בית הדין

ז תמוז התשעז | 01.07.17

 

חנות המוכרת שני סוגי חצוצרות. הזולה באלף ₪, והיקרה בארבעת אלפים ₪. מה הדין באדם שקנה חצוצרה באלף ₪, ולאחר שנה חזר לחנות לבצע אי אלו תקונים נצרכים בחצוצרה, והנה נתגלה כי החצוצרה שברשותו היא מאלו העולות ארבעת אלפים ₪. הקונה מבקש להחליף לו את החצוצרה ותו לא. ואילו בעל החנות טוען כי על הקונה לשלם דמי שכירות על החצוצרה שהייתה ברשותו במשך השנה, או שישלם ההפרש ויטול לעצמו את החצוצרה היקרה.

הרב ינון אליה חדאד

תשובה:

אם מדובר בחצוצרה שלא הייתה עומדת להשכרה, הלוקח פטור לחלוטין. ואם מדובר בחצוצרה שהייתה עומדת להשכרה, על הלוקח לשלם דמי שכירות החצוצרה הזולה. ואם ברור שיש הנאה מהחצוצרה היקרה בעצם השימוש (ולא רק באיכות הקול או במראה או במותג), אזי צריך לאמוד שווי הנאה זה, ואותו ישלם הלוקח בניכוי שליש. אמנם כל זה בביטול מקח גמור, דהיינו שהמוכר מחזיר ללוקח את מעותיו. אמנם אם המוכר לא מוכן להחזיר המעות אלא רק מחליף את החפץ מחמת "תעודת האחריות", או שנותן לו תמורתו "זיכוי" אזי הלוקח פטור לחלוטין מכל תשלום.

נמוקים:

הדין הוא שכאשר התגלה שהמקח הוא מקח טעות, אזי הלוקח מקבל מעותיו חזרה, אך צריך לשלם למוכר דמי שכירות מלאים על הזמן שבו השתמש ונהנה במה שהיה החפץ ברשותו, ודין זה הוא דווקא בחפץ העומד להשכרה. והטעם לזה, שהלוקח בשימושו בחפץ "אכל" את מה שהפסיד המוכר בכך שלא יכול היה להשכיר את החפץ.

אך לענין הנאת הלוקח מהחצוצרה היקרה, כיוון שלא ידע כלל שמקבל חצוצרה יקרה, יכול לטעון שאילו היה יודע היה מוותר על ההנאה ממנה. ובכגון זה הכלל הוא שעליו לשלם דמי ההנאה פחות שליש, שזה שמה ששמו חכמים שאדם מוכן לשלם גם אם לא הייתה דעתו מתחילה על אותה הנאה.

אמנם כל זה הוא בביטול מקח גמור. אך אם מתחילה סוכם שבמקרה של טעות המוכר יחליף את החפץ, נמצא שדעת המוכר לספק ללוקח כלי לשימוש מרגע המכירה, ונמצא שמה שהשמתש בחפץ היה ברשות המוכר.

ואף אם לא סוכם כן מתחילה, אלא שבפועל המוכר לא מוכן להחזיר המעות ללוקח, אזי אינו יכול לתבוע מהלוקח דמי שכירות, שאינו יכול לטעון ביטול מקח כדי לקבל מעות מהלוקח, ולא להסכים לביטול מקח כדי להחזיק במעות הלוקח.

ובהרחבה:

א. האם זה מקח טעות?

הדבר ברור שבכה"ג המקח בטל, דהו"ל מקח טעות, שהרי לא נתכוון המוכר למכור אלא חצוצרה זולה ובטעות מכר את היקרה. וה"ז בכלל מה ששנינו (ב"ב פג:) "מכר לו חטין רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו".

וכן נפסק בש"ע (סי' רלג) "ואם מכר לו רעות ונמצאו יפות, אפילו לא נתאנה בסכום, מוכר יכול לחזור בו והלוקח אינו יכול לחזור אפילו אם הוזלו".

וכ"ש בנ"ד שגם נתאנה המוכר בסכום.

ומה שיש לדון כאן הוא האם אכן חייב הקונה בדמי שכירות על השנה שבה החזיק בחצוצרה בטעות.

ב. ראשונים שמחייבים דמי שכירות במקח טעות

ותחילה נביא דברי הראשונים שמשמע מדבריהם שחייב בדמי שכירות.

בב"מ (סו:) איתא: "אמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא, הדר ארעא והדר פירי" והקשתה הגמ' מדין המוכר פירות דקל שלא באו לעולם, שאף שיכול לחזור בו, מ"מ אין הלוקח צריך להחזיר הפירות שאכל, ותירצה "הכא הלוואה התם זביני". ופירש"י: "הכא הלואה היא - ומיחזי כרבית, שמתחילה בהלואה בא לו, וכרבית קצוצה דמי, ואין אבק רבית בדבר הלואה, אלא בדבר מכר".

