניתן לגבות מהיתומים.

הרמב"ן כתב: רב פפא סבור, ששעבודא לא דאורייתא, לכן היתומים לא משלמים, אומנם הגמ' פסקה להלכה כפי רב הונא בריה דרב יהושע, משמע ששעבודא דאורייתא, כפי שפסק הרי"ף. וכ"כ הנמוקי יוסף (מסכת ב"ב דף פא:).

[8] הסבר נוסף מדוע השעבוד נקרא קניין חלקי: על מכר ניתן לומר 'קניין מלא', אבל השעבוד במלווה הוא קניין חלקי, שכן הוא קניין על תנאי, שיתכן והלווה יפרע את חובו, כך שלא יהיה למלווה קניין בנכסיו.

[9] ר"ת (מובא בתוס' במסכת בבא בתרא דף מ. דיבור ראשון) חידש, שניתן לקבל עדות בכתב בכל מקרה. את דברי הגמ' במס' גיטין בדף עא עמוד א, שכתבה מפיהם ולא מפי כתבם, ביאר ר"ת: הגמ' התייחסה רק לאדם אילם, ומכיוון שאילם אינו יכול להגיד את עדותו בפה, לכך לא מועילה גם עדותו בכתב, אבל בשאר אדם שיכולים להעיד בפה - גם אם יעידו בכתב, עדותם כשרה, שכן כל הראוי לבילה - אין בילה מעכבת בו, כמבואר במסכת מנחות בדף יח עמוד ב. לכך כתב ר"ת: יכולים העדים לשלוח איגרת בה הם מפרטים את העדות אותה הם זוכרים.

[10] הש"ך בס"ק טו כתב: דין זה הביאו ג"כ הריטב"א (מס' קידושין דף מג עמוד א): "ומי שנטל קנין לחבירו בממון והזמין לו עדים מאחורי הגדר - מהני, דלא איברו סהדי אלא לשקרי, ומעידים לו בב"ד, אבל אין כותבים לו שלא ברשותו, שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד, אלא בשקנו ממנו בפני העדים שהזמין לעדות, דאלת"ה זמנין דמטמין ליה עדים מאחורי הגדר הרבה, ולא ידעי הני בהני, ועושים לו כל כת וכת שטר בפני עצמו, ואפילו בשקנה חבירו מידו בפני עשרה, אם הזמינם כולם לעדות - כותבים לו שטר וחותמים בו, כדאיתא במסכת גיטין (דף יח ע"ב), אבל אם לא הזמינם לעדות - אין להם לכתוב ולתת שטר לזה שלא מדעתו".

[11] רבנו ירוחם והבית יוסף כתבו: "מדברי הרמב"ן", אך הש"ך בס"ק יט העיר שזו טעות וצריך לומר הרמב"ם.