הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק ו הלכה א) כתב: התובע את חברו בדין תורה - צריך להסביר ולברר את טענותיו. ובית הדין לא יקבל שום טענה, לא מהתובע ולא מהנתבע, ללא שיבררו את טענותיהם. שכן יש לחוש שהם טועים וסבורים הם שחייבים או פטורים, שהרי לאו כולי עלמא דינא גמירי. ואפ' היה חכם גדול - אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו. הסמ"ע בס"ק ג כתב עוד טעם: אין אדם רואה חובה לעצמו.

וכך מבואר במשנה במסכת סנהדרין דף כט עמוד א: "כיצד בודקים את העדים? היו מכניסין אותן לחדר, ומאיימין עליהן. ומוציאין את כל האדם לחוץ, ומשיירין את הגדול שבהן, ואומרים לו: אמור היאך אתה יודע שזה חייב לזה. אם אמר, הוא אמר לי שאני חייב לו, איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו - לא אמר כלום, עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו מאתים זוז. ואחר כך מכניסין את השני, ובודקין אותו". הסמ"ע בס"ק א כתב שאנו למדים מהמשנה בק"ו, שעל בעל דין לברר את טענותיו.

הרא"ש (מס' שבועות פרק ו סימן יח) כתב: רק לכתחילה הב"ד מבקשים מהצדדים שיבררו את דבריהם, (כך מבואר בדרכי משה ס"ק א), זאת בכדי לבדוק שאין רמאות בדבריהם, ולהוציא את הדין לאמיתו. לכן הכל לפי העניין, אם הדיינים חוששים לרמאות - יברר ויבדוק את טענותיהם, אך אם אינו יכול לברר, כגון שאינו זוכר - אינו חייב לברר, כמובא בגמ' במסכת שבועות דף מב עמוד א: "כל מילתא דלא דמיא עליה דאיניש - לאו אדעתיה".

המרדכי (מס' ב"מ סימן רכב) כתב: מעיקר הדין, הבעלי דין לא צריכים לברר את טענותיהם, אומנם לאחר חתימת התלמוד, תיקנו הגאונים, שהבעלי דין יבררו את טענותיהם, בגלל שיש היום הרבה רמאים. וכ"פ הרמ"א.

הדרכי משה כתב בשם המרדכי: אם התובע יכול לברר את טענתו אך אינו רוצה לברר, ולב"ד נראה שיש רמאות בתביעה - התובע יפסיד בדין, אך אם לא נראה שיש רמאות, רק התובע אינו יכול לברר את טענתו - לא מפסידים את דינו. וכ"פ הרמ"א.

הסמ"ע בס"ק א כתב: הטור הבין בדברי הרמב"ם, שהטעם לבירור הדברים אינו רק בגלל חשש לטעות, אלא גם בגלל חשש לרמאות. אבל הש"ך בס"ק ג כתב: מדברי הטור לא מוכח כך, ופשט הדברים, שהרמב"ם חשש רק לטעות ולא חשש לרמאות.

הש"ך בס"ק ו ביאר את ההלכות היוצאות מדברי הרא"ש (כלל עא סימן ה):

א. בית דין שיודעים שהתובע משקר - לא משביעים את הנתבע גם שבועה מהתורה. (עיין לקמן סימן צט סעיפים ז-ח, בדין טענות שיש בהן הערמה).
ב. בית דין שיודעים שאין רמאות בטענת התובע - הנתבע צריך להישבע היסת כנגד דברי התובע.
ג. בית דין שמסופקים אולי יש רמאות בטענות התובע - לא משביעים את הנתבע שבועת היסת, שכן חכמים תיקנו שהנתבע ישבע שבועת היסת (להכחיש את טענות התובע), רק כאשר התובע טוען טענה מבוררת, (דהיינו התובע מברר את טענותיו ואין חשש לרמאות).

הנימוקי יוסף (מס' ב"ב דף לז. ד"ה שלח) כתב: "לא דייקינן בדבריו של אדם שיהיו כנגדו, אם לא אמרן ממש, ולעולם אמרינן: דדרך שטות הוא דיבר".

טענת שקר כאשר הוא זכאי

הגמ' במסכת שבועות דף לא עמוד א כותבת: "(מקרה ראשון): מנין לתלמיד שאמר לו רבו: 'יודע אתה בי שאם נותנין לי מאה מנה איני מבדה, מנה יש לי אצל פלוני ואין לי עליו אלא עד אחד, מנין שלא יצטרף עמו? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק"? (רב האומר לתלמידו: אתה יודע שאני לא אשקר גם אם ישלמו לי. הרב מבקש מתלמידו שיצטרף לעדות כנגד הלווה, כך שיוכל הרב להוציא את החוב מהלווה - אסור לתלמיד להעיד לשקר).

"האי מדבר שקר תרחק נפקא?! הא ודאי שקורי קא משקר, ורחמנא אמר: לא תענה ברעך עד שקר"? (מקרה זה אסור מדין עדות שקר[1], הנלמד מהפסוק: "לא תענה ברעך עד שקר". ולא מדין התרחקות מדבר שקר, הנלמד מהפסוק: "מדבר שקר תרחק").

"אלא כגון דאמר ליה (הרב לתלמידו): ודאי חד סהדא אית לי, ותא אתה קום התם, ולא תימא ולא מידי, דהא לא מפקת מפומך שקרא - אפי' הכי אסור, משום שנאמר: מדבר שקר תרחק". (הרב מבקש מתלמידו שיבוא לב"ד, ויעמוד ליד העד, כך שהלווה יחשוש שמא באמת יש לרב שני עדים, ויודה על האמת).

"(מקרה שני): מנין לנושה בחבירו מנה, שלא יאמר (המלווה): אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה ויתחייב לי שבועה, ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק". (אסור למלווה לטעון בב"ד טענת שקר, הגם שבאמת הוא צודק בדין. כגון נתבע שחייב לו מאה מנה, והמלווה רוצה לתובעו על מאתיים, בכדי שהנתבע יודה במקצת ויתחייב שבועה, וכך יוכל המלווה עוד לתבוע גלגול שבועה על כל תביעותיו).

"(מקרה שלישי): מנין לנושה בחבירו מנה וטענו מאתים, שלא יאמר (הלווה): אכפרנו בב"ד, ואודה לו חוץ לבית דין, כדי שלא אתחייב לו שבועה, ולא יגלגל עלי שבועה ממקום אחר? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק".

"(מקרה רביעי): מנין לשלשה שנושין מנה באחד, (שלושה מלווים הלוו לאדם אחד, ואין להם הוכחות על הלוואתם), שלא יהא אחד (מהמלווים) בעל דין, ושנים עדים, כדי שיוציאו מנה ויחלוקו? ת"ל: מדבר שקר תרחק".

הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק טז הלכות ט-י) פסק הלכות אלו. וכן כתב הש"ך בס"ק א: "אסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו אע"פ שהוא זכאי". (הש"ך הביא את כל ארבע הדוגמאות של הגמ').

הש"ך סיים: "ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור והמחבר בשום מקום דינים אלו". (יש לציין שהמקרה הראשון בגמ', מובא בסימן כח סעיף א בדברי הרמ"א: "אפילו אמר לו: בא ועמוד עם עד אחד שיש לי ולא תעיד, רק שיפחד בעל חובי ויסבור שיש לי שני עדים ויודה לי - לא ישמע לו").

הפקדת ערבות בנקאית לפני התביעה

הדרכי משה בס"ק ח כתב בשם מהרד"ך (בית ב חדר א): התובע אינו יכול לדרוש מהנתבע שיפקיד בידי הב"ד ערבות בנקאית כסכום התביעה, שכן לא מטריחים את הב"ד במילתא דעבידא לגלויי, ויתכן ובדין זה הנתבע לא יצטרך לשלם.

הש"ך בס"ק ב כתב: "ונראה עיקר כמהרד"ך, וכן המנהג".

בשו"ת האלף לך שלמה (חושן משפט סימן א) מובא: הש"ך דיבר על זמנו שהיה ביד הב"ד כח וסמכות להחרים ולנדות למי שלא יבצע את הפסק דין, לכן לא היה צורך בהשלשת המעות לפני הדיון על התביעה, "אבל בזה"ז, דאין בידינו שום כח לכוף על הדין, אם קרוב הדבר שלא יציית - יכול הב"ד לומר שישליש המעות, ולא גרע ממ"ש בסימן ב: דב"ד מכין ועונשין לצורך שעה".

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף א: "התובע את חבירו בבית דין: 'מנה לי בידך' - בית דין אומרים לו: 'ברר דבריך ממה חייב לך, הלוית אותו או הפקדת בידו או הזיק ממונך', שאפשר שהוא חושב שחייב לו ואינו חייב לו. וכן הנתבע, אם משיב: 'אין לך בידי כלום', או: 'איני חייב לך כלום' - צריך לברר דבריו, דשמא טועה וסובר שאינו חייב לו, והוא חייב לו. ואפילו היה חכם גדול, אומרים לו: 'אין לך הפסד שתשיב על טענתו, ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו'. הגה: ואם אינו רוצה לברר דבריו: אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר - יפסיד. ואם לאו, אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר, וכיוצא בזה - אין מחייבים אותו משום שאינו מברר דבריו, דאין אומרים לו: ברר דבריך, אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו, משום דנפישי רמאים. (מרדכי פ"ק דב"מ והרא"ש בתשובה כלל ק"ז). וע"ל מה שכתבתי סי' ע"ב סי' י"ז".

סעיף ב

מודה במקצת הטענה

מדין תורה, אדם התובע את חברו על כך שחייב לו סכום מסוים של כסף, וחברו כופר בכל התביעה, וטוען כי אין הוא חייב כלום - הנתבע פטור מלשלם ופטור מן השבועה.

אבל אם הנתבע מודה במקצת הטענה, כגון: התובע את חברו על אלף ש"ח, וחברו מודה שחייב מאה ש"ח, אבל כופר בכל שאר הסכום - חייב הנתבע לשלם את הסכום שהודה, שכן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ועוד מחויב הנתבע להישבע מדאורייתא על שאר הסכום בו הוא כופר.

הש"ך בס"ק ז כתב: הטעם לשבועת מודה במקצת, מובא בדברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף ג עמוד א: "מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? חזקה אין אדם מעיז בפני בעל חובו, והאי בכוליה בעי דנכפריה, והאי דלא כפריה, משום דאין אדם מעיז פניו, והאי בכוליה בעי דלודי ליה, והאי דלא אודי ליה - אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה, סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה, ואמר רחמנא רמי שבועה עליה, כי היכי דלודי ליה בכוליה". (הסבר דברי הגמ' יובא לקמן).

התוס' (דף ד. ד"ה הצד) ביארו את הסברא לדין זה: כאשר הנתבע כופר בכל, אין שום ביסוס והוכחה כי באמת התובע צודק, שכן יתכן והנתבע צודק. אבל כאשר הנתבע מודה לחלק מן התביעה, יש רגלים לדבר שהתובע צודק, שכן הנתבע עצמו מאשר ומאשש את דברי התובע, לכן על הנתבע להישבע^{^[2]}.

המקור מהתורה לחייב שבועה לנתבע המודה במקצת, הוא מהכתוב גבי שומר חינם (שמות פרק כב פסוק ח): "אשר יאמר כי הוא זה". דהיינו, אדם שהפקיד חפץ אצל שומר חינם, וכתום תקופת ההפקדה, המפקיד מבקש את החפץ מן השומר, אך השומר טוען שהחפץ נגנב - השומר חינם פטור מלשלם.

למרות שהפסוקים מדברים על דיני שומרים, בכ"ז הגמ' במסכת סנהדרין בדף ב עמוד ב כתבה בשם רבי אבהו, שהפסוקים בפרק זה מעורבבים^{^[3]}, שבתוך הפסוקים המדברים על דיני שומרים, נמצא דין השייך לפרשת הלוואה, (שמות פרק כב פסוק כד: "אם כסף תלוה את עמי, את העני עמך - לא תהיה לו כנושה"), וזהו דין הודאה במקצת, 'אשר יאמר כי הוא זה', רק בדיני הלוואה, המודה במקצת חייב שבועה, (וכפי שמובא במס' ב"מ דף ג עמוד א: הלווה מתבייש להכחיש את כל ההלוואה, שהרי המלווה עשה עמו גמילות חסדים, ולפיכך מודה במקצת, הלווה רק רוצה לאחר את מועד הפירעון, עד שתהיה לו הרווחה כלכלית), ואם הלווה כופר בכל - פטור משבועה דאורייתא. אבל שומר, גם אם כופר בכל - חייב שבועה, שכן אין גמילות חסדים בשומרים, וגם אם השומר יכפור בכל, לא יהיה נאמן[4].

הגמ' במסכת שבועות בדף לט עמוד ב דרשה מפסוק זה, שאם השומר מודה במקצת הטענה, כגון שמודה על חלק מהפיקדון שנמצא בידו, ולגבי שאר הפיקדון טוען שנגנב ממנו, במקרה זה הכתוב אומר "ונקרב בעל הבית (השומר) אל האלוהים", דהיינו השומר מחויב שבועה בב"ד על החלק בו הוא כופר.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ב: "מנה לי בידך, אין לך בידי אלא חמשים - חייב לישבע מן התורה שאינו חייב לו אלא חמשים, ונותן החמשים שהודה. ואם יש אחר שמסייעו - יש אומרים שפוטרו משבועה, ויש אומרים שאינו פוטרו. וע"ל סימן פ"ז סעיף ו".

סעיפים ג-ד

דין רבי חייא בהלוואה

רבי חייא (מסכת בבא מציעא דף ג עמוד א) חידש: נתבע שהכחיש את כל התביעה, אבל ישנם עדים המעידים שהנתבע חייב חלק מסכום התביעה - הנתבע חייב שבועה כדין מודה במקצת. כגון: התובע את חברו על אלף ש"ח, וחברו כופר בכל, אך באים שני עדים המעידים כי הנתבע חייב מאה ש"ח - חייב הנתבע לשלם את הסכום אותו העידו העדים, שכן עדות העדים אינה פחותה מהודאת פיו, ועוד מחויב הנתבע להישבע מדאורייתא על שאר הסכום בו הוא כופר.

וכך מובא בגמ': "תני רבי חייא: מנה לי בידך, (התובע את חברו בסכום של מאה זוז), והלה אומר: אין לך בידי כלום, (הנתבע כופר בכל). והעדים מעידים אותו שיש לו (לתובע) חמשים זוז, (שהנתבע חייב לתובע) - נותן לו חמשים זוז, (הנתבע מחויב בתשלום הסכום אותו העידו העדים), וישבע על השאר, (כדין מודה במקצת ולא כדין כופר בכל), שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, (לא רק המודה במקצת חייב שבועה, אלא גם עדות עדים מחייבת את הנתבע בשבועה, שכן לא יתכן לומר שהודאת פיו גדולה יותר מעדות עדים, רק במודה בפיו חייב שבועה ולא בעדות עדים), מקל וחומר[5]".

"ותנא תונא, (ניתן להוכיח ממשנתנו את דברי רבי חייא): שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו'". (המקרה המובא במשנה: שניים אוחזים בטלית, כאשר כל אחד אומר שכל הטלית שלו, נמצא שכל אחד טוען כלפי חברו הנך חייב לי את כל הטלית, וחברו הנתבע כופר בכל, שהרי הוא טוען אדרבה כל הטלית שלי היא. המשנה כתבה על מקרה זה: ע"י אחיזת התובע בטלית, יש לתובע חזקה על חצי טלית, וחזקה זו חשובה כביכול הב"ד מעידים על חלק התביעה, דהיינו על חצי הטלית שהוא שייך לתובע, שכן אנן סהדי שהתובע המוחזק בחצי טלית, הרי הוא שלו, לכן הנתבע צריך להישבע על החצי שיש בידו).

"והא הכא, (משנתנו), כיון דתפיס, (התובע תופס בחלק מן התביעה) - אנן סהדי דמאי דתפיס האי - דידיה הוא, ומאי דתפיס האי - דידיה הוא, וקתני ישבע"! (מוכח ממשנתנו כדברי רבי חייא, שאם יש עדים המעידים על חלק מטענת התובע - חייב הנתבע להישבע כדין מודה במקצת, ואף כאן יש עדות של 'אנן סהדי' לטובת חלק מטענת התובע, ועל הנתבע להישבע בחצי שיש לו).

"מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מקל וחומר"? (מדוע רבי חייא הזדקק לק"ו, בכדי להוכיח שעדות עדים עדיפה על הודאת פיו. ז"א אילו לא היה ק"ו, מה הייתה הסברא לומר להיפך, שהודאת פיו עדיפה על עדות עדים).

"שלא תאמר: הודאת פיו הוא דרמיא רחמנא שבועה עליה, כדרבה". (מדבריו של רבה לקמן נראה, כי רק כאשר אדם מודה בפיו ישנוגכ חיוב שבועה, אבל כאשר יש עדות עדים, אין חיוב שבועה, לכך הוצרך רבי חייא להביא ק"ו ולהוכיח שגם בעדות עדים - יש חיוב שבועה).

"דאמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע"? (רש"י ביאר: מדוע אנו מחייבים את המודה במקצת שבועה, הרי המודה במקצת דומה למחזיר אבדה, שאם הבעלים טוענים כי המוצא החזיר רק חלק מן האבדה - תיקנו חכמים שהמוצא לא ישבע, שאם נצריך את המוצא להישבע, אנשים לא ירצו להחזיר אבדות. ומשכך יש לומר כי גם המודה במקצת שיכל לכפור בכל, ובכ"ז הודה במקצת, הרי הוא כמשיב אבדה, ומדוע חכמים מחייבים אותו שבועה? התוס' ביארו אחרת את שאלת הגמ': מדוע המודה במקצת חייב שבועה, הרי יש לו מיגו שיכל להכחיש את כל ההלוואה, לכן יש להאמין לו, ומדוע התורה חייבה את המודה במקצת להישבע).

"חזקה, אין אדם (לווה) מעיז פניו בפני בעל חובו, (התוס' הסבירו: הלווה אינו מסוגל לשקר ולכפור בכל התביעה, שכן המלווה נמצא לידו, והוא מכיר בשקרו), והאי בכוליה בעי דנכפריה, (הלווה היה רוצה לכפור בכל התביעה), והא דלא כפריה - משום דאין אדם מעיז פניו". (לפי פירוש רש"י, הנתבע איננו דומה למשיב אבדה, שכן יתכן והנתבע אינו צדיק כמו משיב אבדה, אדרבה הוא היה רוצה לשקר בכל ההלוואה, ורק אינו מעז לעשות כך, לכן יש להטיל עליו שבועה. ולפי פירוש התוס', יש לומר שטענת מיגו תקפה רק כאשר יש לנתבע אפשרות לבחור בשתי טענות, והוא בוחר מרצונו בטענה הפחות טובה, אבל כאשר ישנה אפשרות להסביר מדוע הנתבע לא בחר בטענה הטובה, הרי שכוחו של המיגו נחלש, - לכך הנתבע אינו יכול להסתמך על המיגו והוא חייב בשבועה).

רש"י הסביר שכעת רבה מקשה: מדוע הב"ד מאמינים לשבועתו של המודה במקצת, הרי כרגע אמרנו שאנו מחייבים אותו בשבועה בגלל שהוא חשוד על דיני ממונות, שהוא חשוד לכפור בכל ההלוואה, וכיצד מטילים שבועה על החשוד בשקר? ומעבר לכך גם לא תועיל השבועה לאדם החשוד בשקר, שכן השבועה מבררת את דברי הנתבע, אך אם הנתבע חשוד לשקר - השבועה לא תועיל.

לכן מבאר רבה: באמת אין הנתבע חשוד על גזלת ממון המלווה, אלא הנתבע נמצא במצוקה תקציבית, ולכן הוא מבקש לדחות את זמן פירעון החוב, ולפיכך הוא מכחיש ומודה רק במקצת, אך באמת הוא מתעתד להחזיר את כל חובו לכשירווח, כך שאין המודה במקצת חשוד על גזל, ולפיכך נאמן בשבועתו.

"והאי בכוליה בעי דלודי ליה, (הלווה מעוניין להודות לתובע על כל התביעה), והאי דלא אודי - אשתמוטי הוא דקא מישתמט מיניה, סבר (הלווה) עד דהוו לי זוזי, ופרענא ליה. ואמר רחמנא: רמי שבועה עליה כי היכי דלודי ליה בכוליה. העדאת עדים, דליכא למימר הכי - אימא לא, קא משמע לן קל וחומר". (נמצא שבמודה במקצת, התורה האמינה לשבועתו, אבל כאשר יש עדות עדים, המעידים כתובע, והנתבע מכחיש את כל הטענה, היה עולה בדעתי לומר שלא כרבי חייא, אלא הייתי אומר שאין להטיל עליו שבועה, שכן הוא חשוד על ממונות, ולא ניתן לומר כמו במודה במקצת, שכל כוונתו רק לדחות את זמן פירעון החוב, שהרי הנתבע כאן כופר בכל, ולכן הזדקק רבי חייא לק"ו, בכדי לומר שלא רק במודה במקצת יש שבועה, אלא אף בעדות עדים, יש שבועה).

הגמ' בדף ה עמוד א כתבה: אבוה של רבי אפטוריקי חולק על רבי חייא, לדעתו רק המודה במקצת חייב שבועה, אבל נתבע הכופר בכל, ויש עדות עדים - אין הנתבע חייב שבועה.

וכך מובא בגמ': "תא שמע, דתני אבוה דרבי אפטוריקי לדרבי חייא קמייתא: (התובע את חברו): 'מנה לי בידך', והלה אומר 'אין לך בידי כלום', והעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים זוז, יכול ישבע על השאר? תלמוד לומר 'על כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה', (הנתבע אומר רק את זה אני חייב ולא הכל, דהיינו מודה במקצת) - על הודאת פיו אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו על העדאת עדים"?

"מתניתא קא רמית עליה דרבי חייא?! רבי חייא, תנא הוא, ופליג. והא קרא קאמר? ההוא למודה מקצת הטענה. ואבוה דרבי אפטוריקי אמר לך: כתיב 'הוא' וכתיב 'זה' - חד למודה מקצת הטענה, וחד להעדאת עדים דפטור. ואידך: חד למודה מקצת הטענה, וחד למודה ממין הטענה. ואידך: מודה ממין הטענה לית ליה, וסבר ליה כרבן גמליאל, דתנן: טענו חטין והודה לו בשעורין - פטור, ורבן גמליאל מחייב".

התוס' (ד"ה אי), הרי"ף (דף ד.) והרא"ש (סימן ד) פסקו כרבי חייא. וכ"פ המחבר בסעיף ד.

דין רבי חייא בפיקדון

הגמ' בדף ה עמוד א כותבת: "ההוא רעיא דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי, (היה רועה שהיו מוסרים לו בהמות רק בנוכחות עדים, כך שלא יכחיש שקיבל בהמות למרעה). יומא חד מסרו ליה בלא סהדי, לסוף, אמר להו: לא היו דברים מעולם. (הרועה הכחיש שקיבל בהמות לשמירה). אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מינייהו". (העדים העידו על מקצת הטענה, שהרועה לקח מהתובע שתי בהמות ואכלן, אך אין עדות על שאר הבהמות שהרועה גזל).

"אמר רבי זירא: אם איתא לדרבי חייא קמייתא, (רבי חייא מסר שתי הלכות. הדין הראשון הוא, שעדות עדים במקצת הטענה, חשובה כהודאת פיו במקצת הטענה, והעדים מחייבים את הנתבע בשבועה) - משתבע אשארא". (לאור הלכה כרבי חייא, הרי שעל הרועה הנתבע לשלם על שתי הבהמות שאכל ע"פ עדות העדים, וכן להישבע על שאר הבהמות שכפר ואין בהן עדות עדים).

"אמר ליה אביי: אם איתא (שהלכה כרבי חייא), משתבע?! והא גזלן הוא? (כיצד ניתן לחייב את הרועה שבועה, והרי הוא שלח יד בפיקדון, ודין השולח יד כדין גזלן, ומדוע נאמן בשבועתו)? אמר ליה: שכנגדו קאמינא". (לעולם הלכה כרבי חייא שהנתבע חייב שבועה, אבל כאן שהנתבע מוחזק כגזלן, ואינו נאמן על השבועה, לכן במקרה זה, התובע ישבע וייטול).

הגמ' בדף ה עמוד ב כותבת: "תדע, דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר במלוה - כשר לעדות". (ניתן לומר שהנתבע מעוניין לשלם, רק כעת הוא רוצה לדחות את החוב עד שירווח לו כלכלית, לכן אינו נחשב לגזלן ונאמן בשבועתו).

"(הכופר) בפיקדון - פסול לעדות". (הכופר שיש פיקדון בידו, ובאו עדים והעידו על מקצת הפיקדון - פסול לשבועה, שכן הוא גזלן, שהרי פיקדון לא ניתן להוצאה, אלא נמצא בעין, ואין את הסברא שיש במלווה שהכסף ניתן להוצאה, והלווה רוצה רק דחיית תשלום, אך בפיקדון החפץ נמצא ואם מכחיש, וודאי שהוא גזלן ואינו נאמן להישבע. וגם אם נאמר שהשומר שלח יד והשתמש בפיקדון, וכעת רוצה מרווח זמן עד שישלם, הרי דין שולח יד כדין גזלן, ולכן אינו נאמן).

הגמ' בהמשך הקשתה: מדוע אנו אומרים שהכופר בפיקדון, אינו נאמן בשבועה, הרי יתכן והחפץ אבד לשומר, (ולא מדובר שהשומר שלח בו יד), והשומר מעוניין לחפש ולהחזיר את החפץ לבעלים, רק כעת רוצה מרווח זמן עד שימצא את הפיקדון. וכך מובא בגמ': "אי הכי, הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות, נימא: אשתמוטי קא משתמיט, סבר: עד דבחשנא (אחפש) ומשכחנא ליה"?

"כי אמרינן הכופר בפקדון פסול לעדות - כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה דההיא שעתא איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע. (אנו פוסלים את השומר רק במציאות בה העדים מעידים שבאותה שעה בה השומר כופר בפיקדון - החפץ נמצא בביתו, והשומר מודע לכך ובכ"ז כופר, וודאי דהוי גזלן ואינו נאמן בשבועה). אי נמי: דהוה נקיט ליה בידיה". (השומר מחזיק בידו חלק מהפיקדון).

מדברי הגמ' מבואר, יש חיוב שבועה רק לנתבע הכופר בתביעת הלוואה, והעדים מעידים על חלק מן התביעה, שכן ניתן להעמיד ולומר שהלווה רק רצה מרווח זמן ולא רצה לגנוב, אבל נתבע הכופר בטענת פיקדון, והעדים מעידים על חלק מן הפיקדון - אין הנתבע נאמן על השבועה, והתובע נשבע ונוטל.

הסמ"ע בס"ק טו כתב: על התובע להישבע על השאר, משום שלגבי שאר הפיקדון, הנתבע לא הוחזק כפרן, רק לגבי החלק אותו מעידים העדים, הוחזק כפרן, אך לא הוחזק כפרן על כל הממון. אומנם במקרה בו הנתבע מוחזק ככפרן על כל הממון - התובע נוטל ללא שבועה, כמבואר בסימן עט סעיף ח.

תבעו חמישים מהלוואה ועוד חמישים מהיזק, והנתבע כופר בכל - הסמ"ע בס"ק ב כתב בשם הר"ן (מס' שבועות דף כד:): התובע את חברו חמישים על הלוואה, ותבע עוד חמישים על היזק שהזיק לו, אך הנתבע כופר בכל. התובע צריך להישבע כמה ניזוק, (שכן חכמים עשו תקנה לניזק שישבע וייטול, כשם שעשו חכמים תקנה לנגזל שישבע כמה הגזלן גזלו וייטול).

לאחר שהתובע הניזק יישבע - יהיה הנתבע מחויב לשלם את החמישים של הנזק, בנוסף לכך יהיה הנתבע מחויב שבועה, כדין רבי חייא, שכן לאחר שהתובע נשבע - יש לנו אומדנא דמוכח שהנתבע חייב חמישים, והוי כעדות עדים, ועדות אינה פחותה מהודאת פיו, ולכך יש לחייב את הנתבע לשלם עבור חמישים שהזיק, ובנוסף להישבע על החמישים של ההלוואה.

דין רבי חייא בעדות מיוחדת[6]

הגמ' במסכת סנהדרין דף ל עמוד א כותבת: "דתניא (שיטת ת"ק): לעולם אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהן כאחד. (צריך שני עדים שיראו יחד את המעשה עליו הם מעידים). רבי יהושע בן קרחה אומר: אפילו בזה אחר זה". (שני העדים מעידים על הנתבע שהוא חייב, לכן גם אם הם לא מעידים על אותו מעשה, כגון עד אחד מעיד שהנתבע לווה מעות מן המלווה ביום ראשון, והעד השני מעיד שהנתבע לווה ביום שני - עדותם מצטרפת, שהרי שניהם מעידים שהנתבע חייב מעות למלווה).

"...גופא, לעולם אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד. רבי יהושע בן קרחה אומר: אפילו בזה אחר זה. במאי קמיפלגי? איבעית אימא קרא, ואיבעית אימא סברא. איבעית אימא סברא: (לדעת ת"ק) - אמנה (על מנה) דקא מסהיד האי - לא קא מסהיד האי, ומנה דקא מסהיד האי - לא קמסהיד האי. (כל עד מעיד על חוב אחר, לכן עדותם לא מצטרפת). ואידך (לדעת רבי יהושע בן קרחה): אמנה בעלמא תרוייהו קמסהדי". (שני העדים העידו שהנתבע חייב מעות למלווה, ולכן הם מצטרפים בכדי לחייב את הנתבע מנה).

"ואיבעית אימא קרא: (לדעת ת"ק) - דכתיב והוא עד או ראה או ידע, ותניא: ממשמע שנאמר לא יקום עד, איני יודע שהוא אחד?! מה תלמוד לומר אחד? (מדוע כתוב: "עד אחד", מספיק שיהיה כתוב עד, ואני כבר יודע שמדובר בעד אחד)? - זה בנה אב, כל מקום שנאמר עד - הרי כאן שנים, עד שיפרט לך הכתוב, אחד. (בכל מקום בתורה משמעות המילה: "עד" היא שני עדים, אא"כ כתוב במפורש: "עד אחד"). ואפקיה רחמנא בלשון חד, (התורה כתבה בפסוק המובא לעיל {"והוא עד"}, רק את המילה "עד"), למימר: עד דחזו תרווייהו כחד. (צריך ששני העדים יעידו יחד על אותו מעשה). ואידך (לדעת רבי יהושע בן קרחה): והוא עד או ראה או ידע - מכל מקום". (המילים או ראה או ידע באות לרבות, שגם אם העדים העידו על שני מעשים שונים - העדות מצטרפת).

הגמ' במסכת מכות דף ו עמוד ב כותבת: "אמר רב זוטרא בר טוביא אמר רב: מנין לעדות מיוחדת שהיא פסולה"? (עדות של שני עדים מצטרפת רק כאשר העדים ראו אחד את השני בזמן המעשה עליהם הם מעידים, אך אם כל אחד ראה את המעשה מחלון אחר והם לא ראו אחד את השני, עדותן נקראת עדות יחידה, שכן כל עד ראה את המעשה ביחידות ולא ביחד כעדים).

"שנאמר: 'לא יומת על פי עד אחד', מאי אחד, אילימא עד אחד ממש, מרישא שמעינן לה: על פי שנים עדים (יומת המת)! אלא מאי אחד - אחד אחד".

"...אמר רב נחמן: עדות מיוחדת - כשירה בדיני ממונות, דכתיב: 'לא יומת על פי עד אחד', בדיני נפשות הוא (עדות מיוחדת) דאין כשירה, אבל בדיני ממונות - כשירה".

הרמב"ם (הלכות עדות פרק ד הלכה ב) פסק כדעת רבי יהושע בן קרחה, שעדות מיוחדת תקפה בדיני ממונות. וכ"פ המחבר בסימן ל סעיף ו, אבל רבנו חננאל (מס' מכות שם) כתב: הגמ' במסכת מכות הקשתה על רב נחמן, ומכיוון שרב נחמן סבור כשיטת רבי יהושע בן קרחה, לכן אין הלכה כמותו, ועדות מיוחדת פסולה בדיני ממונות.

המחבר בסימן ל סעיף ג פסק ע"פ דברי הרמב"ן: התובע את חברו באלף חמש מאות זוזים, ובאים מספר כיתות עדים ומעידים כדברי התובע, אלא שהעדים מעידים על זמנים שונים בהם נערכה ההלוואה ועל סכומים שונים, כגון אחד מעיד על הלוואה בסך מאה זוזים, והשני מעיד על הלוואה אחרת בסך מאתיים זוזים, והשלישי מעיד על עוד הלוואה בסך שלוש מאות זוזים, והרביעי מעיד על עוד הלוואה בסך ארבע מאות זוזים, והחמישי מעיד על הלוואה בסך חמש מאות זוזים, סך כל ההלוואות ע"פ צירוף כל העדים, שווה לאלף חמש מאות כפי תביעת המלווה.

אנו פוסקים, שבדיני ממונות ניתן לצרף מספר עדויות, שכן אין צורך שהעדים יראו את אותו מעשה, אלא אפ' אם העדים מעידים על הלוואות שונות, והתובע כולל בתביעתו את דברי כל העדים - מצרפים את עדותן המיוחדת בצורה הבאה: העד שהעיד ארבע מאות יצטרף לעד שהעיד על חמש מאות, ונחייב ארבע מאות. את המאה שנותרו מהעד שהעיד על חמש מאות - נצרף יחד עם העד שמעיד על שלוש מאות ונחייב בעוד מאה. לאחר מכן נצרף את המאתיים שנותרו מעדות השלוש מאות יחד עם העד שמעיד על המאתיים ונחייב בעוד מאתיים. בסך הכל ניתן לחייב אותו ע"י צירוף בשבע מאות. נשאר העד שמעיד על מאה שאין למי לצרפו, אך מדין גלגול שבועה נחייב אותו בשבועה על השבע מאות הנותרים.

הש"ך בס"ק י הקשה: ניתן לחייב שבועה על כל הסכום שנותר מדין דרבי חייא, ומדוע אנו משביעים מדין גלגול שבועה ולא אומרים כאן את דין דרבי חייא?

א. הש"ך תירץ: מכיוון שעדות העדים היא ע"י צירוף, שכן העדים אינם מעידים על אותה הלוואה בעדות מיוחדת, אלא כל עד מעיד על הלוואה אחרת שנערכה בזמן אחר ובסכום אחר, וכאשר יש צירוף - אין לומר את דינו של רבי חייא. אומנם הש"ך לאחר מכן העיר: הרמב"ן לא הביא את השבועה של העד המעיד על המאה, ויתכן באמת לומר שיש את דין דרבי חייא גם בצירוף.
ב. הב"ח תירץ: ניתן לומר שגם בצירוף של מספר הלוואות - לחייב את הנתבע שבועה מדין דרבי חייא, אך כאן אנו לא אומרים את דין דרבי חייא, שכן כאן יש עדות של מספר כיתות עדים, וכאשר הצירוף הוא של מספר כיתות - לא אומרים את דינו של רבי חייא.

הש"ך (שם) הקשה עליו: גם אם נאמר שלא מצרפים את כל הכיתות, עדיין ניתן להסתמך על הצירוף של הכיתה הראשונה, וניתן להשביע את הנתבע על סמך הכיתה הראשונה.

ג. הט"ז (סעיף ה) תירץ: שבועה דרבי חייא, נלמדת מק"ו מפיו וגלגול כמבואר לעיל, אך כל הק"ו אינו שייך בעדות שע"י צירוף, שכן לא ניתן לחייב קנס ע"י צירוף, וכן גם לא ניתן לחייב קנס ע"י עדות מיוחדת, (כגון עד אחד המעיד על אישה סוטה שנסתרה שחרית ואחד מעיד שנסתרה ערבית). וכן הדין גם בכדי לחייב קנס, שאין מחייבים אותו אלא בעדים שראו כאחד.

הקצות בס"ק ד ציין שהט"ז הביא "טעם מחודד", אך בכ"ז כתב הקצות שאין להשוות בין קנס לאישה סוטה, אישה סוטה גידרה הוא בהלכות אישות, שיש בזה נגיעה לדיני נפשות, לכן לא דנים ע"י צירוף או ע"י עדות מיוחדת, משא"כ קנס הנוגע לדיני ממונות, ובדיני ממונות ניתן לדון בעדות מיוחדת וע"י צירוף, ואם אנו אומרים שניתן לדון קנס בצירוף - הרי שניתן להחיל את דינו של רבי חייא, וללמוד את הק"ו גם על צירוף, א"כ חוזרת השאלה, מדוע אנו כאן לא למדנו את שבועת רבי חייא.

צריך לציין, כל הדיון הוא רק בעדות ע"י צירוף, שהעדים מעידים בזמנים שונים, ובסכומים שונים בזה אמרנו שאין שבועה דרבי חייא, (אם כי הש"ך בסוף דבריו כתב, שיתכן ויש בזה שבועה דרבי חייא, וכך גם משמע מהקצות שחלק על תירוץ הט"ז, משמע שסובר שיש שבועה דרבי חייא גם בעדות בזמנים שונים), אבל לכו"ע כאשר העדות המיוחדת היא על אותו זמן ועל אותה הלוואה, אלא שהסכומים שונים - יש את דינו של רבי חייא.

וכך כתב במפורש הבית יוסף בשם הרא"ש: "וכתב עוד הרא"ש (בסוף כלל צד סי' ח) על מי שתבע לחבירו שיש לו בידו מאתיים בפקדון להשביחם לו, (הלווה יכול להשתמש בכסף, להרוויח בעסקיו ובסוף הזמן שקבעו להחזיר את המאתיים), והלה (הלווה שלקח את הכסף להשבחה) - כפר בכל, ועד אחד מעיד ששמע מפיו (של הלווה) שהיו חמשים, ועד אחד מעיד ששמע מפיו שהיו מאה חמישים".

"והשיב: לדברי שניהם - יש בידו חמשים, והוא כפר בכל, הרי הוחזק כפרן לאותו ממון, והוא חייב שבועה דאורייתא, כההיא דרבי חייא (דפרק קמא דמציעא ג.), הילכך הוא חייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע, שהרי שנים מעידים שיש בידו חמשים, והוחזק כפרן לאותו ממון הילכך משלם מאתיים".

"ואף על גב דההיא דכופר בפקדון פסול - אוקמינן (שם ה:) דוקא בדאסהידו סהדי דההיא שעתא דכפריה, הוה איתיה לפקדון בביתיה, דאי לאו הכי אמרינן: דאשתמוטי קא משתמיט עד דבחיש ומשכח ליה"? (שבועת רבי חייא נאמרה על הלוואה שאז ניתן להאמין לשבועתו ולומר שהוא לא משקר אלא רוצה להאריך זמן, וכן על פיקדון יש שבועה דרבי חייא, אא"כ יש עדים שראו את הפיקדון בידו, שאז הוחזק כפרן ולא נאמן בשבועה, וכאן הרי אין עדים שראו את הפיקדון בידו, ומדוע אנו אומרים שהוא הוחזק כפרן, כך שלא יוכל להישבע)?

"הכא לא שייך למימר עד דבחישנא, שלא היה חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף". (הוא קיבל את הכסף להשבחה, כך שהייתה לו רשות להשתמש בכסף, והיה עליו לומר את האמת, שהוא הפסיד בעסקיו, או שהכסף תפוס לעסקיו וכד', ומכך שכפר בהכל - הוחזק לכפרן ואינו נאמן בשבועה). וכ"פ המחבר בסימן ל סעיף ה

דין דרבי חייא בטוען איני יודע

הגמ' במסכת בבא מציעא דף צח עמוד א כותבת: "דאמר רבא: (התובע את חברו): 'מנה לי בידך', והלה אומר: 'אין לך בידי אלא חמשים והשאר - איני יודע', (הנתבע מודה במקצת החוב, אך לגבי החמישים הנוספים, הנתבע אומר: 'איני יודע אם לוויתי ממך'. הדין הוא שחייב לשלם את החמישים בהם מודה, וחייב שבועה על החמישים הנותרים, כדין מודה במקצת, אך הנתבע אינו יכול להישבע שלא לווה, שהרי אומר איני יודע, לכן צריך לשלם), מתוך שאינו יכול לישבע - משלם".

הפתחי תשובה בס"ק ד הביא את דברי הגרע"א שכתב בשם שו"ת בשמים ראש (סימן יז): לא אומרים כדברי הגמ', 'מתוך שאינו יכול להישבע - משלם', שכן דין דרבי חייא נלמד מק"ו מגלגול שבועה, ובגלגול שבועה יש הרבה פוסקים הסבורים שלא אומרים 'מתוך שאינו יכול להישבע - משלם'.

הפתחי תשובה כותב בשם שו"ת בית אפרים (חו"מ סימן ט): לא ניתן להסתמך על השו"ת בשמים ראש, "דלאו מר בריה דרבינא חתום עלה, ולא מהרא"ש יצאו הדברים".

מודה במקצת הפטור משבועה[7]

הגמ' במסכת שבועות דף מב עמוד א כותבת: "רבי אליעזר בן יעקב אומר: פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו, (יש מציאות בה אדם מודה מעצמו ללא תביעה, ויצטרך הוא להישבע על הודאתו). כיצד? אמר לו: 'מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס' - הרי זה נשבע, וזהו שנשבע על טענת עצמו". (הלווה בא מעצמו ליורש המלווה, ואומר לו אביך הלווה לי כסף, והחזרתי לו חצי מהסכום, נמצא שהודה במקצת, וחייב שבועה על הודאת עצמו).

"וחכ"א: אינו אלא כמשיב אבידה ופטור". (לדעת חכמים, המודה לבן המלווה, שהיה חייב לאביו מעות וטוען ששילם מקצת החוב - אין הוא חייב שבועת מודה במקצת, שכן המודה מעצמו, ללא תביעה, שחייב למלווה שכבר נפטר, הרי הוא כמו משיב אבידה, {בעל אבידה התובע את המוצא שהחזיר רק חלק מהאבידה, לכאורה נחשב המוצא כמודה במקצת הטענה, אך חכמים פטרו את המוצא משבועה, תקנה זו חכמים תיקנו בכדי שבנ"א לא יחששו להחזיר מציאות לבעליהם}).

הרי"ף (דף כג.) פסק כרבי אליעזר בן יעקב, וכפי שהגמ' העמידה את דברי רבי אליעזר בן יעקב, מדובר רק במקרה בו יורש המלווה תובע את הלווה: 'ברי לי שאתה חייב לאבי', אבל אם התובע אינו טוען ברי לי, כגון לווה הבא לבן המלווה ואומר לו: 'אני חייב לאביך מעות, אך שילמתי חלק מהחוב', והיורש כלל אינו מודע לחוב - הלווה נחשב למשיב אבידה, שכן הוא לא היה מודע לחוב ולא תבע את החוב, לכן הלווה פטור משבועת מודה במקצת. וכ"פ המחבר בסעיף ג.

הסמ"ע בס"ק ח כתב: כך גם הדין בלווה שבא לחברו המלווה ואומר לו: 'אני חייב לך מעות, ושילמתי חלק מהחוב', מכיוון שהמלווה לא היה מודע לחוב ולא תבע את החוב - הלווה נחשב למשיב אבידה ופטור משבועת מודה במקצת. (המחבר הביא דוגמא בא הלווה אומר זאת ליורש המלווה, משום שבד"כ מציאות זו שכיחה יותר, שהלווה בא להודות על הלוואה לאחר שהמלווה נפטר ואין מי שיתבע).

הסמ"ע הוסיף: אפ' אם המלווה אומר ידעתי מהחוב ורציתי לתבוע אותך, בכ"ז הלווה נחשב למשיב אבידה ופטור משבועה, אך צריך לוודא שהלווה לא בא להודות בכדי להערים ולהיפטר משבועה, אלא הודה בתום לב, והשיב אבידה למלווה שלא היה מודע להלוואה.

הש"ך בס"ק ט כתב: הלווה פטור משבועת תורה על כך שהודה במקצת, אך חייב בשבועת היסת, שכן המלווה טוען שידע מהחוב. (ורק בלווה המודה בפני יורש המלווה - פטור הלווה גם משבועת היסת, שכן יורש המלווה לא יודע מהחוב ולא טוען שידע שהלווה חייב לאביו).

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ג: "אם לא תבעו אדם, אלא הוא מעצמו אומר: 'מנה היה לאביך בידי, ונתתי לו חמשים ונשאר לו חמשים' - פטור אף משבועת היסת". (בעה"ת שער ז' ושער ל"ח, ורמב"ם פ"ד מהל' טוען דין זה).

ובסעיף ד: "כפר בכל, ועדים מעידים שחייב לו חמשים - ישלם חמשים וישבע מן התורה על השאר, שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים. הגה: ויש אומרים דוקא שהעדים מעידים על פה ובלא קנין, אבל אם כתבו שטר, או שיש כאן קנין - אין עדים מחייבין אותו שבועה, דשטר הוי כהילך (מרדכי פ' הנשבעין). ויש מי שחולק. (ב"י בשם הר"ן פ' הדיינים). ועיין לקמן ריש סימן פ"ז. במה דברים אמורים? כשתבע מלוה. אבל אם תבעו חפצים שוה מנה, פקדון, והלה אומר: אין לך בידי כלום, ועדים מעידים שראו בידו, כשנתבע, מאותם חפצים, שוה חמשים - הוחזק כפרן, והתובע נשבע ונוטל".

סעיף ה

כפר בכל אך מתוך טענתו הודה במקצת

בעל התרומות (ח"ג סימן ב) כתב: מלווה התובע את חברו על מספר הלוואות שהלווה לו. והנתבע כפר בכל, אך מתוך דבריו, הב"ד הבין, שבאמת הנתבע עדיין חייב למלווה עוד סכום כסף. כגון שהלווה טען שהחזיר סכום מסוים בהלוואה הראשונה, וסכום נוסף בהלוואה השנייה, וכן הלאה. לאחר החשבון נראה שהלווה עוד חייב לשלם - יש אנן סהדי שהלווה חייב למלווה חלק מהחוב, (הבית דין עדים לכך, שהלווה חייב למלווה חלק מהחוב), וניתן לחייב את הלווה שבועה מהתורה מדינא דרבי חייא. המחבר הביא את דברי התרומות, והרמ"א הפנה לסימן פז סעיף ה. (יבואר לקמן).

הש"ך בס"ק יט כתב: נתבע שכפר בכל ההלוואה, אך הב"ד רואים מתוך טענותיו, שהוא מודה במקצת - חייב שבועת מודה במקצת. כגון, מלווה התובע את חברו במאה זוזים, והנתבע כופר בכל וטוען: 'כבר שילמתי לך חמישים זוזים עבור החוב, ועוד חמישים זוזים ריבית שילמתי בשבילך לגוי[8], כך שאיני חייב לך כלום'. במקרה זה הב"ד מבינים שבעצם הלווה טוען שהוא שילם רק חמישים זוזים, (שהרי החמישים הנוספים ששילם לגוי הם ריבית, ואסור היה ללווה לשלם אותם, כך שהם לא נחשבים כחלק מפירעון החוב). לכך יש לומר שהנתבע הודה במקצת, וחייב שבועה דאורייתא ככל מודה במקצת.

הש"ך הוכיח מדברי הגמ' (הובאה לעיל), גם כאשר יש אנן סהדי, (דהיינו עדות של הבית דין שהתופס מוחזק בטלית, כך שהיא נחשבת שלו), אנו אומרים שיש שבועה מהתורה כמודה במקצת, ולא גרע עדות הב"ד מעדות עדים, שיש חיוב שבועה מהתורה ע"פ דינא דרבי חייא.

אומנם לדעת הסמ"ע (סימן פז ס"ק טז, מובא כאן בדברי הש"ך), במקרה הנזכר - הנתבע אינו מחויב שבועה מהתורה. הסמ"ע הביא דוגמא זו לדברי המחבר בסימן פז סעיף ה: "אין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה מחוייב שבועת התורה".

הסמ"ע הביא עוד דוגמא לדברי המחבר: נתבע הכופר בכל וטוען: סכום החוב הוא כך וכך, וכבר שילמתי לך סכום זה. אך הב"ד לא מאמינים לדבריו שהחוב הוא הסכום שהנתבע ציין, אלא הם מאמינים למלווה שסכום החוב גבוה יותר. נמצא אפוא, שהלווה הודה על מקצת החוב, אך אין הוא מתחייב בשבועה מהתורה כמודה במקצת, שכן אין הנתבע חייב שבועה במקצת בגלל טענה שטען.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ה: "מנה לי בידך מהלואה פלונית, ומנה מהלואה אחרת שהלויתיך בזמן אחר כך וכך, והנתבע משיבו: אין לך בידי כלום, לפי שמהלואה ראשונה פרעתיך כך וכך, ומהלואה שניה פרעתיך כך וכך, ומתוך טענתם הכירו הבית דין, שעדיין חייב לו מאותם שתי הלואות עשרים דינרים - הוה ליה כשנים מעידים אותו שיש בידו חמשים, שהרי הבית דין עדים במה שהודה שנשאר עליו, וישבע שבועה מן התורה על השאר. הגה: ודוקא שהכירו הבית דין שהודה עדיין במקצת, לפי חשבונו, אבל אם נתחייב במקצת לפי שאינו נאמן בדבריו - לא מקרי הודאה במקצת. (ב"י בשם רשב"א). ועיין לקמן סימן פז סעיף ה".

סימן פז סעיף ה

כפר בכל ואח"כ הודה במקצת

הרשב"א (חלק ב סימן רו) כתב: שבועת מודה במקצת חלה רק כאשר הנתבע מודה ממש שחייב במקצת החוב, אבל אם הנתבע כפר בכל, ואח"כ התחייב במקצת, כגון שכפר בכל וטען שכלל לא לווה, וחזר ואמר לוויתי ופרעתי מקצת - הוחזק לכפרן ואינו חייב שבועה ככל מודה במקצת. שכן לא חלה שבועה במקצת למי שכפר בכל, והתחייב בגלל טענותיו.

הסמ"ע בסימן פז ס"ק יד כתב: לווה שכפר בכל ההלוואה, וטען כלל לא לוויתי. ובאו שני עדים והעידו שהנתבע לווה סכום מסוים, (כגון המלווה תבע אלף והעדים העידו על מאה). בשלב זה הלווה משנה את גרסתו וטוען: נכון לוויתי מאה, אבל כבר פרעתי אותם - הוחזק לכפרן, בגלל שבהתחלה הנתבע טען שכלל לא לווה, ולאחר מכן באו עדים שלווה מאה, לכן אינו יכול להישבע.

הסמ"ע העיר: אין לומר שהנתבע יתחייב שבועה בגלל דין רבי חייא, שכן כל דין רבי חייא חל רק כאשר העדים מעידים בצורה ברורה שהלווה עוד חייב את הסכום עליו הם מעידים. (כגון שהם מעידים אנחנו יודעים שהלווה עוד חייב מאה זוזים), אבל אם העדים מעידים רק על עצם ההלוואה, אך אינם יודעים האם הלווה פרע את חובו או לא - אין חיוב שבועה. כאן העדים לא ידעו בוודאות שהלווה עדיין חייב, (הם ידעו זאת רק על סמך טענתו הראשונית, שהכחיש שלווה, וכל הטוען לא לוויתי כטוען לא פרעתי).

הש"ך בס"ק יב הוכיח מדברי הראשונים, שדינו של רבי חייא חל גם כאשר העדים מעידים על עצם ההלוואה, למרות שאינם יודעים האם הלווה עוד חייב את חובו, מספיק שהנתבע מכחיש את ההלוואה, והעדים מעידים שהייתה הלוואה, בכדי לחייב את הנתבע שבועה. כנ"ל בדינו של רבי חייא.

המחבר והרמ"א כתבו בסימן פז סעיף ה: "אין שבועה למודה מקצת בכופר בכל ומחוייב מתוך טענתו, כגון שתבעו מנה והוא אומר: לא לויתי, וחזר ואמר: לויתי חמשים ופרעתיך, שהוחזק כפרן לאותו ממון. וכן אין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה מחוייב שבועת התורה. וע"ל סימן עה סעיף ה".

סעיף ו

נתבע האומר הילך

הגמ' במסכת בבא מציעא דף ד עמוד א כותבת: "דאמר רבי חייא: (התובע אומר:) 'מנה לי בידך', והלה (הנתבע) אומר: 'אין לך בידי אלא חמישים זוז, והילך', (הנתבע אומר לתובע שלא השתמש בכסף ההלוואה, והכסף מוכן להחזרה מידית) - חייב. (שכן הנתבע מודה במקצת). מאי טעמא? 'הילך' נמי כמודה מקצת הטענה דמי".

"...ורב ששת אמר: (נתבע האומר) הילך - פטור. מאי טעמא? כיון דאמר ליה הילך, הני זוזי דקא מודי בגוייהו, (החמישים שהנתבע מודה בהם) - כמאן דנקיט להו מלוה דמי, באינך חמשים - הא לא מודי, הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה".

מדברי הגמ' מבואר, התובע את חברו במנה, והנתבע מודה שחייב חמישים זוז, אך מכחיש את שאר הטענה. בנוסף, הנתבע אומר לתובע: 'הא לך החמישים שלוויתי ממך, לא השתמשתי בכסף זה', ומדובר שהכסף מוכן מידית להשבה לתובע[9], (צריך להדגיש כי לא מועילה התחייבות להביא כסף, כאשר הכסף אינו נמצא לפנינו בעין) - לדעת רב ששת הנתבע נחשב ככופר בכל ולא כמודה במקצת, שכן החמישים זוז שהנתבע מודה בהם - נמצאים בעין, כך שאנו רואים כאילו הכסף כבר הושב לתובע, וכביכול התובע כבר מחזיק בכסף זה. נמצא שתביעת התובע היא רק על שאר המעות, אך בשאר הטענה - הנתבע כופר בכל, לכן פטור משבועה דאורייתא של מודה במקצת.

הסמ"ע בס"ק טז כתב: "דכיון דנתן לו מה שהודה בו - ה"ל בהמותר כופר הכל, והכופר הכל - כבר כתבתי טעם דלא נתחייב בשבועה דאורייתא, דחזקה אין אדם מעיז לכפור הכל. אבל חכמים תיקנו שישבע שבועה קלה, בלא נקיטת חפץ, שיקבל עליו שאינו חייב לו. ושבועה זו נקראת בגמרא ובפוסקים היסת, והוא מלשון שימה, חכמים שמו עליו שבועה זו".

הרי"ף (דף ד.), הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק א הלכה ג) והרא"ש (סימן ה) פסקו כדעת רב ששת, ולא כרבי חייא בתרייתא.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ו: "המודה במקצת ונתנו מיד, ואמר: 'אין לך בידי אלא כך והילך' - פטור משבועת התורה אבל נשבע היסת. וע"ל סימן פ"ז כל זה".

סימן פז סעיף א

הילך בהלוואה ובפיקדון

שיטת רש"י - אין אומרים הילך בהלוואה אלא רק בפיקדון. רש"י (ד"ה והילך) הסביר מהו הילך: הנתבע לא הוציא את המעות, והן שלו בכל מקום שהם. מכאן כתב הר"ן (מס' שבועות דף יז: ד"ה גרסינן): לדעת רש"י, הנתבע צריך להחזיר את אותן מעות שהלווה לו או שנתן לו בפיקדון, רק אז אנו אומרים דהוי הילך, משמע שאם הוציא את המעות ונתן מעות אחרות תחתיהן - לאו הילך הוא. לפיכך לא שייך לומר הילך בהלוואה, מכיוון שלא ניתן לומר על מעות שהן של המלווה בכל מקום, שכן מלווה להוצאה ניתנה, והמקדש במלווה - אינה מקודשת, גם כאשר הכסף בעין. לכן לדעת רש"י אומרים הילך, רק בכסף פיקדון, שהרי הפיקדון נמצא ברשות בעליו בכל מקום שהוא, כך שהמעות שייכות למלווה.

שיטת הגאונים - יש דין הילך בין בהלוואה ובין בפיקדון. בהלוואה יש הילך כאשר הלווה עומד עם המעות בידו מוכן למוסרן למלווה, ולמרות שאין אלו אותן מעות, אנו מחשיבים כאילו כבר נתנן לו. ובפיקדון מספיק שיודה שמעוניין להחזיר למפקיד, גם אם הפיקדון אינו בידו כרגע, אלא נמצא במקום אחר - נחשב כהילך, שכן הפיקדון בכל מקום בו הוא נמצא - ברשות בעליו הוא.

שיטת הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק א הלכה ג) - יש דין הילך בין בהלוואה ובין בפיקדון. אבל בשניהם צריך שיחזיק את הפיקדון בידו ויהיה מוכן לתת לבעליו. כך שאם השומר לא נתן את הפיקדון מידית, אלא אמר שהפיקדון במקום אחר - לא הוי הילך.

הילך בשטר

הדרישה בס"ק א (ובסמ"ע בסימן פז ס"ק י) כתב: המקור לדין הילך בשטר, הוא מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף ד עמוד ב, שם מובא: "סלעים, דינרין, (מלווה הבא לגבות חוב מהלווה, ומוציא שטר שכתוב בו שהלווה חייב לו סלעים, או שכתוב שחייב דינרים, אך לא כתוב כמה סלעים או דינרים הלווה חייב): מלוה אומר: חמש, (הלווה חייב לי חמישה סלעים), ולוה אומר: שלש".

"רבי שמעון בן אלעזר אומר: הואיל והודה (הלווה) מקצת הטענה - ישבע, (כדין מודה במקצת). רבי עקיבא אומר: (הלווה) אינו אלא כמשיב אבידה ופטור". (למרות שהגמ' כתבה שלא נותנים דין משיב אבידה למודה במקצת, כמבואר לעיל, בכ"ז כאן יש למודה דין משיב אבידה, שכן הלווה יכל לטעון שלווה רק שני סלעים, שהרי בשטר כתוב סלעים בסתם, ומיעוט רבים שניים, כך שהלווה היה מעז לטעון שחייב רק שני סלעים, ומכך שהודה שחייב שלושה סלעים, דינו כמשיב אבידה שאינו מחויב שבועה).

"קתני מיהת, (הוכחה לרב ששת שהילך פטור, וקושיא לרבי חייא): 'רבי שמעון בן אלעזר אומר: הואיל והודה מקצת הטענה - ישבע'. טעמא - דאמר שלש, (אז ישבע כדין מודה במקצת), הא שתים - פטור, והאי שטר דקמודי ביה - הילך הוא, ושמע מינה: הילך פטור". (הלווה מודה בשני סלעים, כאשר בשטר ג"כ מובן שהלווה חייב שני סלעים - הלווה אינו מחויב שבועה, אלא דינו כדין האומר הילך, שכן כל הלוואה הכתובה בשטר - משועבדת למלווה, ויכול המלווה לגבות את קרקע הלווה, גם הקרקע משועבדת לחוב, והרי הקרקע נמצאת בכל מקום, לכן דינו כהילך, שכל המודה שחייב קרקע לתובע - הוי דינו כהילך, מכיוון שהשעבוד של הקרקע כבר היה ביד התובע, כך שניתן לומר שהקרקע כבר כאילו נגבתה עבור התובע. וזהו דין הילך).

הסמ"ע (שם) כתב: כל הפוסקים למדו מגמ' זו, שאומרים הילך בשטר. "וליכא מאן דפליג עליה".

הילך במשכון

הר"ן (שם) הביא מחלוקת ראשונים, האם אומרים הילך במשכון. דהיינו, נתבע המודה במקצת, ומביא מידית משכון על מה שהודה. לדעת ר"י מיגאש, לא אומרים הילך במשכון, שכן אנו אומרים הילך רק במה דהוי פירעון גמור, אבל משכון אינו נחשב כפירעון גמור, שכן התובע לא יוכל להשתמש במשכון ללא שומת ב"ד ומכירה. ריב"ש (סימן שצו) כתב: יתכן ואם הנתבע ייתן משכון ויתיר לתובע למכור את המשכון ללא רשות ב"ד - הוי הילך. וכ"פ הרמב"ם (הלכות טוען פרק ד הלכה ו), הר"ן והמחבר. אבל לדעת העיטור, משכון נחשב כהילך, שהרי אפ' שטר נחשב כהילך, כמבואר לעיל. הרמ"א הביא את שיטת העיטור.

הסמ"ע בס"ק י כתב: העיטור סבור, שאומרים דין הילך במשכון בדיוק כשם שאומרים הילך בשטר, אבל ר"י מיגאש סבור, שאין להשוות בין שטר ובין משכון, שכן הגמ' דיברה על שטר שנכתב מעיקרא, (רק בשטר זה אומרים הילך), כך שהמלווה סמך את דעתו על השטר, ועל סמך השטר נתן לו כסף, לפיכך יש לומר שגם עכשיו המלווה סומך בדעתו על השעבוד שיש בשטר, ויש לומר שהחוב גבוי כדין הילך, משא"כ במשכון, שהלווה נותן לו משכון רק עכשיו בעת התביעה, המלווה אינו סומך בדעתו על משכון זה, וכן ה"ה אם רק עכשיו הלווה יכתוב שטר - לא הוי הילך. המחבר והש"ך בס"ק ה פסקו כדעת ר"י מיגש, והרמ"א פסק כעיטור.

המחבר והרמ"א כתבו בסימן פז סעיף א: "התובע לחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו בטענת: לא היו דברים מעולם, או: החזרתיו לך, או: לקוח הוא בידי - אם הוא מודה מקצת - חייב שבועה מן התורה; וכן אם הוא כופר בכל, ועד אחד מכחישו - חייב שבועה מן התורה, אפילו אינו יודע שחייב לו אלא על פי העד; אבל הכופר בכל, ואין עד אחד מכחישו - פטור משבועת התורה. (טור ס"י בשם הרמב"ם והרא"ש), בין במלוה בין בפקדון, אבל חייב שבועת היסת, אפילו אמר ליה: 'מנה לי בידך', והלה אומר: 'לא היו דברים מעולם' - נשבע היסת (טור סי' ט'), ובלבד שיתבענו ודאי, כמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה. ואפילו מודה מקצת, אם אמר לו: 'הילך המקצת שאני מודה' - אינו חייב אלא היסת. ואינו נקרא הילך אלא אם כן יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד, אבל אם אמר: 'הרי הוא בביתי ואתננו לך' - לא. ואפי' אם יתן לו משכון על מה שמודה בו - לא חשיב הילך. וי"א דמשכון חשוב הילך, דהא אפילו שטר חשוב הילך". (טור ובעל העיטור).

הסמ"ע בס"ק א כתב: המחבר בתחילת דבריו, בא להוציא את המקרים הבאים, שלא ניתן להאמין לו, אילו כפר בכל: א)- מלווה האומר ללווה שיפרע רק בעדים. ב)- הפקיד חפץ בפני עדים. ג)- תבע כלים העשויים להשאיל, ויש עדים שראו את הכלים ביד הנתבע.

סימן פז סעיף ב

הילך דבר פגום

המשנה במסכת בבא מציעא דף ק עמוד א כותבת: "היו לו שני עבדים, אחד גדול ואחד קטן, (ומכר את אחד מהעבדים), וכן שתי שדות אחת גדולה ואחת קטנה, (ומכר שדה אחת). הלוקח אומר: 'גדול לקחתי', והלה (המוכר) אומר: 'איני יודע' - זכה בגדול". (המוכר הודה במקצת שמכר את הקטן, לכן חייב שבועה, אך אינו יכול להישבע שכן אומר הוא איני יודע, וכל החייב שבועה ואינו יכול להישבע - משלם).

"המוכר אומר: 'קטן מכרתי', והלה אומר: 'איני יודע' - אין לו אלא קטן. זה (לקוח) אומר: 'גדול', וזה (מוכר) אומר: 'קטן' - ישבע המוכר שהקטן מכר". (הלקוח תובע את הכסף ששילם עבור הגדול, ועל כך נשבע המוכר, אין לומר שהמוכר נשבע על קרקע או על עבד, שכן אין נשבעים על קרקעות ועבדים).

"זה אומר: 'איני יודע' וזה אומר: 'איני יודע' - יחלוקו". (כשיטת סומכוס, שממון המוטל בספק - יחלוקו. אבל חכמים סבורים, שממון המוטל בספק - המוציא מהמוחזק, עליו להביא ראיה).

הגמ' בדף ק עמוד ב הקשתה: כיצד המשנה פסקה, שעל המוכר להישבע, כדין מודה במקצת, והרי המוכר מודה בקרקע, ואמרנו שכל הודאה בקרקע, דינה כהילך, והילך פטור משבועת מודה במקצת?

הגמ' תירצה: מדובר שהמוכר הנתבע הביא לקונה עבד פגום שנחתך לו היד, או שדה פגומה עם בורות, ואין אומרים דין הילך כאשר הנתבע מביא דבר פגום. שכן הנתבע הודה על סכום מסוים, ובפועל מביא דבר פגום שאינו שווה את הסכום שהודה, כך שאין הילך בסכום שנפחת.

וכך מובא בגמ': "אכתי, הילך הוא? אמר רבא: עבדא - דקטע לידיה, ושדה - שחפר בה בורות, שיחין ומערות".

מגמ' זו למד בעל התרומות (שער ז ח"ב סי' ג), נתבע שהודה במקצת, והביא דבר פגום - אין אומרים דהוי הילך, שכן הנתבע לא הביא את כל הסכום שהודה, אלא הביא דבר פגום, ואין הילך בסכום שנפחת.

הסמ"ע בס"ק יב כתב: נתבע שהביא דבר פגום, אך הוסיף כסף בשווי הפחת - הוי הילך, שכן יש הילך על כל סכום הודאת הנתבע. ולא גרע ממשכון שאומרים בו הילך.

המחבר והרמ"א כתבו בסימן פז סעיף ב: "תבעו שני כלים, והודה לו באחד מהם, ואמר לו: הילך, וטען התובע שנשתמש בזה שהוא מודה לו ונפחת מדמיו, והוא מודה לו או שהוא יודע - אין זה הילך. תבעו מאתים, והודה לו במנה, והוא בענין שלא היה יכול לכפור באותו מנה, כגון שאותו מנה הוא מעשה בית דין, לא מקרי הודאה במקצת". (ע"פ דברי הרא"ש מס' כתובות פרק ב סימן א).

סימן פז סעיף ג

נתבע האומר הילך ונראה כהערמה

הבית יוסף כתב בשם בעל התרומות (שער ז ח"ב סי' ו): "כתב הר"י הלוי, וטענת הילך שפטרנוהו משבועת התורה - דוקא שלא יהא כמערים, אבל אם נראה לדיין שהוא כמערים לדחות השבועה מעליו - חייב שבועת התורה. וכן פסק רבינו חננאל עכ"ל. והוא נלמד מפרק שבועת הדיינים (דף מ:) דאמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים: אם כמערים - חייב, ואם כמודה - פטור".

המחבר בסימן פז סעיף ג כתב: "אם נראה לדיין שהוא מערים לומר הילך לדחות שבועת התורה מעליו - חייב לישבע שבועת התורה".

סימן פז סעיף ו

עד המסייע לנתבע

הטור (סימן עה ס"ב) כתב: נתבע המודה במקצת החוב, ויש עד אחד המסייע לדבריו - העד פוטרו מהשבועה. וכן כתב בסימן פז סעיף ו: "וכשם שעד אחד מחייבו שבועה מן התורה - כך פוטרו ממנה (מהשבועה), שאם תבעו במנה, והודה לו בחמישים, ועד אחד מסייעו - פטור מן השבועה".

דברי הטור, שעד אחד המסייע לנתבע - יכול העד לפוטרו מן השבועה - נלמדים מדברי התוס' (מס' ב"מ דף ב: ד"ה ולחזי), שהסבירו את שאלת הגמ' באופן הבא: המשנה פסקה במקרה בו המוכר אינו יודע למי מכר את הטלית - שניהם נשבעים וחולקים, על כך שאלה הגמ': מדוע ששניהם ישבעו, נשאל את המוכר למי מכר, וכך יהיה עד אחד המסייע לאחד מהם, כך שלא יצטרך להישבע.

הרא"ש (סימן ג) כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג הוכחות לדברי התוס', מכך שהגמ' במסכת שבועות דף מ עמוד ב דרשה, שעד אחד לא יקום לחייב ממון, אבל יכול לחייב שבועה, הגמ' כתבה כך: "אבל קם הוא (עד אחד) לשבועה", ומכאן ניתן ללמוד, שיש בכח עד אחד לכל נושא השבועה, גם לחייב שבועה וגם לפטור מהשבועה.

מהר"ם הביא עוד הוכחה: וודאי שכוחו של המוחזק גדול מכוחו של מי שאינו מוחזק. א"כ במקרה כאן, הנתבע הוא המוחזק בכסף, והתובע הוא זה שאינו מוחזק, והוא רוצה להוציא מהנתבע המוחזק. ובכן, אנו אמרנו שעד אחד המסייע לדברי התובע - מחייב את הנתבע שבועה, למרות שהעד סייע למי שאינו מוחזק - ק"ו שאם העד יסייע לדברי הנתבע שהוא המוחזק - שיגרום לו להיפטר מהשבועה.

אבל בעל התרומות (שער כא ח"ה סי' ב) חלק על התוס', לדעתו אין בכוחו של עד אחד המסייע לנתבע לפוטרו מהשבועה. המקור לכך הוא מדברי המשנה במסכת שבועות דף מה עמוד א, שם מובא במפורש, שצריך שני עדים בכדי לפטור משבועה, משמע שלא מועיל עד אחד בכדי לפטור משבועה: "א"ר שמעון בן גמליאל: אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע - הוא נוטל שלא בשבועה. וכ"פ הרמ"ה והרמב"ם, כמבואר בסימן פד סעיף ז.

הדרכי משה בסימן עה ס"ק ו הביא שיטה שלישית בדין עד המסייע: הרשב"א (סימן תתקט"ז) סבור, שיש לחלק בין שבועה דרבנן ובין שבועה דאורייתא. עד המסייע פוטר רק משבועה דרבנן, אבל אין עד המסייע פוטר משבועה דאורייתא. הדרכי משה פסק כשיטת התוס'.

המחבר בסימן פז סעיף ו, הביא את שיטת התוס' בשם י"א קמא, ואת שיטת בעל התרומות בשם וי"א בתרא. הרמ"א פסק כתוס'. וכך כתב גם בסימן עה סעיף ב: "ואם יש אחר שמסייעו - יש אומרים שפוטרו משבועה, ויש אומרים שאינו פוטרו".

כתב יד של התובע מסייע לנתבע - הרמ"א בסימן פז סעיף ו כתב בשם מהרי"ק (שורש קצד): אם כתב יד התובע מחזק את דברי הנתבע - פטור משבועה, כמו עד המסייע. הש"ך ס"ק יז כתב: "פשיטא דכתיבת יד עדיף מעד, ואפילו מאן דאמר עד מסייע - אינו פוטר, מודה בכתיבת ידו, דכתיבת ידו כמאה עדים דמי". (זה מקרה בו לכו"ע אנו אומרים שעד המסייע פוטר משבועה).

עד המסייע לתובע

הדרכי משה בסימן עה ס"ק ז כתב בשם תשובת מיימוני (ספר משפטים סימן סא): במידה ויש לתובע שצריך להישבע וליטול, עד אחד המסייע לדבריו - התובע נוטל ללא שבועה. וכך מוכח מדברי הגמ' במסכת שבועות בדף לב עמוד ב בדין נסכא דרבי אבא (מבואר לקמן סעיפים יב-טו), שהתובע נוטל ללא שבועה, שכן יש עד אחד המסייע לדברי התובע, (והנתבע אינו יכול להישבע).

הפתחי תשובה בס"ק ז כתב בשם תשובות חוט השני (סימן ו): מדובר רק במקרה בו התובע יכול היה מדין תורה ליטול ללא שבועה, אלא שרבנן הטילו עליו שבועה, אז אנו אומרים שאם יבוא עד אחד ויסייע לתובע - התובע יהיה פטור משבועה. אבל אם גם מדין תורה התובע לא היה יכול ליטול, כגון בשבועת הפועל ובשבועת הנגזל, שרבנן תיקנו שישבע וייטול - אין עד המסייע פוטרו משבועה.

החשוד על השבועה - הש"ך בסימן פז ס"ק יט כתב: חשוד על השבועה, שהדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל - אין הצד השני יכול להיפטר כאשר יש עד אחד המסייע לדבריו, "דאל"כ כל מי שיש לו עד אחד - יוציא ממון מהחשוד".

הנתיבות בס"ק ה הסביר: יש חשש שהמלווה יערים באופן הבא, הוא ילווה מעט כסף לאדם החשוד על השבועה, ולאחר מכן יתבעהו על סכום כסף גדול בהרבה ממה שבאמת הלווה לאותו חשוד, והלווה לא יוכל להישבע, שכן הוא חשוד על השבועה, כך שהשבועה תעבור למלווה, ואם יהיה לו עד שיסייע בעדו - יוכל להוציא מהחשוד סכום כסף גדול ללא כל שבועה.

בתשובת מיימוני עוד מובא: נתבע שחויב בשבועה, והיפך את השבועה על התובע, ולאחר שהיפך את השבועה, נודע לנתבע שיש לתובע עד המסייע, והנתבע חוזר בו מהיפוך השבועה, שאומר לא על דעת כך היפכתי (כך ביאר הסמ"ע בס"ק יח) - אינו נאמן והתובע נוטל ללא שבועה, שאנו אומרים לנתבע: לא רצית להישבע היסת - ק"ו שלא תישבע שבועה דאורייתא כנגד העד.

עד המסייע ועד אחר מכחישו - הש"ך בס"ק טו כתב בשם תרומת הדשן (סימן שלד): עד אחד פוטר משבועה, גם כאשר יש עד אחר שמכחיש את הדברים. (מובא גם בנ"י מס' ב"מ דף א. ובדרכי משה סימן עה ס"ק ו). אך הש"ך כתב: אין דבריו מחוורים, ויש להעמיד עד מול עד, כך שכל עד מבטל את דברי חברו, ואנו חוזרים למצב בו אין עדים, ויש לחייב אותו שבועה.

עד המסייע למי שאינו יכול להישבע - הש"ך בס"ק טז כתב: במקום בו העד מסייע למי שאינו יכול להישבע - אין עד מסייע פוטרו משבועה, שכן הנתבע מחויב בתשלום, ואין כוח ביד עד אחד המסייע לנתבע - לפטור נתבע שכבר חויב בתשלום.

הקצות בס"ק ט כתב: כל החיוב של הנתבע לשלם, נוצר רק בגלל חיוב השבועה, (מדובר בנתבע שחייב להישבע, ואינו יכול להישבע, ומנסכא דרבי אבא אנו למדים, שכל המחויב להישבע ואינו יכול להישבע - משלם). נמצא אפוא, כי במידה וחיוב השבועה יוסר - לא יהיה חיוב ממוני, ומכיוון שעד אחד המסייע, פוטר משבועה, הרי שגם החיוב הממוני יורד.

עד המסייע לטוען טענת מיגו - הדרכי משה בסימן עה ס"ק ז כתב בשם המרדכי (מס' ב"ב סימן תקכ"ז): אנו אומרים עד המסייע פוטר משבועה, רק כאשר נאמן ללא מיגו, אבל כאשר הוא נאמן רק על סמך טענת מיגו - אין עד המסייע פוטרו משבועה. וכ"פ הרמ"א בסימן פז סעיף ו.

הש"ך בס"ק כא הקשה: המרדכי (מס' ב"מ סימן ריט) כתב: העד פוטר משבועה גם כאשר הנפטר טוען טענת מיגו, א"כ לפי דברי הרמ"א, שתי תשובות המרדכי סותרות אחת את השנייה?

הש"ך תירץ: המרדכי במסכת בבא בתרא דיבר במקרה בו טענת המיגו הייתה להוציא קרקע מחזקתו, שאז אנו אומרים עד המסייע לא יפטור משבועה, אבל לעולם כאשר הטוען טענת מיגו, הוא המוחזק, כגון שמחזיק במטלטלים, ויש בידו טענת מיגו המסייעת לו - יש לומר שעד המסייע, פוטרו משבועה.

הש"ך סיים: "שוב אירע כך מעשה פה ק"ק ווילנא, באחד שתפס כלי מחבירו, וטען שחייב לו כך וכך, והיה לו עד מסייעו, ופסקנו שיטול בלא שבועה. וגם מן הסברא נראה כן, דכיון דאמרינן דעד אחד לענין שבועה חשיב כשני עדים לענין ממון, א"כ כי היכי דשני עדים היו מחייבים בכל ענין - ה"ה עד אחד המסייע פוטר בכל ענין".

סכום המקרים בהם אנו לא פוטרים משבועה בעד המסייע:

א. תשובת חוט השני - תובע שחייב מעיקר הדין להישבע בכדי ליטול, כגון פועל ונגזל.
ב. נתבע החשוד על השבועה, והשבועה עוברת לתובע - אין הוא נפטר ע"י עד המסייע.
ג. לשיטת הש"ך, כאשר יש עד המכחיש את העד המסייע, אנו אומרים כאילו עדות שניהם איננה, וחיוב השבועה חוזר.
ד. לשיטת הש"ך, עד המסייע לחייב שבועה שאינו יכול להישבע.
ה. לשיטת הדרכי משה, נתבע שנאמן רק בגלל טענת מיגו, וחויב שבועה - אין עד המסייע פוטרו משבועה.

המחבר והרמ"א כתבו בסימן פז סעיף ו: "הודה במקצת, ועד אחד מסייעו - י"א שפוטרו משבועה (טור סי"א בשם הרא"ש). וי"א שאינו פוטרו. הגה: והעיקר כסברא הראשונה, וכן ראוי להורות (טור סי' פ"ד בשם ב"ת). והוא הדין כשכתיבת יד התובע מסייע לנתבע - שפטור משבועה (מהרי"ק שורש קצ"ג). וי"א דה"ה בנשבע ונוטל, אם יש לו עד המסייע - נוטל בלא שבועה. מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו, ויש לו עד המסייע - פטור מן השבועה (תשובת מיימוני ספר משפטים סימן פ"א). והא דאמרינן עד אחד המסייע פוטר מן השבועה, היינו דוקא שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מיגו. אבל אם אין מאמינין אותו אלא מכח מיגו דטוען טענה אחרת - צריך לישבע כאילו טען הטענה האחרת". (מרדכי פרק ח"ה).

סימן עה סעיף ז

שבועת היסת כאשר אין ביסוס

המשנה במסכת שבועות דף לח עמוד ב כותבת: "מנה לי בידך, (כך התובע טוען), אין לך בידי (הנתבע מכחיש הכל) - פטור, (שכן הכופר בכל - פטור משבועה); מנה לי בידך, אין לך בידי אלא חמשים דינר - חייב". (הנתבע הודה במקצת הטענה, לכן חייב שבועה).

"...מנה לי בידך, אמר לו (הנתבע לתובע): הן, למחר אמר לו (התובע לנתבע): תנהו לי, (והנתבע עונה:) נתתיו לך - פטור, (שכן הנתבע כופר בכל). אין לך בידי - חייב". (אם הנתבע עונה: איני חייב לך, ומכחיש את ההודאה שהודה אתמול - הנתבע לא נאמן, שכן הודאתו מאתמול כמאה עדים דמי).

הגמ' בדף מ עמוד ב כתבה: למרות שהכופר בכל, פטור משבועה, בכ"ז תיקנו האמוראים שהנתבע ישבע שבועת היסת. ישנם מספר ביאורים לשבועת היסת:

א. רש"י כאן פירש היסת מלשון להשים, החכמים הטילו ושמו עליו שבועה.
ב. במסכת בבא מציעא בדף ה עמוד א רש"י ביאר: היסת - החכמים הסיתו את הנתבע שיודה על האמת.
ג. בעל התרומות ביאר: היסת - רב נחמן וסיעתו חשבו ונמלכו לתקן שבועה זו. וכתרגום על 'כי יסיתך' - 'ארי ימלכינך'.

וכך מובא בגמ': "(המשנה כתבה ברישא:) מנה לי בידך, אין לך בידי - פטור. אמר רב נחמן: ומשביעין אותו שבועת היסת; מאי טעמא? חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו". (חזקה שאדם לא יתבע את חברו, ללא שיש בידו טענות צודקות, לכן על הנתבע להישבע על הכחשת דברי התובע מכל וכל).

"...רב חביבא מתני (את דברי רב נחמן) אסיפא: מנה לי בידך, אמר לו: הן, למחר אמר לו: תנהו לי, נתתיו לך - פטור; ואמר רב נחמן: משביעין אותו שבועת היסת. מאן דמתני ארישא, כל שכן אסיפא. (ברישא מדובר בנתבע שמכחיש את התביעה מכל וכל, כך שאין שום ביסוס לדברי התובע, ובכ"ז רב נחמן חייב להישבע שבועת היסת, ק"ו שגם בדין הסיפא יתחייב שבועה, בסיפא מדובר שהנתבע הודה לדברי התובע, כך שיש ביסוס לתובע לחייב את הנתבע שבועת היסת); ומאן דמתני לה אסיפא, הכא הוא דאיכא דררא דממונא, אבל התם (ברישא) דליכא דררא דממונא - לא".

מדברי הגמ' מבואר, יש שתי לישנות האם לחייב שבועת היסת, כאשר אין בסיס לדברי התובע, כגון במקרה בו הנתבע מכחיש הכל. לישנא קמא בגמ' חייבה את הנתבע שבועה גם כאשר אין ביסוס לדברי התובע, ולישנא בתרא פטרה את הנתבע מלשלם כאשר אין ביסוס לדברי התובע, ורק כאשר דברי התובע מבוססים - הנתבע ישלם.

אומנם לכו"ע, במקרה שיש ביסוס לדברי התובע, כגון נתבע שהודה שקיבל הלוואה, אך טוען שהחזיר כבר את ההלוואה, או טוען שהתובע מחל לו על ההלוואה, או טוען שהתובע נתן לו את ההלוואה במתנה, נמצא שבסופו של דבר הנתבע כופר בכל - לכו"ע מחייבים את הנתבע שבועת היסת, ופטור משבועה דאורייתא. הסמ"ע בס"ק יט כתב: החידוש הוא, למרות שאין דרך בני אדם למחול ולתת במתנה את חובות - בכ"ז נאמן הנתבע בשבועת היסת.

נחלקו הראשונים בפסיקת ההלכה: רבנו תם (תוס' ד"ה ומאן) פסק כלישנא בתרא, מכיוון שהגמ' לא הכריעה בין הלישנות, לא ניתן להשביע את הנתבע כאשר אין דררא דממונא. ולמרות זאת לא היה ר"ת מוחה ביד הדיינים שהיו משביעים. אבל הרי"ף (דף יט:), הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק א הלכה ג) והרא"ש (סימן ח) פסקו כלישנא קמא. וכן כתב בהגהות מימון, שעכשיו נהגו כל הבתי דין להשביע. והר"ם כתב בתשובה שר"ת חזר בו בסוף ימיו.

מובא בתשובות מיימוניות (ספר משפטים סימן לז): אם הדיינים רואים שהתובע משקר, שרוצה לחייב את הנתבע להישבע בחינם - יש לפסוק שאפ' ללישנא קמא, איתרע לה החזקה כאשר אין דררא דממונא.

תביעות הדדיות

בעל התרומות (שער ז ח"א ס"ג) כתב: אדם שתבע את חברו ואמר לו מנה לי בידך, וחברו השיב: 'נכון שאני חייב לך, אך גם אתה חייב לי כסות או כלים, כך שניתן להתקזז בחובות' - הנתבע נחשב ככופר בכל, ופטור משבועה דאורייתא, וחייב בשבועת היסת. בעל התרומות הביא לכך הוכחה מדברי התוספתא (שבועות פרק ה הלכה ג), וכ"פ הרי"ף בתשובות.

אבל המרדכי (מס' ב"מ סימן רכה) כתב: על הנתבע לשלם את המנה שמודה בו, ולאחר מכן יתבע את התובע על הכסות והכלים. וזהו פירוש הגמ' במסכת בבא קמא דף מו עמוד ב: "דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה? שנאמר: מי בעל דברים יגש אליהם - יגיש דבריו אליהם".

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ז: "מנה לי בידך, אין לך בידי כלום; או שטען: יש לי בידך כנגדו כסות או כלים, או שאמר: אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה - כיון שכופר בכל, פטור משבועת התורה ונשבע היסת. ואפילו שנים מעידים שהלוהו, ואינם יודעים שפרעו - נאמן בשבועת היסת לומר: יש לי בידך כנגדן או מחלת לי. ועיין לקמן סימן פ"ז כל חלוקי שבועת היסת".

הפתחי תשובה בס"ק י כתב: יש לחלק בין מלווה בשטר למלווה בע"פ, המחבר דיבר על מלווה ע"פ, שהמלווה תובע את הלווה שיחזיר לו מלווה ע"פ, אך הלווה טוען שגם המלווה חייב לו, כך שיש להתקזז בחובות, במקרה זה יש להאמין ללווה, ולאחר שישבע שבועת היסת - ייפטר מתשלום. הטעם שאנו מאמינים ללווה, הוא מכיוון שיש לו טענת מיגו, שיכל לטעון פרעתי, (שכן מדובר במלווה ע"פ).

אבל בתביעה עם מלווה בשטר, הלווה לא יכול לטעון פרעתי כנגד שטר חוב, (שאם באמת היה פורע, לא היה משאיר את השטר חוב ביד המלווה), לכן יש לדון קודם את תביעתו של המלווה, כמובא במסכת בבא קמא, ורק לאחר מכן לדון את תביעת הלווה.

סעיף ח

התובע חושד שהנתבע עבר על איסור

הגמ' במסכת שבועות בדף מ עמוד ב, הביאה את תקנת חכמי הגמ', לחייב את הנתבע הכופר בכל, להישבע שבועת היסת על דבריו. המרדכי (מס' ב"מ סימן רכט) הביא מחלוקת ראשונים, האם תיקנו שבועת היסת כאשר הנתבע נחשד על דבר איסור, כגון האומר לחברו גזלתני מנה, וחברו הכחיש ואמר לא היו דברים מעולם. רבנו שמחה פסק, שאין שבועת היסת בחשוד על איסורים. שני טעמים נאמרו לדין זה:

א. רבנו שמחה הסביר: לא ניתן לחשוד באנשים ולחייבם שבועה על סמך החשד. וכפי שהגמ' במסכת שבועות דף מו עמוד ב כתבה: "אחזוקי איניש בגנבי - לא מחזקינן".
ב. הרשב"א (תשובות המיוחסות לרמב"ן סימן קט) הסביר: התובע את חבירו שגזלו או הלווהו בריבית - לא ניתן להשביע את הנתבע, שכן לדברי התובע, חשוד הוא, וממילא הוא פסול לשבועה.

אבל רבנו מאיר כתב: גם על מילתא דאיסורא, משביענן ליה, כמבואר במסכת בבא מציעא דף ה עמוד א, בסיפור של הרועה שגנב את הצאן ביום שלא הפקידו אצלו בעדים, ורק בגלל שבאו שני עדים הוא נפסל להישבע, והמפקידים ישבעו וייטלו, אבל אם לא היה נפסל ע"י העדים - היה מחויב שבועה, למרות שנחשד על גניבת הצאן. וכ"פ הרמב"ם (הלכות גזילה פרק ד הלכה יא) והטור בסימן שסד ס"ח. וכ"פ תלמידי הרשב"א. וכ"פ המחבר: התובע את חברו שגזלו - הנתבע נשבע שבועת היסת.

הדרכי משה בסימן פז ס"ק יג כתב בשם תרומת הדשן: גם לדברי מהר"ם, כל השבועה היא רק על תביעה ממונית, בו אחד מהצדדים טוען שהשני גזלן, אבל כאשר העסקה היא דבר איסור[10] - אין משביעים על איסור.

וכך כתב הרמ"א בסימן פז סעיף כה: "טוען על חבירו: גזלתני, או: גנבת ממני, והוא כופר - אע"פ שלפי טענות התובע, פסול לישבע - אפילו הכי נשבע לו. (מרדכי מס' ב"מ סימן רכט). ודווקא שתבעו הממון, שעיקר התביעה הוא משום ממון, אבל אם עיקר התביעה הוא משום האיסור - אין משביעין. (פסקי מהרא"י סימן ל"ז). מי שתובעת א' שנדר לה דבר באתננה, והוא כופר - חייב לישבע". (ריב"ש סימן מ"א).

אדם שאומר לחברו גזלת ממנו מנה, (הסמ"ע בס"ק כ הוסיף: "ה"ה אם טוענו שלקח ממנו ריבית), והנתבע הודה מעצמו על מקצת הגזלה - משביעים אותו, שכן הוא מעצמו פרש מהגזלה. ואפ' אם יש עד אחד - משביעים אותו, שכן עד אחד לא יכול לפסול, אבל אם לא הודה מעצמו, ואדרבה הכחיש הכל, אלא שבאו עדים שגזל חצי מתביעת התובע - פסול הוא והתובע נשבע ונוטל.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ח: "(ע"ל סי' שס"ד ס"ה). מנה לי בידך שגזלתני, והלה אומר: לא היו דברים מעולם - משביעים אותו היסת. ואם הודה מקצתו, או שעד אחד מעיד שגזלו - משביעין אותו שבועת התורה".

סעיפים ט-י

נתבע האומר 'איני יודע'

המשנה במסכת בבא קמא דף קיח עמוד א כותבת ברישא: "(נתבע) האומר לחבירו (התובע:) גזלתיך, הלויתני, הפקדת אצלי, (הנתבע הודה לטענת התובע, אך הוסיף ואמר:) ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך, (הנתבע מסופק אולי החזיר את חובו לתובע) - חייב לשלם". (שכן התובע טען בריא, והנתבע הודה בתביעה אלא טען שמא החזיר, ואין ספקו של הנתבע מוציא מידי וודאי של התובע).

המשנה ממשיכה וכותבת בסיפא: "אבל אם אמר לו (הנתבע לתובע): איני יודע אם גזלתיך, אם הלויתני, אם הפקדת אצלי - פטור מלשלם". (הנתבע לא הודה לטענת התובע, אלא הטיל ספק בדברי התובע - פטור משבועה דאורייתא).

בגמרא מובא: "איתמר: (התובע טוען טענת ברי:) מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע, (הנתבע טוען טענת שמא) - רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב (הנתבע לשלם), ור"נ ור' יוחנן אמרי: פטור, (הנתבע פטור מלשלם. רש"י כתב: הנתבע חייב בשבועת היסת, שכן אפ' אם היה טוען ברי שלא חייב כלום, היה צריך להישבע). רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב, ברי ושמא - ברי עדיף; ר"נ ור' יוחנן אמרי: פטור, אוקי ממונא בחזקת מריה". (הנתבע מוחזק במעות, ונעמיד ממון בחזקת בעליו).

"תנן, (בסיפא של משנתינו): אבל אם אמר לו איני יודע אם הלויתני - פטור; ה"ד? אילימא דלא קא תבע ליה, (בסיפא של משנתנו מדובר שהתובע לא טען טענת ברי, וגם הנתבע לא השיב טענת בריא, לכן הנתבע פטור מלשלם), רישא נמי דלא קא תבע ליה, (התובע לא טען טענת בריא), אמאי חייב"?

"אלא דקתבע ליה (בטענת בריא), וקתני סיפא: פטור מלשלם"? (רב נחמן ורבי יוחנן יסבירו כך את המשנה: בסיפא של המשנה מדובר, בנתבע הטוען שמא, איני יודע אם לוויתי, והתובע טוען בריא, ובכ"ז הנתבע פטור מלשלם, שכן אנו לא אומרים ברי עדיף, אלא אנו אומרים העמד ממון על חזקתו, רק אם רוצה לצאת ידי שמים - ישלם. אבל ברישא מדובר בנתבע שהודה על עצם התביעה, אלא טוען איני יודע אם פרעתי, לכן רב נחמן ורבי יוחנן יודו שלא אומרים העמד ממון על חזקתו, והנתבע ישלם. נמצא אפוא, כי המשנה מובנת לשיטת רב נחמן ורבי יוחנן, אך קשה כיצד רב הונא ורב יהודה יסבירו את המשנה).

"לא, לעולם דלא קא תבע ליה, ורישא בבא לצאת ידי שמים". (רב הונא ורב יהודה יסבירו כך את המשנה: ברישא מדובר שכלל אין תובע, אלא אדם בא מעצמו ומודה שגנב מחברו או שלווה חברו, אלא הוא אומר שהוא מסופק אם החזיר את החוב - במקרה זה מעיקר הדין המודה היה פטור, ורק אם רוצה לצאת ידי שמים - ישלם. ובסיפא מדובר במקרה בו אדם בא מעצמו ואומר לחברו: אני מסופק אם בכלל גזלתי ממך, או אני מסופק אם בכלל לוויתי ממך - אינו חייב לשלם גם אם רוצה לצאת ידי שמים).

"איתמר נמי, א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן: האומר לחבירו מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע - חייב בבא לצאת ידי שמים". (ומכאן שאם התובע טוען בריא והנתבע טוען שמא - הנתבע חייב לשלם בכדי לצאת ידי שמים).

הרי"ף (דף מד:), הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק א הלכה ט) והרא"ש (סימן לב) פסקו כרב נחמן ורבי יוחנן. הרא"ש סיכם את ההלכות הנלמדות מדברי הגמ':

א. התובע את חברו שחייב לו מנה, והנתבע אומר איני יודע אם בכלל לוויתי ממך - פטור מלשלם, אבל חייב בשבועת היסת. (דברי רב נחמן ורבי יוחנן: העמד ממון על חזקתו ולא אומרים בריא ושמא ברי עדיף. השב שמעתתא {ב ז} כתב: גם רב נחמן מסכים שבריא ושמא, ברי עדיף, אך כאן זהו ברי וברי, שכן לשמא של הנתבע מצטרפת חזקת ממון שברשותו, כך שיש כאן בריא מול בריא, ולכך הנתבע פטור מלשלם).
ב. מכיוון שהנתבע טען טענת שמא, אם רוצה לצאת ידי שמים - ישלם לתובע. (דברי רבי חייא בר אבא בשם רבי יוחנן).
ג. התובע את חברו שחייב לו מנה, והנתבע מודה על עצם החוב, רק אומר אולי החזרתי את חובי, (איני יודע אם פרעתי) - חייב לשלם, במקרה זה יש ללווה חזקת חייב, שהרי הודה שלווה, ולחזקת החיוב אנו מצרפים את טענת הברי של המלווה ובכך ניתן להוציא מיד הנתבע[11]. יש לכך מספר טעמים:
א. הקובץ שיעורים (ח"ב ס"ג) הסביר: אין ספק מוציא מידי וודאי. דהיינו, אין ספק פירעון מוציא מידי וודאי חיוב של הלווה.
ב. השב שמעתתא הסביר: כאן הורעה חזקת הממון שיש לנתבע, שכן הנתבע מודה בעצם החוב, לכן חוזרים לדין שברי ושמא, ברי עדיף, והנתבע חייב לשלם.
ג. המשנה למלך (הלכות שאלה פרק ד הלכה א) הסביר: טענת השמא של הלווה גרועה, שכן אילו באמת היה פורע את החוב - היה יודע זאת בוודאות, ומכיוון שהוא מסתפק וודאי שלא פרע את חובו.
ד. אדם שמעצמו בא לחברו (ללא כל תביעה), והודה שגזלו או שלווה ממנו, אך הוא מסופק אולי החזיר את חובו - פטור מלשלם[12], אך צריך המודה לשלם בכדי לצאת ידי שמים. (גם רב נחמן ורבי יוחנן יודו בזה לרב הונא ורב יהודה).
ה. אדם שמעצמו בא לחברו ואומר אני מסופק על עצם החוב, אולי אני חייב לך - אינו צריך לשלם גם בבא לצאת ידי שמים.

בין טענת 'איני יודע אם אני חייב', ובין טענת 'איני יודע אם שילמתי את חובי' - הט"ז (סעיף כה) נשאל: לווה שפרע את חובו למלווה. לאחר מכן טוען המלווה שקיבל מהלווה מטבע אחת מזויפת, הלווה טוען: איני יודע אם באמת מטבע זו הייתה בין המטבעות שהבאתי לך בתשלום חובי.

הט"ז ענה: כאשר הלווה טוען: 'איני יודע אם לוויתי' - הלווה פטור מלשלם (כנ"ל בדין א). הטעם לכך: רק עכשיו נולד הספק, כך שיש להעמיד אותו על חזקתו שהייתה קודם לכן, שהוא לא היה חייב כלום. אבל כאשר הלווה טוען: 'איני יודע אם פרעתי' - חייב לשלם (כנ"ל בדין ג). זאת מכיוון שהלווה הודה על עצם ההלוואה, כך שהוא מוחזק כחייב בתשלום, ואנו נעמיד אותו על חזקתו שהייתה לפני שנפל הספק (חזקת קמא), וזו חזקת החיוב שלו כלווה, ולכך חייב לשלם.

לאור זאת סיים הט"ז: במקרה הנ"ל, לא ניתן לחייב את הלווה. שבכל מקרה בו נופל ספק - יש להעמידו בחזקת קמא. ולאחר הפירעון, החזקת קמא של הלווה עומדת על כך שאין הוא חייב.

וכך כתב הט"ז: "נמצא בנידון זה שכבר פרעו, ונסתלק ממנו, ועכשיו נולד הספק במטבע המזויפת - נוקי הדבר כמו שהיה בחזקה עד עכשיו, והוא בחזקת פרעון טוב, דרוב מטבעות אינן מזויפות, והוה עכשיו כתבעו תביעה חדשה, וזה טוען איני יודע אם אני חייב לך, שישבע היסת שאינו יודע ופטור, כנלע"ד ברור ונכון".

הנתיבות בס"ק ז ביאר בצורה אחרת את הטעם להבדל בין שתי הטענות הנ"ל: כאשר הנתבע טוען 'איני יודע אם פרעתי חובי' - טענתו נחשבת לטענת שמא גרועה. זאת מכיוון שמוטלת חובה על כל לווה לדעת האם פרע את חובו או לא פרע, ומכך שהלווה אומר איני יודע אם פרעתי - אנו חוששים שמא הוא משקר, ובאמת הוא לא פרע את החוב. (אומנם אם ברור לב"ד, שהנתבע באמת לא יודע - לא חושדים בו שהוא משקר). אבל כאשר הלווה טוען 'איני יודע אם אני חייב' - הלווה נאמן, שכן לא הייתה מוטלת עליו שום חובה, שהרי הוא סבור שהוא כלל לא חייב כלום.

הפתחי תשובה בס"ק כז כתב על הנדון של הט"ז: הש"ך בסימן רלב ס"ק טו פסק בשם מהרשד"ם (חלק ג סימן פ): קונה ששילם למוכר עבור חפץ, ולאחר מספר ימים המוכר טוען שחלק מהמעות שקיבל היו מזויפות, (המוכר טוען ברי שהמעות מזויפות, והקונה טוען ברי שהן לא מזויפות) - הקונה נשבע ונפטר, אבל אם הקונה טוען טענת שמא, הוא לא בטוח שהמעות המזויפות באמת שלו או שהתערבו למוכר מאדם אחר - הקונה חייב לשלם, שנחשב כמו לווה הטוען איני יודע אם פרעתי לך את החוב. ובמקרה שהמוכר טוען שמא קיבל מעות מזויפות, והקונה טוען בוודאות שנתן מעות טובות - הקונה פטור מלשלם. (בניגוד לט"ז שתמיד פטר את הלווה, מהרשד"ם פטר את הלווה רק אם טוען טענת ברי).

וכן פסק בשו"ת פנים מאירות (חלק א סימן ס): הלווה היה חייב מעות למלווה, ובכדי שיוכל לטעון איני יודע אם אני חייב לך - צריך לעשות בירור מדויק שהלווה שילם את כל חובו, לכן רק אם יטען טענת ברי - לא יהיה חייב לשלם, אבל אם יטען טענת שמא, משמע שלא נעשה בירור יסודי בדבר סיום החובות של הלווה, לכן עליו לשלם.

בעל התרומות (מובא בשלטי דיבורים דף מד: ס"ק א) כתב: גם אם הנתבע בהתחלה טען טענת ברי, שאינו חייב כלום, וחייבוהו להישבע היסת, וחזר בו ואמר טענת שמא, דהיינו 'איני יודע אם לוויתי', גם במקרה זה אנו אומרים כמו במקרה א', שהנתבע נשבע שאינו יודע ונפטר מלשלם, ואין כאן טוען וחוזר וטוען. הסמ"ע בס"ק כד הסביר: מכיוון שגם בטענתו הראשונה היה נשבע שבועת היסת ונפטר, נמצא שאין בטענתו השנייה בכדי לשנות את הטענה הראשונה.

הטור והסמ"ע בס"ק כג הסבירו את סברת הנתבע, שבהתחלה טען ברי איני חייב ואח"כ חזר בו ואמר איני יודע: הנתבע מעדיף להישבע על טענת איני יודע ולא על טענת איני חייב, שכן טענת איני חייב, היא טענת שקר, אך אם נשבע שאינו יודע - לא נשבע לשקר, שגם אם אח"כ יביא התובע עדים שהנתבע חייב לו - בכ"ז הנתבע לא יפסל, שכן יתכן ובאמת לא ידע, ששכח מההלוואה.

טען איני יודע אם פרעתי ולאחר מכן טען פרעתי

לעיל הובא במקרה ג', שאם הנתבע אמר איני יודע אם פרעתי - חייב לשלם, ואין התובע חייב בשבועה, שכן אין נשבעים על טענת שמא. כך פסקו הגאונים, הרא"ש והמחבר. אבל הרי"ף (מובא בשערי שבועות) פסק: התובע חייב להישבע.

הרמ"א פסק בשם המרדכי (מס' כתובות סימן קלח, מובא בדרכי משה ס"ק ט): נתבע שאמר איני יודע אם פרעתי, ולאחר מכן חזר וטען פרעתי - נאמן בשבועה.

הש"ך בס"ק כט כתב: הרמ"א דיבר רק לפי שיטת הרי"ף, שהנתבע לא חויב עדיין בתשלום, שהרי התובע צריך להישבע, במקרה זה יכול הנתבע לחזור בו מטענת פטור אחת לטענת פטור אחרת, (מטענת איני יודע לטענת פרעתי), אבל לשיטת המחבר שבאומר איני יודע, חייב הנתבע לשלם, אין הנתבע רשאי לחזור ולטעון טענה חדשה הפוטרת אותו, לכן אינו נאמן לומר פרעתי.

אומנם הקצות הוכיח מדברי הרמ"ה (מובא בנ"י מס' ב"ב דף פ:), שאם הנתבע טען בהתחלה איני יודע, יכול לחזור ולטעון פרעתי, שכן אין טענת איני יודע סותרת את טענת פרעתי הבאה לאחר מכן, כמובא בסימן נט סעיף א.

ספק פירעון לפני ההלוואה

הש"ך בס"ק כז כתב על מקרה ג': תובע הטוען טענת ברי: הנתבע חייב לי, והנתבע מודה על ההלוואה, אך מסופק אם החזיר לתובע - הנתבע מחויב לשלם, שכן ברי ושמא - ברי עדיף.

הש"ך הוסיף וכתב: גם במקרה בו הנתבע (הלווה) טוען שפרע את חובו לתובע (המלווה) קודם להלוואה. הדוגמא: לפני ההלוואה, הפקיד הנתבע חפץ אצל התובע, והתובע לא שמר על החפץ, כך שהחפץ אבד בפשיעה, והתובע השומר התחייב לשלם לנתבע את סכום החפץ, ולאחר זמן הנתבע (המפקיד) לווה מהתובע (השומר) סכום כסף. כעת אומר הנתבע: איני חייב לך כלום, שכן חוב ההלוואה שלוויתי ממך - ייתכן והיה שווה לחוב הפיקדון שאתה חייב לי, (הנתבע מסופק בשוויו של הפיקדון ואומר יתכן ושווי הפיקדון זהה לשווי ההלוואה, כך שאיני חייב כלום). אך התובע טוען בוודאות שחפץ הפיקדון שווה רק חמישים, וסכום ההלוואה הוא מאה, כך שעדיין הנתבע חייב לו עוד חמישים. במקרה זה כתב הש"ך שחייב הנתבע הלווה לשלם למלווה חמישים, שכן טענת הנתבע היא שמא, וטענת התובע בריא, וברי ושמא - ברי עדיף.

הקצות בס"ק ה כתב: משמע מדברי הש"ך, שאם המלווה גם יטען טענת שמא - לא ייטול, ורק כאשר התובע טוען ברי - מתחייב הנתבע. אך לדעת הקצות, גם אם המלווה מסופק בשווי הפיקדון, וטוען טענת שמא - חייב הנתבע, שכן בוודאות אנו יודעים שהייתה ההלוואה, אך לגבי הפיקדון ישנו ספק, לכן על הלווה הנתבע לשלם. החיוב של הלווה הוא וודאי, אלא שטוען שמא המלווה חייב לי מהזדמנות אחרת, במקרה זה אנו אומרים שצריך לדון על כל תביעה בנפרד, כעת הב"ד דנים על הלווה, שחיובו הוא וודאי ולכן חייב לשלם, ולאחר מכן נדון על הספק חיוב שטוען הלווה שהמלווה חייב לו ממקום אחר, על כך יש לומר שהמוציא מחברו עליו הראייה, שכן המלווה טוען איני יודע אם אני כלל חייב לך.

הנתיבות בס"ק ה כתב כדברי הש"ך, ואין כאן תביעה מול תביעה, אלא הלווה אומר למלווה, אני מוכן לפרוע את חובי הוודאי, ואני פורע אותו בחוב שאתה המלווה חייב לי ממקום אחר. במצב זה אנו אומרים שלמלווה יש ספק האם פרעתי, וחייב לשלם, כך שהלווה נפטר מלשלם את חובו. אומנם במידה והלווה והמלווה שניהם מסופקים, הלווה מסופק אולי החוב נפרע - המלווה פטור.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ט: "{א} 'מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך', והלה אומר: 'איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת בידי' - ישבע היסת שאינו יודע, ופטור. {ב} ואם בא לצאת ידי שמים - ישלם. ואפילו אם טען תחלה טענת ברי אין לך בידי, וכשחייבוהו לישבע היסת חזר וטען: איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת אצלי - נשבע היסת שאינו יודע, ופטור. {ג} 'מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך', והלה אומר: 'יודע אני שהלויתני מנה או שהפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו' - חייב לשלם, ואין התובע צריך לישבע אפילו שבועת היסת. אבל אם רצה, החרים חרם סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין. ואם חזר אחר כך ואמר: נזכרתי שפרעתיך - נאמן בשבועה". (מרדכי פ"ק דכתובות משערי רב אלפס).

ובסעיף י: "{ד} לא תבעו אדם, אלא מעצמו אמר לחבירו: 'הלויתני, או: הפקדת אצלי, או: גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך' - פטור. ואם בא לצאת ידי שמים - חייב לשלם. {ה} אבל אם אמר: 'איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת אצלי או אם גזלתיך', הואיל ובלא תביעת אדם אמר כן - פטור אף לצאת ידי שמים".

סעיף יא

מלווה שלא רוצה לקחת את חובו

המרדכי (מס' ב"ב סימן תקצ) כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג: אדם שבא לחברו ואמר לו 'אני חייב לך מנה', אך חברו אינו מעוניין לקבל את הכסף ואומר: 'אינך חייב לי כלום' - פטור מלשלם לו. למרות שיודע בוודאות שחייב מנה לחברו, בכ"ז אין הוא צריך לשלם, נחשב כאילו מחל לו על החוב. לא הוי מחילה בטעות, מכיוון שהוא בא והודה ורצה לשלם, והיה על החבר לבדוק ולדקדק, אך החבר העדיף לומר 'אינך חייב לי', ובאמירה זו - מחל לו על חובו בלב שלם.

הסמ"ע בס"ק כח כתב: אם אח"כ חזר בו ואמר שבאמת טעה בחשבונו, ובאמת חייב הוא לו כסף - לא נאמן, שכן אנו מחשיבים אותו כאילו מחל בפירוש את החוב שהיה חייב לו.

המחבר כתב בסעיף יא: "אמר ליה: 'חייב אני לך מנה', והלה אומר: 'ודאי לי שאינך חייב לי כלום' - פטור, אף על פי שיודע בודאי שהוא חייב, דהוי כאילו מחל לו".

סעיפים יב-טו

נסכא דרבי אבא

הגמ' במסכת שבועות דף מז עמוד א כותבת: "דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה, (אדם חטף חתיכת כסף מחברו), אתא לקמיה דרב אמי, (החבר בא לתבוע את החוטף לדין תורה אצל רבי אמי). יתיב ר' אבא קמיה; אייתי חדא סהדא דמחטף חטפה מיניה, (התובע הביא עד אחד שהנתבע חטף ממנו חתיכת כסף). א"ל: אין, חטפי ודידי חטפי". (הנתבע הודה שחטף, אך טען שהתובע גזל ממנו את הנסכא, והוא החזיר לעצמו את הנסכא השייכת לו).

"א"ר אמי: היכי לדיינו דייני להאי דינא"? (אילו היו שני עדים שהיו מעידים על החטיפה - החוטף היה מחויב לשלם, לחלופין אילו כלל לא היו עדים - הנסכא היה נשאר אצל החוטף, שכן יש לו מיגו לומר לא חטפתי. כמו כן אילו היה עד אחד שחטף, אך החוטף היה מכחיש שחטף, היה החוטף נשבע שלא חטף ונפטר, שכן במקום שיש עד אחד המעיד כדברי התובע, צריך הנתבע להישבע שלא כך היה, אך כאן החוטף לא יכול להישבע שלא חטף, שהרי מודה שחטף).

"נימא ליה: זיל שלים - ליכא תרי סהדי! (הוא נאמן בגלל שיש לו טענת מיגו, שיכל לומר כלל לא חטפתי). נפטריה - איכא חד סהדא! נימא ליה: זיל אישתבע - כיון דאמר מיחטף חטפי, הוה ליה כגזלן! א"ל ר' אבא: הוה מחויב שבועה ואין יכול לישבע, וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם".

"אמר רבא: כוותיה דרבי אבא מסתברא, דתני רבי אמי: שבועת ה' תהיה בין שניהם - ולא בין היורשין. (יש שבועה רק כאשר שני הצדדים בחיים); היכי דמי? אילימא דאמר ליה (יורש התובע ליורש הנתבע): 'מנה לאבא ביד אביך', (אבי הפקיד אצל אביך מנה. או שטוען: אביך גזל מאבי מנה. {לא מדובר על תביעת הלוואה, שכן יורשים לא נשבעים על כך}. ואמר ליה: 'חמשין אית ליה וחמשין לית ליה', (יורש הנתבע מודה במקצת ובכ"ז פטור משבועה). מה לי הוא ומה לי אבוהא"?

"אלא לאו דאמר ליה: 'מנה לאבא ביד אביך', אמר ליה: 'חמשין ידענא וחמשין לא ידענא'; אי אמרת בשלמא אביו כי האי גוונא מיחייב - איצטריך קרא למיפטר גבי יורשין, (לדעת רבי אבא, אילו הלווה עצמו היה טוען: אני חייב חמישים ואני לא יודע אם אני חייב עוד חמישים - היה חייב לשלם, כדין מחויב להישבע ואינו יכול, אך ביורש הלווה יש פסוק מיוחד שהתורה פטרה אותו משבועה, שכן היורש לא יכול לדעת על כל חובות אביו[13], כך שאין הוא בכלל מחויב להישבע ואינו יכול שמשלם[14]), אלא אי אמרת אביו כי האי גוונא נמי פטור - קרא גבי יורשין למה לי". (מכך שיש פסוק מיוחד שפוטר את יורש הלווה, אנו מוכיחים כרבי אבא[15], שיש חיוב שבועה בלווה עצמו שלא יכול להישבע[16]).

התוס' (מס' ב"ב דף לד. ד"ה הוי) הקשו: לחוטף יש טענת מיגו, (החוטף יכל להכחיש ולומר שכלל לא חטף והנסכא הייתה תמיד ברשותו), א"כ נאמין לחוטף בגלל הטענת מיגו, למרות שיש עד אחד שחטף. אומנם נצריך את החוטף שיישבע שבאמת חטף את החפץ שלו, שהרי גם אילו היה החוטף כופר וטוען (כפי טענת המיגו) שלא חטף - היה צריך להישבע שלא חטף, כעת נוכל להאמין לו ע"י טענת המיגו ונחייב אותו שבועה שחטף את שלו.

צריך לציין, שבועה זו ייחודית, שכן בשבועת עד אחד, הנתבע צריך להישבע כנגד דברי העד, כאן כמובן החוטף לא יכול להישבע כנגד העד, (העד מעיד שחטף, והנתבע לא מכחיש את העד וטוען לא חטפתי), אלא אנו מתקנים שבועה חדשה שישבע שחטף את החפץ שלו. התוס' הביאו שלושה הסברים:

א. טענת המיגו חלשה, בגלל שהוא לא באמת היה טוען לא חטפתי, שכן בכך היה מתחייב שבועה מהתורה, לכך הוא מעדיף לטעון את שלי חטפתי ולהישבע רק מדרבנן.

התוס' שללו תשובה זו, והוכיחו מדברי הגמ' בדף ע עמוד א: למרות שבטענה השנייה (שיכל לטעון אותה ולא טען) - אדם מתחייב בשבועה מהתורה, בכ"ז טענת המיגו תקפה. כך מובא בגמ': המפקיד פיקדון ביד שומר, וכתבו שטר על ההפקדה. השומר טוען שהחזיר את הפיקדון, והמפקיד טוען שלא החזיר, וההוכחה שהשטר בידו, (שטרך בידי מאי בעי) - השומר נאמן לאחר שישבע שבאמת החזיר את החוב. זאת בגלל שיש לשומר טענת מיגו, שיכל לטעון: החפץ נאנס, (כל השומרים חוץ משואל פטורים על טענת אונס), ואז היה נפטר לאחר שהיה נשבע שבועה מהתורה שהחפץ נאנס.

התוס' ענו: לדעת ר"ת, שבועת השומרים שהחפץ נאנס - היא שבועה מדרבנן, (השומר חייב בשבועה מהתורה רק אם יש הודאה במקצת), כך שאין הוכחה לומר מיגו כאשר בטענה שלא נטענה יש חיוב שבועה מהתורה, ולכן אצלנו לא אומרים מיגו, שכן החוטף וודאי לא ירצה להישבע שבועה מהתורה, וכן הוא לא יאמר לא חטפתי, כך שיש בכוחו רק לטעון טענה אחת: שלי חטפתי.

ב. ר"י תירץ: זהו מיגו דהעזה, החוטף לא יוכל באמת לטעון לא חטפתי, שהרי יש עד אחד שמעיד שהוא באמת חטף, והוא לא יעז להישבע כנגדו, כך שאין לו שתי טענות, אלא יש לו רק טענה אחת לטעון: חטפתי את שלי. טענה זו לא סותרת את דברי העד, שכן באמת יתכן שהחפץ שייך לו. אומנם לעולם אילו לא היה עד - היה החוטף נאמן בגלל מיגו שיכל להישבע שזהו החפץ שלו[17].
ג. ריב"ם הסביר: באמת יש לחוטף טענת מיגו טובה, ובכ"ז מחייבים אותו לשלם, בגלל שיש עד אחד, וכך היא ההלכה בעד אחד: לנתבע יש שתי אפשרויות: א)- להישבע כנגד דברי העד. ב)- לשלם. במקרה בו נחסמת האפשרות הראשונה להישבע - נשארת לו רק האפשרות השנייה לשלם.

מתי אין דין נסכא דרבי אבא

ישנם מספר מקרים בהם דנו הפוסקים, האם אומרים את דין נסכא דרבי אבא:

א. התוס' (מס' כתובות דף יח: ד"ה ובכולי) והרמ"ה כתבו: רק בשבועה דאורייתא, אנו אומרים את דברי רבי אבא: 'כל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם', אבל בשבועה דרבנן - אין אומרים 'כל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם'. וכ"פ המחבר בסעיף יד.
ב. לקמן סעיף טז מבואר, שלא אומרים את דברי רבי אבא: 'כל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם' אצל יורשי הלווה. התוס' במסכת בבא קמא דף מו עמוד א (ד"ה דאפילו) הסבירו: לא אומרים כלל זה, במי שלא אמור לדעת. (עיין לעיל עמוד 57 בהערה).
ג. נחלקו הראשונים, האם אומרים את דברי רבי אבא: 'כל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם', בגלגול שבועה. בעל התרומות (מובא ברא"ש מס' ב"מ פרק ח סימן י) סבור, שלא אומרים זאת בגלגול שבועה, בין אם אינו יכול להישבע על גלגול שבועה, ובין אם אינו יכול להישבע על עיקר שבועה.

אבל הרמ"ה (מובא בשלטי דיבורים מס' שבועות דף ל עמוד א) סבור, שכלל זה חל גם בגלגול שבועה, זאת מכיוון שהנתבע התחייב שבועה מהתורה, וגלגול שבועה דאורייתא הוא, וטוען שאינו יודע על הגלגול - נחשב כמחויב שבועה ואינו יכול להישבע, שחייב לשלם. המחבר בסעיף טו כתב את שיטת התרומות בשם י"א קמא, ואת שיטת הרמ"ה בשם וי"א בתרא.

מקרים בהם יש דין נסכא דרבי אבא

מדין נסכא דרבי אבא מבוארות מספר הלכות:

א. כאשר יש עד אחד המעיד כדברי התובע - חייב הנתבע להישבע שבועה דאורייתא להכחיש את דברי העד ולומר היפך דברי העד. אך אם הנתבע אינו יכול להישבע כנגד העד, כגון במקרה המובא בגמ': הנתבע מודה שחטף, אלא טוען ששלו חטף, כך שאינו יכול להישבע שלא חטף, (דהיינו הנתבע אינו יכול להישבע היפך מדבריו), במקרה זה הדין הוא שכל המחויב שבועה ואינו יכול להישבע - חייב לשלם. שכן לנתבע יש שתי אפשרויות: א)- להישבע כנגד דברי העד. ב)- לשלם. במקרה בו נחסמת האפשרות הראשונה להישבע - נשארת לו רק האפשרות השנייה לשלם.
ב. נתבע האומר: 'איני יודע אם לוותי', ויש לתובע עד אחד שמסייעו - חייב הנתבע להישבע כנגד העד, או לשלם. גם כאן אין לנתבע אפשרות להישבע כנגד העד, שכן העד העיד שלווה, והנתבע צריך להישבע שלא לווה, אך הנתבע טוען 'איני יודע', לפיכך נחסמת ממנו אפשרות השבועה, והוא מחויב לשלם.
ג. הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק ד הלכה ח) הוסיף גם את המקרה הבא: התובע מנה מחברו, אך הנתבע טוען: 'נכון לוויתי ממך, אבל גם אתה חייב לי מנה', ויש לתובע עד אחד, נמצא שהנתבע מחויב להישבע כנגד דברי העד, אך אינו יכול להישבע, שהרי הוא מודה לדברי התובע ועדו, לפיכך משלם.
ד. הרמב"ם (שם הלכה ט) הוסיף גם את המקרה הבא: התובע את חברו במנה, והנתבע מכחיש ואומר 'לא היו דברים מעולם', ובא עד אחד והכחיש את דברי הנתבע. הדין הוא שהנתבע מחויב שבועה על דבריו[18].

בשלב זה, הנתבע חזר ושינה את גרסתו וטוען: 'נכון שלוויתי, אבל פרעתי'. כעת הנתבע נמצא בפלונטר, שכן הוא כבר מחויב שבועה על כך שלא לווה, אך הוא לא יכול להישבע שלא לווה, שהרי כעת הוא טוען שכן לווה, נמצא שחזרנו לדברי רבי אבא: 'כל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם'.

ה. הגמ' במסכת בבא מציעא דף צח עמוד א הביאה גם את המקרה הבא: "דאמר רבא: (התובע את חברו) מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים והשאר - איני יודע, (הנתבע מודה במקצת החוב, אך לגבי החמישים הנוספים, הנתבע אומר: 'איני יודע אם לוויתי ממך'. הדין הוא שחייב לשלם את החמישים בהם מודה, וחייב שבועה על החמישים הנותרים, כדין מודה במקצת, אך הנתבע אינו יכול להישבע שלא לווה, שהרי אומר איני יודע, לכן צריך לשלם), מתוך שאינו יכול לישבע - משלם".

מודה בשטר ויש עד אחד על הקיום

הש"ך בס"ק מב כתב: "מכאן נראה, בממרמות שלנו, (שטר ממרנות, דהיינו שטר שהלווה כתב בו בכתב ידו שהוא חייב לכל מי שיוציא את השטר), אם יש עד אחד על הקיום, (יש עד אחד המקיים את כתב יד הלווה, דהיינו מאמת שבאמת הלווה כתב את השטר חוב. עד זה נחשב כעד אחד המחייב את הנתבע להישבע ולהכחיש את דברי העד), מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון, רק שיכול לטעון פרעתי במיגו דמזויף, וכיון שיש עד אחד שהוא חתימתו, (של הלווה), לא הוי מיגו, (הלווה נאמן לטעון בשטר ממרני פרעתי, רק בגלל טענת המיגו שיכל לטעון שהשטר מזויף, אך כאן הלווה אינו יכול לטעון שהשטר מזויף, שהרי יש עד אחד המקיים ומעיד שהלווה חתם על השטר חוב, כך שכל טענת המיגו שלו אינה קיימת), וא"כ הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, (הלווה מחויב להישבע להכחיש את העד שכלל לא לווה, אך אינו יכול להישבע שלא לווה, שכן יש עד אחד שהלווה חתם על ההלוואה, כך שיש להחיל עליו את הדין שכל המחויב להישבע ואינו יכול להישבע - משלם). ועיין לעיל סימן נא סעיף ב ודוק".

הנתיבות בס"ק ט הקשה: ע"פ דברי הש"ך, שוב אין צורך לקיים את שני העדים, מספיק שנקיים עד אחד, כך שהלווה יחויב שבועה, אך לא יוכל להישבע כנגד העד, ובכך יחויב לשלם?

הגהות אמרי ברוך תירץ: יש לחלק בין שטרי ממרנות, בהם מספיק קיום של עד אחד כדברי הש"ך, ובין שאר שטרות שיש צורך בקיום שני העדים החתומים על השטר. בשטרי ממרנות, אין ללווה טענת מיגו, שכן זהו מיגו דהעזה, שבאמת הוא לא יטען שהשטר מזויף, שיחשוש לטעון כך כנגד העד המעיד שהשטר כתוב בכתב יד הלווה, אבל בשטר חוב החתום ע"י שני עדים, יכול הלווה לטעון שהשטר מזויף, כך שטענת המיגו שלו תקפה, ואין כאן מיגו דהעזה.

המחבר כתב בסעיף יב: "מנה לי בידך שהלויתיך, והלה אומר: איני יודע אם הלויתני, ועד אחד מעיד שהלוהו, או שאמר (הנתבע): איני יודע אם פרעתיך - הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ומשלם".

ובסעיף יג: "מנה הלויתיך והרי עד אחד, והלה אומר: כן הוא אבל פרעתיך, או שאומר לו: אתה חייב לי כנגד אותו מנה, אם זה העד מעיד שלא פרעו אותו מנה, כגון שלא זזה ידו מתוך ידו, או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו; וכן אם טען תחלה: לא היו דברים מעולם, ואחר כך הוציא עליו עד אחד, וחזר ואמר: לויתי ופרעתי - בכל אלו הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ומשלם. הגה: אבל במקום שיכול לומר: פרעתי, או: החזרתי - לא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, דנאמן במגו. כן הסכימו האחרונים ז"ל. (המגיד פ"ד דטוען וריב"ש סוף סימן שצ"ב). טענו: חטפת חפץ, ויש לו עד אחד שחטפו, והוא אומר: ודאי חטפתי אבל שלי הוא - הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ומשלם. הגה: י"א דוקא כהאי גוונא, שהעד מעיד שלא בא לידו בתורת משכון. אבל אם מעיד שבא בידו בתורת משכון, ואינו זוכר כמה הלוה עליו - המלוה נאמן בשבועתו לומר כמה הלוה עליו, ולא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה וכו', הואיל ובא לידו בדין. (הרשב"א בתשובה סי' אלף מ', וסי' תתקצ"ח). ויש חולקין (הרמב"ן בתשובה ס' פ"ד), וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ח. מנה לי בידך, אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע - מתוך שאינו יכול לישבע, משלם; והתובע אינו צריך לישבע, אלא אם ירצה הלוה יחרים סתם על מי שנוטל ממונו שלא כדין. אבל אם השיבו: חמשים לויתי ממך ופרעתיך וחמשים האחרים איני יודע אם לויתי אם לאו, ישבע היסת שפרע החמשים ושאינו יודע מהחמשים שתבעו בהם".

ובסעיף יד: "לא אמרינן מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם - אלא בשבועה דאורייתא. אבל אם מן התורה הוא - פטור משבועה; אע"פ שמדרבנן חייב - לא מקרי מחוייב שבועה".

ובסעיף טו: "יש אומרים דלא אמרינן בשבועה הבאה על ידי גלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם, בין שלא היה יכול לישבע על עיקר שבועה הבאה עליה גלגול וצריך לשלם, אלא ישבע כו' על הגלגול או מהפכה על שכנגדו (טור), בין שיכול לישבע על עיקר השבועה ושעל ידי גלגול אינו יכול לישבע. וי"א שכיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה, והוא טוען על הגלגולים: איני יודע - קרינן ביה שפיר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ומשלם".

סעיף טז

טענת יורש הנתבע: 'איני יודע'

הטור כתב בשם בעל התרומות (מובא בשלטי דיבורים מס' שבועות דף ל עמוד א): מתי אנו אומרים שאם הנתבע אומר 'איני יודע' - חייב לשלם? רק כאשר הנתבע הוא הלווה עצמו, אבל אם הלווה מת, והנתבעים אלו היורשים שלא יודעים האם אביהם באמת חייב לתובע - פטורים היורשים, שכן אילו האב היה קיים, היה יכול לטעון שפרע את חובו ולהיפטר, ואף הב"ד טוענים ליורשים שהאב פרע ונפטרים מלשלם.

נחלקו הראשונים, האם היורשים צריכים להישבע: לדעת הרי"ף, היורשים נשבעים שבועת היסת, שאינם יודעים כלום. וכן כתב ר"י ברצלוני: היורשים צריכים להישבע 'שלא פקדני אבא'. אבל לדעת הרא"ש והעיטור, היורשים כלל אינם נשבעים, לא שבועת היסת ולא שבועת היורשים 'שלא פקדנו אבא'. שכן יורשים צריכים להישבע רק כאשר הם רוצים לגבות, אך אין הם נשבעים בכדי להיפטר. וכ"פ המחבר.

הגמ' במסכת שבועות דף מז עמוד א כותבת: "דתני רבי אמי: שבועת ה' תהיה בין שניהם - ולא בין היורשין". (השבועה תהיה רק בין שני בעלי דין חיים, ולא בין יורשי בעלי דין על אבותיהם שנפטרו).

"היכי דמי? אילימא דאמר ליה (יורש התובע ליורש הנתבע): מנה לאבא ביד אביך, ואמר ליה: חמשין אית ליה וחמשין לית ליה". (יורש הנתבע מודה במקצת החוב ומכחיש שאר החוב, ועל מקרה זה כתבה תורה שאין שבועת מודה במקצת, שכן רק לבעלי דין יש שבועה ולא ליורשים).

"מה לי הוא ומה לי אבוהא? (מה הסברא להבחין בין האב לבין היורש, הרי היורש טוען טענת ברי, שמודה במקצת ומכחיש השאר, ומכיוון שטוען ברי, נמצא שאין כל הבדל בין האב ליורש, ולמה שהיורש לא ישבע כפי שאביו היה נשבע על הודאה במקצת).

"אלא לאו דאמר ליה (יורש התובע ליורש הנתבע): מנה לאבא ביד אביך, אמר ליה: חמשין ידענא וחמשין לא ידענא". (הר"ן בדף כט עמוד א הסביר: מדובר שהבן היורש מודה שאביו חייב חמישים, כגון לווה שהודה בפני המלווה, ובפני יורש המלווה, ובפני יורש הלווה, כך שיש כאן טענת ברי של יורש המלווה. אומנם לגבי החמישים הנוספים, הבן אינו יודע, על מקרה זה אנו אומרים שהפסוק פוטר את היורש מלהישבע, שכן היורש אינו אמור לדעת מעצמו על חובות אביו, ואין אנו מחילים עליו את הדין של מי שאינו יכול להישבע שמחויב לשלם).

מדברי הגמ' מבואר, ניתן לחייב את היורש בשבועה, רק במקרה בו התובע טוען טענת ברי, דהיינו התובע טוען שהלווה הודה ליורש הלווה שחייב, כך שהיורש מודע לקיום החוב, רק במצב זה ניתן לחייב את היורשים בשבועה דאורייתא, אך אם היורש אינו יודע, אין אנו מחילים עליו את הדין שכל המחויב שבועה ואינו יכול להישבע, משלם.

הש"ך בס"ק נו כתב: גם במקרה בו ההלוואה עצמה הייתה בפני יורש הלווה, כך שלתובע יש טענת ברי, והיורש מודה במקצת, היה ניתן לומר שהיורש חייב שבועה דאורייתא, אך הש"ך כתב במסקנה: משמע מהפוסקים שהיורשים יצטרכו להישבע רק שבועת היסת.

יודגש, כל הדיון כאן הוא רק בהטלת שבועה על היורשים, אבל בכדי לגבות מלווה ע"פ - ניתן לגבות רק כאשר הלווה מודה לפני מיתתו שחייב, או בהלוואה שלא הגיע מועד הפירעון, או בלווה שנידו אותו על כך שלא שילם, כמבואר בסימן קח סעיף א. ואם מדובר במלווה בשטר, אם אין נאמנות - המלווה נשבע ונוטל.

המחבר כתב בסעיף טז: "התובע ליורש הלוה, מלוה על פה, לא שנא אם אמר היורש: 'איני יודע אם לוה אם לאו', ויש עדים שלוה, לא שנא אמר: 'איני יודע אם פרע אם לא', לא שנא אמר: 'חמשים ידענא וחמשים לא ידענא' - פטור אפילו בלא שבועת היורשים, אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע שמורישו חייב לו כלום. אבל אם הודה בחמשים וכפר בחמשים, שאמר: 'חמשים חייב לך ולא יותר', הרי הוא כשאר מודה במקצת, ונשבע שבועה דאורייתא".

סעיפים: ג' כ'

טענת יורש התובע: 'איני יודע'

הגמ' במסכת שבועות דף מב עמוד א כותבת: "רבי אליעזר בן יעקב אומר: פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו, (יש מציאות בה אדם מודה מעצמו ללא תביעה, ויצטרך הוא להישבע על הודאתו). כיצד? אמר לו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס - הרי זה נשבע, וזהו שנשבע על טענת עצמו". (הלווה בא מעצמו ליורש המלווה ואומר לו אביך הלווה לי כסף, והחזרתי לו חצי מהסכום, נמצא שהודה במקצת וחייב שבועה על הודאת עצמו).

"וחכ"א: אינו אלא כמשיב אבידה ופטור". (לדעת חכמים המודה לבן המלווה, שהיה חייב לאביו מעות וטוען ששילם מקצת החוב - אין הוא חייב שבועת מודה במקצת, שכן המודה מעצמו, ללא תביעה, שחייב למלווה שכבר נפטר, הרי הוא כמו משיב אבידה[19]).

הגמ' בעמוד ב העמידה כך: יורש שתובע מנה וטוען: 'ברי לי שאבי הלווה לך מנה', והנתבע מודה בפני היורש על מקצת החוב - לדעת רבי אליעזר בן יעקב אנו מחייבים את הנתבע להישבע, ואין לומר שהנתבע משיב אבידה, שכן יתכן והנתבע היה רוצה להכחיש את כל התביעה, אך אינו מעז פניו בפני יורש הטוען ברי, לכן הודה במקצת וחייב שבועה. אבל אם היורש אינו אומר בוודאות ברי לי שהנתבע חייב לאבי, והנתבע מודה במקצת - פטור הוא משבועה, שכן הרי הוא כמשיב אבידה, ואלו הם דברי המשנה בדף לח עמוד ב: "מנה לאבא בידך, אין לך בידי אלא נ' דינר - פטור, מפני שהוא כמשיב אבידה". דהיינו המשנה דיברה במקרה בו הבן לא טוען ברי, לכן הנתבע שהודה במקצת - פטור משבועה דהוי כמשיב אבידה.

הרי"ף (דף כג.) והרא"ש (סימנים כב-כג) פסקו כרבי אליעזר בן יעקב. לאור זאת כתב הטור: למרות שיש חילוק לגבי טענת ספק של הנתבע, בין נתבע הטוען איני יודע ובין יורש הטוען איני יודע, כמובא בסעיף טז, בכ"ז לגבי התובע, אין חילוק בין תובע הטוען טענת ספק ובין יורש התובע הטוען טענת ספק, בשניהם הנתבע לא ישבע על טענת ספק.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ג: "אם לא תבעו אדם, אלא הוא מעצמו אומר: 'מנה היה לאביך בידי ונתתי לו חמשים ונשאר לו חמשים' - פטור אף משבועת היסת". (בעה"ת שער ז' ושער ל"ח ורמב"ם פ"ד מהל' טוען דין זה).

ובסעיף כ: "טענו: 'סבור אני שיש לאבא בידך מנה', בין שתובע ללוה עצמו בין שתובע ליורשיו - אין לו עליהם שבועה כלל, אלא חרם סתם. אבל אם טענו: 'ברי לי שמנה לאבא בידך': אם הודה מקצת - נשבע שבועת התורה, ואם כפר הכל - נשבע היסת בין תבעו ללוה עצמו בין תבעו ליורשיו". (טור).

סעיפים כא-כב

יורש התובע חוב שלא ראה

נחלקו הראשונים, במקרה בו אב אמר לבנו שפלוני חייב לו מנה, ותבעו היורש, והנתבע הודה במקצת.

א. שיטת הרמב"ם (שם פרק א הלכה ז) - דין הנתבע כדין משיב אבידה ופטור מהשבועה. הש"ך בס"ק עו הסביר: מכיוון שהיורש לא ראה את ביצוע ההלוואה, או את הודאת הנתבע, והתובע מתבסס רק על אמירת אביו, הוה ליה ספק, ונתבע המודה במקצת טענתו המסופקת של היורש - נחשב כמשיב אבידה, ופטור גם משבועת היסת.

לשיטת הרמב"ם, רבי אליעזר בן יעקב סבור, שיורש התובע - יכול לתבוע רק כאשר יש לו טענת ברי בצורה מוחלטת, דהיינו היורש ראה את ביצוע ההלוואה או את ההודאה, אבל אם היורש טוען טענת ברי מסופקת, דהיינו הוא לא ראה ממש את ההלוואה או ההודאה, אלא רק נאמר לו שיש הלוואה - במקרה זה אין הנתבע חייב לשלם.

ב. שיטת הראב"ד - טענת היורש נחשבת לטענת ברי, שכן רבי אליעזר בן יעקב הצריך את היורש התובע לטעון ברי, ובסופו של דבר טענתו בריאה היא, אומנם לא ברי בצורה מוחלטת, אך בכ"ז זו טענת ברי, ולפיכך חייב הנתבע בשבועה דאורייתא.

וכן כתב רבנו האי גאון: תובע הטוען שאביו אמר לו שפלוני חייב לו מנה, או שראה כתוב בפנקס אביו בכתב יד אביו שפלוני חייב לו, והנתבע מודה במקצת - חייב שבועה דאורייתא, ואם הנתבע כופר בכל - חייב שבועת היסת. אומנם אם התובע טוען נאמר לי שפלוני חייב לו - הנתבע לא חייב שבועה.

ג. שיטת רבנו ברוך (מובא במרדכי מס' שבועות סימן תשע"ב) - הנתבע אינו חייב בשבועה דאורייתא, אבל חייב בשבועת היסת אפ' אם כופר בכל, שכן לדעת רבנו ברוך, בכל מקרה בו יש רגלים לדברי התובע, דהיינו דברי התובע מבוססים - הנתבע חייב שבועה.

המחבר כתב את שיטת הרמב"ם בי"א קמא ואת שיטת הראב"ד בי"א בתרא. הש"ך בס"ק עז כתב: הסכמת האחרונים כפי שיטת הרמב"ם וסיעתו.

תובע חוב שהוגד לו מאחרים

הרמ"א בסעיף כג הביא שתי שיטות, במקרה בו התובע אומר שהוגד לו מפי אנשים נאמנים או מפי קרובי משפחה שהנתבע חייב לו, האם יש לחייב את הנתבע שבועת היסת. רבנו ברוך סבור, שיש לחייב את הנתבע בשבועה גם אם אחר או קרובו אמר לו שפלוני חייב מעות. הרמ"א פסק: קרוב נאמן רק אם אינו נוגע בדבר[20]. הש"ך בס"ק פב כתב: קרוב נאמן רק כאשר יש ביסוס לדברי התובע.

המרדכי (מס' שבועות סימן תשע"ב) כתב: רבנו שמחה חלק על רבנו ברוך (רבנו שמחה הציג שאלה לפני רבנו ברוך), לדעתו לא ניתן לחייב את הנתבע שבועה, רק על סמך אמירה שאחרים אמרו לתובע, וכך כתב רבנו שמחה: "אך להשביע חבירו על שחושדו, ואמר שחושדו מפי אחרים - אין הדעת סובלתו".

הסמ"ע בס"ק נז הבין, שמחלוקת זו תלויה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד לעיל, האם ניתן לחייב את הנתבע שבועה, כאשר היורש תובע חוב שלא ראה אלא נאמר לו ע"י אביו. אבל הש"ך בס"ק פב כתב: אין להשוות בין יורש הטוען אמר לי אבא ובין תובע הטוען הוגד לי מפי אחרים, רק ביורש התובע וטוען אמר לי אבא, יש סברא להאמין לו, שכן מדרך העולם שאב אומר לבניו את שמות הלווים החייבים לו מעות, ולכך נאמן לחייבו שבועה (ע"פ הראב"ד), משא"כ בתובע על סמך שאחרים אמרו לו - לא ניתן להסתמך על כך, שכן כל אחד יכול לטעון כך ולחייב שבועה ללא ביסוס, לכן גם הראב"ד יודה שפטור משבועה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כא: "האומר לחבירו: 'אמר לי אבא שיש לו בידך מנה', והלה אומר: 'אין לו בידי אלא חמשים' - יש אומרים שפטור אף משבועת היסת; ויש אומרים שחייב לישבע שבועת התורה. ועיין לקמן סימן זה סעיף כג".

ובסעיף כב: "אמר: 'מצאתי כתוב בפנקסו של אבא שאתה חייב לו מנה, וברור לי שהוא כתב ידו' - יש מי שאומר שמשביעין אותו היסת".

סעיפים יז-יח

טענת ספק

הגמ' במסכת שבועות דף מ עמוד ב כותבת: "אמר רב נחמן: ומשביעין אותו שבועת היסת; מאי טעמא? חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו".

הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק א הלכה ז) למד מגמ' זו, שלא נשבעים שבועת היסת על טענת ספק. כגון תובע הטוען: נראה לי שאתה חייב לי מנה, וכד'. שכן הגמ' כתבה חזקה אין אדם תובע, אא"כ יש לו טענה בריאה.

בעל התרומות (שער לו ח"ג סי' ג) כתב: גם האומר לחברו שחייב לו כסף, וכעת חברו תובע ממנו הכסף - אין זה טענת בריא, שכן יכול לומר משטה אני בך, ורק כאשר אדם מודה שחייב כסף לחברו בפני עדים ואומר 'אתם עדי' - הוי טענת בריא שיכול לחייב את הנתבע בשבועת היסת.

תובע הטוען ספק ויש רגלים לדבר - המרדכי (מס' שבועות סימן תשע"ב) כתב בשם רבי ברוך: אומנם על טענת ספק אין שבועת היסת, אבל כאשר יש טענת ספק מבוססת, שיש רגלים לדבר - מחייבים את הנתבע שבועת היסת. המרדכי הביא דוגמא: שמעון שהיה בבית ראובן, ומצא ראובן את תיבתו פרוצה, וחושד הוא בשמעון - יכול להשביע את שמעון שבועת היסת. וכ"פ הרמ"א.

הסמ"ע בס"ק מט כתב: תובע הטוען ספק ויש רגלים לדבר, אמרנו שהנתבע חייב שבועה. במידה והתובע יתפוס מהנתבע שלא בנוכחות עדים - תפיסתו תפיסה. וכן מובא בשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן קסח): במידה ויש רגלים לדבר, נחשב כאילו יש עדות ידיעה בלא ראייה, ומועילה תפיסה.

אבל הש"ך בס"ק סד כתב: לא ניתן להוציא ממון מספק, ואין תפיסתו מועילה, ומפקינן מיניה. הש"ך הביא ראייה לדבריו, מההלכה המובאת בסימן רסב סעיף ב: אדם שמצא חפץ שנפל משני אנשים - המאבד לא התייאש ובטוח שיוכל למחרת לתפוס ממנו, ובדין זה כתב הרא"ש שמועילה התפיסה, שכן המאבד טוען טענת ברי, לכן יכול לתפוס, אבל כאן שטוען טענת שמא - אין הוא יכול לתפוס.

הפתחי תשובה בס"ק כ כתב בשם ספר עטרת צבי (סימן עה): מעשה בשני בעלי חנויות צמודים, (רק קיר העשוי מנסרים מפריד בין שתי החנויות), ובאחת החנויות נגבו סחורה ומעות, בעל החנות שם לב שיש לוח עץ שנראה שיצא ממקומו, ועוד סימנים המראים ששכנו פרץ לחנותו וגנב את הסחורה. לאחר מספר ימים בעל החנות בו בוצעה הגניבה תפס מהחנות של שכנו החשוד בגניבה. העטרת צבי פסק כדברי הסמ"ע, שמועילה תפיסה כאשר יש אומדנה שחברו גנב ממנו.

העטרת צבי העיד, שהיו לומדים שהשיגו על הפסק, שכן הלכה כדברי הש"ך, שלא מועילה תפיסה, אך העטרת צבי דחה את דבריהם, שיכול התופס המוחזק לטעון קים לי כדברי הסמ"ע. וכן נראה מדברי הגהות אשרי (מס' ב"מ פרק ב סימן ט).

הפתחי תשובה הקשה על העטרת צבי: דברי ההגהות אשרי לא מועילים, מכיוון שהסמ"ע ג"כ הביאם, ובכ"ז הש"ך חלק עליהם. עוד קשה: המשנה למלך (הלכות מלוה ולוה פרק ד הלכה ו) כתב: לא ניתן לומר קים לי, כאשר עצם התפיסה שנויה במחלוקת. כאן יש מחלוקת בין הסמ"ע ובין הש"ך בדין התפיסה, כך שלא ניתן לומר קים לי כשיטה המתירה לתפוס.

הפתחי תשובה עוד הקשה על עטרת צבי: החוות יאיר (סימן קסה) כתב: בכל מחלוקת בין הסמ"ע לש"ך - יש לפסוק כש"ך, שכן הוא בתרא, (למעט המקרים בהם "הדיינים מכירים בטעם נכון שהש"ך העביר הדרך על הסמ"ע"). ואם פסק כסמ"ע, הוי כטועה בדבר משנה. כך שלא ברור כיצד העטרת צבי פסק כדברי הסמ"ע.

אומנם, כתב הפתחי תשובה, כאן יש עוד פוסקים שכתבו כדברי הסמ"ע, ואותם פוסקים נחשבים כבתרא טפי, ולכך יש לפסוק כמותם.

הפתחי תשובה הלכה למעשה פסק כדברי עטרת צבי, שכן יש פוסקים שחלקו על המשנה למלך והתירו לומר קים לי כשיטה שמותר לתפוס. וכ"פ הש"ך בספר תקפו כהן (אות קא-קב), התומים (סימן כה) והנתיבות (סימן פז ס"ק ט).

הפתחי תשובה כתב בשם השבות יעקב (חלק ב סימן קסח): רק במקום שיש אומדנא דמוכח - יכול לתפוס, וכתב שכך גם הסמ"ע סבור שמועילה תפיסה רק כאשר יש אומדנא דמוכח. השבות יעקב יותר בתרא מהש"ך, והוא פסק כדברי הסמ"ע. ומכיוון שיש עוד פוסקים שכתבו כדברי הסמ"ע, ואותם פוסקים נחשבים כבתרא טפי, ולכך יש לפסוק כמותם.

הפתחי תשובה כתב בשם התומים (ס"ק יז): התופס על סמך חשש וטענת שמא, במידה ודבר התפיסה ייוודע לבית הדין - לא תועיל לו התפיסה, שאין הב"ד יכולים לאשר תפיסה בדמי, (אא"כ התופס טוען בוודאות שהוא תופס חפץ השייך לו, משא"כ כאן שטענתו היא שתפס בגלל שרגלים לדבר), אומנם אם הוא תפס מעצמו ללא ידיעת הבית דין - לא עבר על איסור, "כי ליבו אנסו".

חשד במקום שיש מספר אנשים - הפתחי תשובה (שם) כתב בשם שו"ת ברית אברהם (סימן ו): מעשה בבעה"ב, שנגנבו ממנו חפצים, ובעה"ב העסיק משרת ומשרתת, אך חשד במשרתת שהיא גנבה, שכן היא הייתה מוחזקת לגנבת.

הברית אברהם פסק: הבעה"ב לא יכול לתפוס את המשכורת שלה בשווי הגניבה, מכיוון שהחשד אינו מבוסס, שכן במקום הגניבה יש עוד אנשים, ומשכך שוב אין אומדנא דמוכח שאחד מהם הוא הגנב. (אא"כ יהיו הוכחות ברורות ואומדנא דמוכח, לחשוד דווקא באדם מסוים יותר מהאחרים).

שניהם טוענים ספק על סכום ההלוואה

בספר התרומות (שער לח ח"ג סי' א-ב) מובאת מחלוקת הפוסקים, במקרה בו גם התובע וגם הנתבע מסופקים על סכום ההלוואה. (טענת ספק ע"י התובע והנתבע), כגון מלווה האומר הלוויתי לך, אך איני יודע כמה, והנתבע מודה שלווה וגם הוא אינו יודע כמה. י"א הנתבע אינו מחויב בשבועת היסת, אפ' לא בכדי לצאת ידי שמים, ומספיק שישלם מה שברור לו שחייב. וי"א מכיוון שהנתבע זוכר שלווה - אינו יוצא ידי שמים עד שיתפשר עם המלווה במה שיוכל.

המחבר בסעיף יח כתב את השיטה הראשונה בסתמא, ואת השיטה השנייה בשם י"א. וכ"פ הש"ך בס"ק סז כשיטה הראשונה.

אומנם בעל התרומות כתב: תובע הטוען שהנתבע חייב לו סכום כסף, כגון שאומר הלוויתי לך לפחות שתי כסף ופרוטה, והנתבע מודה שלווה וגם הוא אינו זוכר כמה לווה - על הב"ד לחקור ולשאול את הלווה האם זוכר שלווה לפחות פרוטה, אם הנתבע זוכר שלווה לפחות פרוטה, הדין יהיה כך: לתובע יש טענת בריא שטוען שהנתבע חייב לו יותר ממה שהנתבע מודה. הנתבע הודה בפרוטה וחייב שבועה כדין מודה במקצת, ומכיוון שאינו יכול להישבע - משלם. (הנתבע ישלם את הסכום שזוכר התובע, דהיינו שתי כסף ופרוטה). אך אם אינו זוכר שלווה פרוטה - הנתבע ישבע שבועת היסת ויפטר. וי"א שאין צורך בחיקור בית הדין, אלא בכל מקרה חייב לשלם. המחבר כתב בסעיף יט את דברי בעל התרומות בסתם, וכתב בי"א את השיטה השנייה.

שניהם טוענים ספק על הפירעון

הש"ך בס"ק סה כתב בשם מהרשד"ם (חו"מ סימן מ): תובע ונתבע שמסופקים לגבי הפירעון, (האם הלווה כבר פרע את חובו), יש לחלק בין חוב בשטר ובין חוב בע"פ: במלווה בשטר - הלווה חייב לשלם גם בטענת ספק, שכן קיום השטר מוכיח שלא פרע, אבל במלווה ע"פ - הנתבע אינו חייב לשלם, ורק אם רוצה לצאת ידי שמים ישלם. מהרשד"ם הוכיח זאת מסעיף יז. אך הש"ך כתב שאין ראייתו ראיה, ויתכן לומר שגם בבא לצאת ידי שמים - פטור.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף יז: "כל טענת ספק - אין משביעין עליה כלל. כיצד? אמר לו: 'כמדומה לי שיש לי אצלך מנה', או: 'מנה שהלויתי לך כמדומה לי שלא פרעתני' - פטור אף משבועת היסת, ואפילו לצאת ידי שמים - אינו מחוייב, כיון שתובע אומר: שמא, והנתבע אינו מודה לו, ואומר: ברי. וכן אם אמר לחבירו: 'נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי', אבל לא היתה ההודאה בעדים - אין זה טענת ברי, שאין זה יודע שחייב לו אלא בהודאת פיו, והודאה שלא בעדים או אפילו בעדים ולא אמר: אתם עדי, אינו כלום, שיכול לומר: משטה אני בך. אבל אם טען לחבירו: 'הודית לי מעצמך שאתה חייב לי כך וכך, ואמרתי לעדים: אתם עדי או אתה אמרת: אתם עדי', ואין העדים כאן, זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת שלא אמר לעדים: אתם עדי. ואם יהפכנה עליו, ישבע הטוען שהודה לו באתם עדי ויטול. הגה: וי"א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר, כגון שהיה שמעון בבית ראובן, ומצא ראובן תיבתו פרוצה, וניטל ממנה מה שהיה בתוכה, והוא חושד שמעון - יכול להשביעו היסת. (מרדכי פ' הדיינים ותשובת מיימוני סוף קנין ס"ו); וכן נראה לי להורות". (צ"ע דבתשו' מיימוני שם קאי אבא ליטול וכדלקמן סי' צ"א ס"ג בהג"ה ואין עניינו לכאן ע"ש).

ובסעיף יח: "טענו שניהם ספק, כגון שטענו: 'הלויתיך ואינו יודע כמה', והשיבו: 'אמת שהלויתני ואיני יודע כמה' - אין הנתבע נשבע אפילו היסת, ומשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים. ויש אומרים שכיון שזוכר שלוה - אינו יוצא ידי שמים עד שיתפשר עם המלוה במה שיוכל. ובין כך ובין כך - יכול המלוה להחרים סתם על כל מי שיודע הוא חייב לו ואינו פורעו".

ובסעיף יט: "טענו: 'איני יודע כמה הלויתיך, אבל לפחות הלויתיך שתי כסף ופרוטה', או שטענו מנה והלוה אומר: 'אמת לויתי ממך ואיני יודע כמה' - יש לבית דין לחקור ולשאול לו: 'אף על פי שאינך יודע הסכום, אתה יודע לכל הפחות שאתה חייב לו פרוטה', ואם הודה, הרי הודה במקצת, ומתוך שאינו יכול לישבע, משלם. ודוקא שטענו דבר שהוא אמור בו. ומחרים סתם על מי שלקח מה שאינו חייב לו. ואם אומר: אפילו בפחות משוה פרוטה איני יודע בודאי - הרי זה נשבע היסת ונפטר מדיני אדם. ויש אומרים שאפילו לא שאלוהו בית דין - חייב לשלם, שהרי אין הודאתו פחות משוה פרוטה".

סעיף כג

תובע המתבסס על עד אחד

הגמ' במסכת שבועות דף מ עמוד א כותבת: "אמר רב נחמן בר יצחק אמר שמואל: לא שנו (דברי המשנה, שחיוב שבועת מודה במקצת, חל רק כאשר הטענה היא שתי כסף ופרוטה), אלא בטענת מלוה והודאת לוה, (כאשר המלווה תובעו שתי כסף ופרוטה, והנתבע מודה במקצת, במקרה זה יש חיוב שבועה דאורייתא על הנתבע), אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד, אפילו לא טענו אלא בפרוטה - חייב". (כאשר יש עד אחד המעיד לטובת התובע, הנתבע חייב שבועה גם אם התובע תובעו רק בפרוטה אחת).

"מאי טעמא? דכתיב: 'לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת' - לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם, (עד אחד אינו יכול לחייב אדם ממון), אבל קם הוא לשבועה, (עד אחד המעיד עם התובע - מחייב את הנתבע להישבע כנגד העד ולהכחיש את דבריו, ואם לא נשבע - צריך לשלם). ותניא: כל מקום ששנים (עדים) מחייבין אותו ממון - עד אחד מחייבו שבועה".

נחלקו הראשונים, במקרה בו התובע אינו יודע שהנתבע חייב לו, וכל תביעתו מתבססת רק על סמך עדות העד. לדעת ר"י מיגאש (מס' שבועות דף מח:) ורבנו אפרים (מובא ברא"ש סימן ה), לא ניתן להשביע את הנתבע רק על סמך עדות העד, צריך שהתובע עצמו יטען טענת בריא, אך כאן התובע טוען טענת שמא, שאינו יודע האם חייב לו, וכל התביעה מבוססת על העד, במקרה זה הנתבע פטור. וכך מוכח מדברי הגמ' שהדגישה: 'טענת מלוה והעדאת עד אחד', ז"א לא מספיקה עדות העד, אלא צריך גם את טענת התובע.

הרא"ש (שם), הרי"ף והרמב"ם (שם פרק ד הלכה יז) פסקו: הנתבע מחויב שבועה דאורייתא על סמך עד אחד שמעיד בפנינו, גם כאשר התובע טוען שמא, שכן עדות העד מעלה את טענת התובע לטענת ברי. אומנם אם העד אינו מעיד לפנינו - הנתבע פטור גם משבועת היסת.

המחבר פסק כרמב"ם, וכ"פ הש"ך בס"ק פ: "כן הסכמת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים, וכן עיקר, וכן הלכה רווחת בישראל, ודלא כבעל גדולי תרומה שכתב דהמוחזק יכול לומר קים לי כרבוותא דפטרי משבועה".

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף כג: "טענו בספק על פי העד, כגון: 'פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה', והוא כופר, והביא העד - משביעו שבועה דאורייתא, כאלו היה טוענו טענת ברי. הגה: אבל אם אין העד לפנינו להעיד - לא מקרי טענת ברי מה שאמר ששמע מפי אחרים, ואין משביעין על טענה זו, דהוי טענת ספק. (טור בשם הראב"ד). ויש אומרים דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן, אפילו קרוב שלו - משביעין אותו היסת. (טור בשם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וב"י בשם הרמב"ן והר"ן ונ"י פ' הדיינים), וכן נראה לי להורות. ודוקא שאותו שאומר מפיו אין נוגע בעדות". (ת"ה סי' ש"מ).

סעיפים כד-כה

המלווה מבטל השטרות לפני השבועה

המשנה במסכת שבועות דף מג עמוד א כותבת: "המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון". (המלווה אחראי על המשכון ומכיוון שאבד המשכון, הלווה יוריד מתשלום החוב את שווי המשכון).

"אמר לו (מלווה ללווה): סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה. (הלוויתי לך סלע ונתת לי משכון בשווי חצי סלע, כך שעדיין אתה חייב לי חצי סלע). והלה אומר: לא כי, אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה, (שווי המשכון היה זהה לשווי החוב, וכעת התקזזנו ואיני חייב לך כלום) - פטור". (כדין כופר בכל).

"סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה, והלה אומר: לא כי, אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרים היה שוה, (הלווה מסכים שהחוב היה בשווי סלע דהיינו ארבעה דינרים, אך טוען שהמשכון היה שווה שלושה דינרים, וכעת הוא חייב למלווה רק דינר אחד) - חייב". (לשלם את הדינר ולהישבע על השאר כדין מודה במקצת).

"...ומי נשבע, (מי נשבע על שווי המשכון, האם הלווה נשבע שהמשכון שווה שלושה דינרים, או המלווה נשבע שהמשכון שווה שני דינרים)? מי שהפקדון אצלו, (דהיינו המלווה נשבע), שמא ישבע זה, (הלווה ישבע שהמשכון שווה שלושה דינרים), ויוציא הלה את הפקדון". (ולאחר שהלווה ישבע, יוציא המלווה את המשכון ויוכיח כדבריו ששווה רק שני דינרים, נמצא שהכשלנו את הלווה בשבועת שקר).

וכך מובא בגמ' בעמוד ב: "והשתא דאמר רב אשי, (במסכת ב"מ דף לה עמוד א), דקיימא לן: זה (המלווה) נשבע שאינה ברשותו, וזה (הלווה) נשבע כמה שוה, (כדין מודה במקצת), הכי קאמר (כך יש להסביר את משנתנו): מי נשבע תחלה"?

"מי שהפקדון אצלו, (המלווה נשבע ראשון שהמשכון אינו ברשותו, ורק אח"כ ישבע הלווה כמה היה שווה, שאם נאמר שהלווה ישבע ראשון כמה המשכון שווה, יש חשש) שמא ישבע זה (הלווה על שווי המשכון), ויוציא הלה (המלווה) את הפקדון".

לאור דברי הגמ', פסק הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יד הלכה טו): התובע את חברו, והנתבע כפר בכל, הדין הוא שהנתבע חייב שבועת היסת. במידה והנתבע מבקש מהתובע שיוציא את כל השטרות שיש בידו, שאומר שנתן בידו שטרי אמנה, וחושש הנתבע שלאחר שישבע, יוציא המלווה את השטרות ויגבה מהם - הב"ד אומרים לתובע שיוציא את השטרות, ואם אומר שאין לו, מבקשים ממנו שיבטל את כל השטרות.

המחבר כתב בסעיף כד: "האומר לחבירו: 'מנה לי בידך', והלוה אומר: 'אין לך בידי כלום', או: 'פרעתיך', ואמר התובע: 'השבע לי היסת', והשיב הנתבע: 'הלא יש לך שטר עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה, ואחר כך תוציא השטר הפרוע ותגבה בו' - אומרים לו: 'הבא השטר'; ואם אמר התובע: 'לא היה לי שטר מעולם', או: 'היה לי שטר ואבד', אומרים למלוה: בטל כל שטר שיש לך עליו קודם לזמן הזה ואחר כך תהשבעהו היסת או תחרים סתם ואחר כך צא ובקש השטר".

ובסעיף כה: "אמר הנתבע: 'איני נשבע עד שתבטל כל עדים שיש לך עלי מתביעה זו' - אין שומעין לו".

[1] הרמב"ם (הלכות עדות פרק יז הלכה א) כתב: גם אם "אנשים רבים וגדולים בחכמה וביראה" אמרו לעד שמה שהוא מעיד אכן אירע, והוא מעיד כאילו הוא ראה את המציאות עליה הוא מעיד - נקרא עדות שקר. "שנאמר והוא עד או ראה או ידע, ואין לך עדות שמתקיימת בראייה או בידיעה אלא עדות ממון, וכל המעיד מפי אחרים הרי זה עד שקר ועובר בלא תעשה שנאמר לא תענה ברעך עד שקר".

[2] אומנם ערוך השולחן (סעיף ד) כתב: אין טעם מדוע רק מודה במקצת חייב בשבועה מהתורה, והכופר בכל פטור משבועה מהתורה. אלא זו גזירת הכתוב.

[3] בסימן פח סעיף ה, מובאת מחלוקת ראשונים מהו הסכום המינימאלי הנצרך בכדי לחייב שבועה את השומרים: שיטת הרא"ש (מס' שבועות פרק ו סימן ו) - דין השומרים שווה לדין מודה במקצת, כך שגם בכפירת השומר, צריך שהשומר יכחיש לפחות שתי מעות. הסמ"ע בס"ק ח הסביר: עיקר הלימוד שצריך שתי מעות, הוא מהפסוק הכתוב גבי שומרים, אומנם הגמ' במסכת סנהדרין בדף ב עמוד ב כתבה: עירוב פרשיות כתוב כאן, דהיינו, אין הפסוק 'כי הוא זה' מדבר על דין שומרים, אלא הוא מדבר על דין לווה המודה במקצת, בכ"ז אין לומר שהפסוק מדבר רק על הלוואה ולא על פיקדון, שכן אין אנו אומרים עיקור פרשיות, אלא אנו אומרים עירוב פרשיות, כך שהכתוב גבי שומרים נכון הוא גם לגבי הלוואה וגם לגבי שומרים. וכ"פ הרמ"א.

שיטת הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ב הלכה ח) - שבועת השומרים אינה צריכה להיות על שתי מעות, אלא אפ' הפקיד פרוטה או שווה פרוטה, וטען השומר שאבדה - נשבע. אומנם על פחות מפרוטה - אינו נשבע, שאין ב"ד נזקקים לפחות משווה פרוטה. הסמ"ע בס"ק ח הסביר: הרמב"ם סבור שהלימוד ממנו אנו למדים שצריך טענה בשווי שתי מעות כסף - נאמרה רק גבי מודה במקצת ולא גבי פיקדון, שעיקור פרשיות כתוב כאן. וכ"פ המחבר.

[4] לדעת רבי אבהו, מדין תורה יש להצריך שלושה דיינים מומחים בכל דיני ממונות, שכן בפרשת שומרים כתוב שלוש פעמים 'אלוהים', דהיינו דיינים מומחים, (שמות פרק כב פסוקים ו-ח: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש... אם לא ימצא הגנב, ונקרב בעל הבית אל האלהים, אם לא שלח ידו במלאכת רעהו... אשר יאמר כי הוא זה עד האלהים יבא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים - ישלם שנים לרעהו"). ומכיוון שעירוב פרשיות כתוב כאן, הרי שיש להחיל את המובא בדיני שומרים גם על דיני הלוואה, אלא שחכמים הקלו בדיני הודאות והלוואות, שגם דיינים שאינם מומחים יכולים לדון, זאת בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, שאם נאמר שרק דיינים סמוכים יכולים לדון בהלוואות, המלווים יחששו להלוות, שמא הלווה יכפור והמלווה לא ימצא דיינים סמוכים שידונו לו.

אבל לדעת רב אחא אין אומרים עירוב פרשיות בפרק כב, ולפיכך רק בדיני שומרים צריך שלושה דיינים סמוכים, אבל בהודאות והלוואות, מדין תורה מספיק דיין אחד, שכן כתוב "בצדק תשפוט עמיתך", אלא שהחכמים הצריכו שיהיו שלושה דיינים משום יושבי קרנות.

הגמ' כתבה: הנ"מ בין השיטות, אלו דברי שמואל המתיר לשניים לדון דין תורה, (אומנם נקראים ב"ד חצוף), לפי שיטת רבי אבהו שמהתורה צריך שלושה דיינים מומחים, אין שניים יכולים לדון, אבל לפי רב אחא שמעיקר הדין אחד יכול לדון, הרי שהוא סובר כשמואל ששניים שדנו דיני ממונות - דיניהם דין. לגבי פסיקת הלכה במחלוקת רבי אבהו ורב אחא - עיין בסימן ג סעיף א.

[5] הגמ' בדף ד עמוד א, צירפה שני ק"ו, מהם אנו למדים שעדות העדים עדיפה על פני הודאת הנתבע, ומשכך יש ללמוד שאם מודה בפיו חייב שבועה, וודאי שגם עדות עדים תחייב את הנתבע שבועה. הק"ו הראשון נקרא 'פיו' (מובא בדף ג עמוד ב), והק"ו השני נקרא 'עד אחד' (מובא בדף ג עמוד ב). הגמ' בדף ד עמוד א צירפה את שני הלימודים 'פיו ועד אחד'.

כך הלימוד הנקרא 'פיו': "ומה פיו שאין מחייבו קנס, (אדם שהודה בפיו - אינו חייב בקנס) - מחייבו שבועה, (אדם שהודה בפיו, יכול להתחייב שבועה, כגון אם הוא הודה במקצת - חייב שבועה), עדים שמחייבין אותו קנס - אינו דין שמחייבין אותו שבועה".

כך הלימוד הנקרא 'עד אחד': "מה עד אחד שאין מחייבו ממון - מחייבו שבועה, (עד אחד המעיד לטובת התובע - יכול לחייב את הנתבע להישבע, אך אין בכח עד אחד להוציא ממון מהנתבע), עדים שמחייבין אותו ממון - אינו דין שמחייבין אותו שבועה".

הגמ' בדף ד עמוד א חיברה בין שני הק"ו, כך שעל כל פירכא שיש על אחד מהק"ו - יבוא הק"ו השני ויסייע, ויש צד משותף בניהם כמבואר בהרחבה בגמ'.

למסקנא הגמ' למדה את דין רבי חייא קמייתא, מפיו וגלגול שבועה.

[6] ישנם שני סוגים של עדות מיוחדת, בדיני ממונות ובדיני נפשות. הגמ' במסכת סנהדרין התייחסה לעדות מיוחדת בדיני ממונות, והגמ' במסכת מכות התייחסה בעיקר לעדות מיוחדת בדיני נפשות.

[7] לקמן בסוף סימן פח, יובאו עוד מקרים בהם המודה במקצת, לא יתחייב שבועה.

[8] הרשב"א (ח"ג סימן עה) הביא דוגמא: הנתבע היה ערב של התובע, והוצרך הנתבע לשלם ריבית לגוי עבור התובע.

[9] הסמ"ע בסימן פז ס"ק ח כתב: מדובר שהלווה נתן את הכסף באופן מידי. וכך גם מובא בתרומות. אך הש"ך בס"ק ב העיר: לשונו של הסמ"ע אינו מדוקדק, שכן מספיק שהכסף מוכן ביד הלווה להשיב למלווה בפני הבית דין. וכך גם משמע מדברי הר"ן (מס' שבועות דף יז.), הטור והמחבר. הש"ך סיים: יתכן וגם הסמ"ע והתרומות מסכימים שמספיק שהכסף יהיה מוכן, והלשון שכתבו 'נתנו' - אינו בדווקא.

[10] כאן המקום לציין לאמור בסימן רח: מקח הנעשה באיסור האם מתבטל? - רבנו האי פסק בתשובה (מובא ברא"ש סימן יט): כל קניין, גם אם נעשה באיסור - המקח קיים. דין זה נלמד מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף סה עמוד א, גבי מלווה בריבית, אביי פסק שאם הלווה הביא למלווה בגד בתשלום הריבית במקום מעות - המלווה צריך לשלם ללווה רק את סכום הבגד, אך אין הוא צריך להחזיר את הבגד שקיבל, שכן המלווה קנה את הבגד, למרות שקנאו באיסור.

הרא"ש (שם) כתב: גם רבא הסבור שצריך להחזיר את הבגד, דיבר רק על בגד שנלקח באיסור ריבית, ויש לחוש שמא יאמרו האנשים פלוני לובש בגד של ריבית, אבל בשאר מקח שנעשה באיסור - המקח קיים.

אומנם המרדכי (מס' שבועות סימן תשפ"ד) כתב: הנשבע או נדר שלא למכור, ועבר על שבועתו ומכר - המכר אינו תקף. הבית יוסף הקשה על כך: לאור דברי רבנו האי והרא"ש לעיל, דבריו דחויים, והמכר תקף למרות שנעשה באיסור. וכ"פ הרמ"א.

הסמ"ע בס"ק ג פסק כדברי המרדכי, והקשה על הבית יוסף והרמ"א, שכן ביו"ד סימן רל סעיף א, הרמ"א פסק הרמ"א כדברי המרדכי, וכך כתב הרמ"א: "י"א כל מי שנשבע שלא לעשות איזה דבר, כגון שנשבע שלא למכור חפץ פלוני, ועבר ומכרו - אין במכירתו כלום, הואיל ועבר על שבועתו. (במרדכי הגהות דשבועות)"?

עוד יש להקשות על דבריהם, הרי רבא במסכת תמורה כתב, שכל מעשה הנעשה בעבירה, שאדם עבר על ציווי ה' - מעשיו אינם תקפים, וכך נפסק להלכה, א"כ כיצד כאן שעבר על שבועתו המקח חל?

וכך כתבה הגמ' במסכת תמורה דף ד עמוד ב: "אמר אביי: כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד. אם עביד - מהני; דאי סלקא דעתך לא מהני, אמאי לקי? רבא אמר: לא מהני מידי, והאי דלקי - משום דעבר אמימרא דרחמנא הוא".

לכן כתב הסמ"ע: במקרים שהובאו במסכת בבא מציעא, ניתן לקיים את המקח ללא איסור, שהרי המלווה החזיר את החיטים שגבה כריבית, וכן החזיר את שווי הגלימה, (אילו לא הייתה בעיה של חילול השם), כך שהאיסור בטל, לכן המקח קיים. משא"כ בדברי המרדכי, לא ניתן לקיים את המקח בלי לעבור על איסור, כגון הנשבע לא למכור ועבר ומכר, נמצא שקיום המקח חל באיסור, שעבר על שבועתו, לכן מקח בטל. (למרות שניתן להישאל על השבועה, אין זה צד היתר, שכן נחשב כפנים חדשות שבאו לכאן, שכל עוד שהשבועה קיימת - אין בה כל צד היתר).

הסמ"ע הקשה: התוס' (שם דף ו. ד"ה והשתא) חילקו בין איסור שהתורה אסרה, במקרה זה רבא אומר שאם עבר על דבר ה' - מעשיו בטלים, ובין איסור שהאדם בדה מלבו, כגון הנשבע שלא לגרש את אשתו, ועבר על שבועתו וגרשה - היא מגורשת, שכן אין איסור לגרש אישה, אלא הוא בדה מלבו איסור זה, במקרה זה אם עבר על איסור שבדה מלבו - מהני. א"כ מדוע המרדכי כתב שהנשבע שלא למכור ועבר ומכרו - הקניין לא חל, הרי זהו איסור שבדה מלבו, וגם אם עבר עליו, המקח צריך להיות תקף?

הסמ"ע ענה: החילוק שכתבו התוס', בין איסור תורה ובין איסור שאדם בדה מליבו - הובא כתירוץ לשאלה ששאלו התוס', ולא סומכים על תירץ בכדי לפרוך גמ' מפורשת. וכך גם נראה מדברי הגמ' במסכת כתובות דף פא עמוד ב: "אמר רב יוסף: כיון דאמור רבנן לא ליזבין, אף על גב דזבין - לא הוה זביניה זביני". הגמ' סתמה ואילו חילוקו של התוס' היה הכרחי, הייתה הגמ' מחלקת בין איסור תורה ובין איסור שאדם בדה מליבו. לכן וודאי צריך לחלק את החילוק המבואר לעיל, בין מקח שניתן לקיימו ללא איסור, (המקח קיים), ובין מקח שלא ניתן לקיימו ללא איסור (המקח בטל).

הט"ז (על סעיף א) הקשה על דברי הסמ"ע: לפי החילוק שכתב הסמ"ע, מקח שנעשה באיסור ולא ניתן לקיימו בלי לעבור על איסור - המקח בטל. הרי בסימן קצה סעיף יא מבואר, שמקח הנעשה בשבת - המקח תקף למרות שהוא נעשה באיסור ולא ניתן לקיימו בלי שיעברו על איסור?

הט"ז ענה: יש לחלק בין איסור עצמי שיש במקח ובין איסור חיצוני שחל על המקח. במסכת כתובות דף פא עמוד ב, יש איסור בעצם המכירה, (כמבואר שם בהערה), לכן אם היבם עבר על האיסור ומכר את נכסי אחיו שנפטר - המכירה מתבטלת. אבל כאשר אין איסור בעצם המכירה, אלא חל איסור חיצוני על המקח, כגון המוכר בשבת, אין איסור בעצם המכירה, אלא האיסור חל בגלל השבת, (היום גרם לאיסור ולא המקח עצמו גרם לאיסור) - המקח לא מתבטל. וכן גם במקרה המובא במסכת בבא קמא בדף ע עמוד ב, (מבואר שם בהערה), קניין שחל בשבת - תקף. הט"ז סיים: "וסברא טובה היא לחלק כן, דדוקא ביש ריעותא בעיקר המעשה - הוי כאילו לא נעשה".

הש"ך בס"ק ב ג"כ חילק כפי שכתב הסמ"ע, אלא שפסק כפי שפסק הב"ח, דהוי ספיקא דדינא, והמוציא מחברו עליו הראייה.

נמצא אפוא, לפי דברי הט"ז, במקרה המובא במרדכי, (נשבע לא למכור את נכסיו) - אין איסור בעצם המכירה, אלא האיסור הוא חיצוני, השבועה שנשבע, לכן המכירה תקפה. אבל לדעת הסמ"ע, הנשבע לא למכור את נכסיו - המכירה מתבטלת, שכן לא ניתן לקיים את המקח בלי לעבור על איסור. ולדעת הש"ך, המוציא מהמוחזק עליו הראייה.

הנתיבות בס"ק ב חילק כך: אם עבר על איסור שלא ניתן לחזור ולבטל את האיסור, (העבירה נעשתה ללא שום אפשרות תיקון), אנו אומרים אי עביד - מהני, שכן אין תועלת בביטול תוקף המעשה. אבל במקרה בו ניתן לבטל את האיסור, בזה אמר רבא 'אי עביד - לא מהני', וזאת בכדי שהאדם יחזור בו מהעבירה ויתקן את איסורו, לכן אנו לא נותנים תוקף למעשיו.

העובר על איסור דרבנן - נחלקו הפוסקים, האם העובר על איסור מדרבנן, המקח תקף. המרדכי (מסכת שבועות סימן תשפ"ד) סבור, שגם באיסור דרבנן - המקח בטל. כך גם משמע מדברי הגמ' במסכת כתובות המובאים לעיל, שחכמים אסרו למכור את נכסי האח שנפטר, ואם מכר - המכירה מתבטלת. וכך גם כתב הסמ"ע בס"ק ג. אבל הרדב"ז (ח"ו סי' ב אלפים סח) כתב: רק העובר על איסור תורה - המקח בטל, אך העובר על איסור דרבנן - המקח לא בטל.

[11] מדברי הנתיבות בסימן צד ס"ק ג משמע, גם במקרה שהלווה אומר שכמעט בטוח ששילם, אבל אינו יודע בוודאות אם שילם, וליבו נוקפו בדבר - עדיין נחשב כטוען שמא ועליו לשלם, ככל לווה האומר איני יודע אם פרעתי.

[12] הש"ך בס"ק ל כתב: גם אם המלווה אומר: ברי לי שלא פרעת לי את החוב, (המלווה ג"כ לא יודע האם הלווה חייב, אך יודע בוודאות שלא קיבל מעות מהלווה), בכ"ז הלווה פטור מלשלם. וכך מוכח מפשט הגמ', שאם היינו אומרים במציאות זו שהלווה חייב לשלם, היה אפשר להביא מקרה זה כמציאות בה הלווה חייב לשלם, והגמ' לא הייתה צריכה לשנות את פשט המשנה ולהעמיד שמה שכתוב חייב - זה רק בכדי לצאת ידי שמים.

וכן כתב הט"ז (על סעיף י): מכיוון שהלווה בא והודה מעצמו - פטור גם אם המלווה טוען ברי שלא פרעת לי. הט"ז הוסיף: אם המלווה טוען טענת שמא, (המלווה והלווה מסופקים שמא החוב כבר נפרע) - הלווה לא צריך לשלם ופטור מידי שמים, שכן הלווה בא והודה מעצמו. (עיין סעיף יח).

הנתיבות בס"ק ז כתב: התומים בס"ק ח הקשה: מדוע הלווה פטור מלשלם, הרי הלווה הודה שלווה, ולמלווה ברור שהלווה לא פרע את החוב, כך שניתן לחייב את הלווה? התומים ענה: טענת הברי של המלווה גרועה, שכן היא באה לאחר שהמלווה שמע את טענת השמא של הלווה, ויתכן ובגלל זה אזר אומץ לטעון טענת ברי. אך התומים דחה זאת.

הנתיבות פסק כשיטת הש"ך, ("מ"מ כיון שהש"ך והט"ז מסכימים - נראה שכן עיקר") וביאר: המשנה למלך (הלכות שאלה פרק ד הלכה א) הסביר מדוע לווה הטוען איני יודע אם פרעתיך - חייב לשלם: טענת השמא של הלווה גרועה, שכן אילו באמת היה פורע את החוב - היה יודע זאת בוודאות, ומכיוון שהוא מסתפק וודאי שלא פרע את חובו.

הנתיבות הוסיף: אנו מחזיקים את הלווה כשקרן. אומנם כאשר הב"ד יודע בוודאות שהלווה באמת לא יודע האם פרע את החוב - לא הוחזק לשקרן ופטור מלשלם. כאן הב"ד יודע בוודאות שהלווה לא משקר, שכן יש ללווה טענת מיגו שיכל לשתוק ולא לבוא מעצמו למלווה, לכן פטור מלשלם. (הנתיבות העיר: "מיגו דאי בעי שתיק - עדיף מכל המיגות כמבואר בש"ס בכמה דוכתי").

[13] התוספות במסכת בבא קמא דף מו עמוד א (ד"ה דאפילו) הקשו: יורש שאומר: 'חמשין אית ליה וחמשין לית ליה' - אנו מחייבים אותו בשבועה כדין מודה במקצת ואומרים: מה לי הוא ומה לי אבוהא, א"כ נאמר אותו דבר גם ביורש שאומר: 'חמשין ידענא וחמשין לא ידענא', נחייב אותו בשבועה ונאמר: מה לי הוא ומה לי אבוהא? התוס' ענו: יורש שאומר: 'חמשין ידענא וחמשין לא ידענא' - לא חייב שבועה, שכן היורש לא יכול לדעת על כל חובות אביו. ומכאן הסיקו התוס': גם באדם שלא יכל לדעת - לא אומרים מתוך שאינו יכול להישבע משלם.

הש"ך בסימן עב ס"ק נא: כתב: לדעת הרמב"ם (הלכות שאלה פרק ה הלכות ו-ז), גם כאשר לא יכל לדעת, (כגון בפיקדון) - אומרים מתוך שאינו יכול להישבע משלם.

הש"ך תירץ את קושיית התוס': רק ביורשים בגלל דין טענינן אנו לא אומרים מתוך שאינו יכול להישבע משלם. דהיינו היורשים הם לא הבעלי דבר, אלא אביהם הוא הבעל דבר, לכן הב"ד טוענים ליתומים טענה שאביהם יכל לטעון, ומכיוון שהאב יכל לטעון: חמישים אני חייב וחמישים אני בוודאות לא חייב, ובכך היה נשבע ונפטר, לכן גם כאן טוענים ליתומים ופוטרים אותם מלשלם.

הש"ך פסק כדברי הרמב"ם: "לדעת התוס' וסיעתם, א"כ פעמים הוי משואיל"מ ופעמים לא, ונצטרך לחקור אימתי הוה ליה לידע ואימתי לא ה"ל לידע, וזה דוחק, דכי נתנה התורה דבריה לשיעורין?! וגם לא מצינו בש"ס בשום מקום לחלק בכך, אלא נראה כהרמב"ם וסיעתו".

[14] מדברי הגמ' מבואר, יורש שאומר: 'חמשין אית ליה וחמשין לית ליה' - חייב שבועה, אך יורש שאומר: 'חמשין ידענא וחמשין לא ידענא' - פטור מלשלם. הר"ן (סוף דף מז.) הקשה: ניתן להאמין ליורש שאומר: 'חמשין אית ליה וחמשין לית ליה', במיגו שיכל לומר: 'חמשין ידענא וחמשין לא ידענא'?

הר"ן ענה: יורש שאומר: 'חמשין ידענא וחמשין לא ידענא', צריך להישבע שבאמת לא יודע, כך שטענת המיגו לא תגרום לו לרווח, שכן גם בשתי הטענות היורש צריך להישבע, גם בטענה השנייה שיכל לטעון הוא צריך להישבע, כך שאין טעם לעשות מיגו.

הר"ן עוד תירץ: לא אומרים מיגו שיכל לומר איני יודע. התוספות (מסכת בבא מציעא דף צז. ד"ה ביום) הסבירו: לא מסתבר שהוא באמת יטען איני יודע, שבכך נראה שהתובע דובר אמת והוא מתחמק.

[15] הקצות בס"ק יא כתב: המקור לדין של רבי אבא, הוא מהפסוק הזה כפי שהגמ' למדה. ומכאן שדינו של רבי אבא הוא "דין תורה ממש. ומדברי תשובת מוהרש"ך חלק א' דף קס"ח נראה מבואר דמה דאמרינן מתוך אינו אלא תקנתא דחכמים ע"ש וצ"ע".

[16] הגמ' שם כתבה: רב ושמואל חלקו על רבי אבא, לדעתם מי שלא יכול להישבע - פטור מלשלם, שכן עד אחד לא מחייב ממון, אלא רק מחייב את הבעל דין לברר את דבריו, לכן עליו להישבע, אך אם לא יכול להישבע - נפטר מתשלום. אומנם לדעת רבי אבא, עד אחד נאמן גם בממונות ויכול לחייב ממון, אלא שיש כח לבעל דין להישבע ולבטל את דבריו, כאן מכיוון שהבעל דבר לא יכול להישבע הוא חייב לשלם.

[17] התוס' הקשו על תירוץ זה: לפי דברי ר"י, אין כלל טענת מיגו, א"כ מה היא סברתם של רב ושמואל שחלקו על רבי אבא ופטרו אותו מלשלם, הרי אין לחוטף טענת מיגו ואין סיבה לפוטרו. אך צריך לציין, שבמסכת שבועות דף לב עמוד ב, התוספות (ד"ה הוה) הביאו כדברי ר"י ולא דחו את דבריו.

הסטייפלר (קהילות יעקב מס' ב"ב סימן כה) תירץ את קושיית התוס': ישנן שתי טענות שפוטרות את הנתבע: א)- טענת מיגו. ב)- טענת הפה שאסר הוא הפה שהתיר. מבין שתי הטענות הללו, טענת הפה שאסר הוא הפה שהתיר - חזקה יותר מהטענה הראשונה, (ז"א יש לה כח רב יותר לפטור את הנתבע), שכן בטענת מיגו, אם נסלק את כל טענותיו, (נחזור למצב הראשון בו הנתבע לא טען את הטענה הראשונה וודאי שלא טען את הטענה השנייה), אנו נמצאים במציאות בה הנתבע חייב לשלם, אבל בטענת הפה שאסר הוא הפה שהתיר, אם נסלק את כל טענותיו, הוא פטור מלשלם, (שהרי הוא מעצמו בא ואסר את עצמו, ואילו לא היה אומר כלום - לא היה מתחייב).

ובכן, רב ושמואל סבורים, שכל החיוב של החוטף נובע מהודאתו, (הודה שחטף), דהיינו הפה שאסר, אך מיד לאחר מכן הוא מוסיף: חטפתי חפץ השייך לי, דהיינו הפה שהתיר. ובגלל טענת הפה שאסר הוא הפה שהתיר, סברו רב ושמואל לפטור את הנתבע. (ולא בגלל טענת מיגו, לכן לא אכפת להם שטענת המיגו לא תקפה, שהיא מיגו דהעזה, שהרי סיבת הפטור אחרת לגמרי ואף עדיפה על טענת מיגו).

אך רבי אבא סבור, לא ניתן לפטור את העד בגלל הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שכן יש עד אחד והוא אוסר ולא הודאת הנתבע אוסרת, אלא ניתן לפוטרו רק בגלל טענת מיגו, אך גם המיגו נופל בגלל שזהו מיגו דהעזה, ולכן הוא חייב לשלם. (אך רב ושמואל יאמרו, שהעד כלל לא מחייב את הנתבע, שכן לשיטתם, העד יכול רק לחייב בירור אך לא לחייב ממון, ולכן החיוב נובע מכח הפה שאסר ולא מכח העד).

[18] אילו היו שני עדים שלווה - היה מחויב לשלם, שהרי הנתבע טוען שכלל לא לווה, ואם לא לווה - וודאי שלא פרע את חובו, כך שבמקרה בו הנתבע טוען לא לוויתי ויש שני עדים שלווה - חייב הנתבע לשלם, אומנם כעת שיש רק עד אחד שלווה - חייב הנתבע להישבע כדבריו שבאמת לא לווה.

[19] בעלי אבידה התובעים את המוצא שהחזיר רק חלק מהאבידה, לכאורה נחשב המוצא כמודה במקצת הטענה, אך חכמים פטרו את המוצא משבועה, תקנה זו חכמים תיקנו, בכדי שבנ"א לא יחששו להחזיר מציאות לבעליהם.

[20] הש"ך בס"ק פג כתב: "ולי צ"ע בדין זה אפילו במעיד לפנינו, לפי שלא מצאתי חידוש זה בשום אחד משאר הפוסקים, וגם מצאתי תשובות רבינו תם (וריב"ם) בתשובות מיימוני לספר קנין סי' כ"א, משמע שם להדיא איפכא".