אמנם בתוס' כתבו בשם ר"ת שהטעם שמחזיר המלווה גם הפירות, משום שלא הקנה לו הלווה את השדה אלא בתורת מכר, וכיוון שהמכר אינו כלום דאסמכתא לא קניא, נמצא דהוי מחילה בטעות ולא הויא מחילה. ע"כ. הרי שבמקח טעות על הקונה להחזיר גם מה שנהנה מן החפץ, והטעם משום שלא מחל המוכר על הפירות אלא בטעות.

ובשו"ת הרי"ף (סי' קנג) נשאל באדם שקנה חצר, ולאחר זמן גילה בה מומים שמחמתם רוצה לבטל המקח, והשיב שיכול לבטל המקח. ולענין דמי השכירות על הזמן שבו השתמש בחצר כתב וזו לשונו:

"ומה ששאלת לענין השכירות כשיבטל המקח, דין זה חוזר לענין ההלכה שאמרו גברא דלא עביד למיגר וביתא דלא עבידא לאוגורי, ואם כן הוא אינו נותן שכירות, ואם לאו נותן שכירות"

הרי שחייב לשלם דמי שכירות במקח טעות בתנאים מסויימים, ולקמן נדון באלו תנאים.

ובספר ריקנאטי (סי' תקמב) העתיק תשובת הרי"ף הזו להלכה.

וע"ע בשו"ת הגאונים (הרכבי סי' שלו) שפסקו כיו"ב ממש במקח טעות שבחצר.

וכן פסק הרמב"ם (הל' מכירה פרק טז הל' ח) "המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר".

ובשו"ת הרשב"ש (סי' תעו) נשאל על מקח טעות של בגד והשיב בזה"ל:

"ואם הבגד כבר נעשה ממנו מלבוש ולבשה קודם שנגלה המום והיה מום שלא היה יכול להכירו עד עתה וחוזר הבגד למוכר על פי הדרכים שכתבתי, וצריך ליתן לו שכר לבישתו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה גבי המוכר בית ומצא בו מום".

ובשלה"ג (ב"מ ל:) פסק ע"פ דברי הרמב"ם במי שקנה סוס מחבירו ובא לבטל המקח מחמת מום שמצא בסוס, שצריך להעלות שכר למוכר על השימוש בסוס.

ובב"ק (לג:) איתא גבי שור תם שנגח, שלדעת ר"ע נחשב הניזק כשותף בשור, ולדעת ר' ישמעאל אין לו שותפות אלא שבעל השור נחשב בעל חוב שלו, והשור המזיק משועבד לחוב זה. ובעי רבא מר"נ מה הדין אליבא דר"י אם מכר המזיק את השור, ואסקי' שאין המכר קיים, ומה ששנינו בברייתא שהמכר קיים היינו לרידיא.

וביאר רש"י "לרידיא - שאם חרש בו לוקח, אינו נותן דמי החרישה לניזק". וכיו"ב כ' ר"ח שם: "שאם עשה בו מלאכה הלוקח, אינו יכול להוציא מדי הקונה שכירות אותה מלאכה" ולפ"ז יוצא שלדעת ר"ע הסובר שהניזק שותף בשור ואין למזיק שום כח למכרו, יתחייב הלוקח דמי החרישה לניזק. וזה כשיטת הראשונים הנ"ל, שבמקח טעות חייב הלוקח לשלם דמי השימוש בחפץ. וכ' הרשב"א שכן דעת הראב"ד. וכ' הסכים המאירי וכ' בזה"ל "אבל זו מקח טעות הוא והדר תורא והדר אגרא". וכן פסק הטור (סי' תז).

ג. בירור דעת הרשב"א

אמנם הרשב"א חלק על פירוש רש"י דמשמע מיניה דלר"ע חייב הלוקח לשלם שכירות לניזק. וביאר שכיוון שהמזיק המוכר את השור הוא כגזלן, והלוקח ממנו כלוקח מן הגזלן, וקי"ל (ב"ק צו:) דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ולא משלמים דמי השימוש בחפץ, ה"נ בלוקח שור מן המזיק, לא צריך לשלם דמי השימוש בשור. ומ"ש בגמ' שלרבי ישמעאל המכר קיים "לרידיא" היינו שמותר לו לכתחילה לחרוש, ולר"ע אסור לכתחילה לחרוש, אך לא שאם חרש חייב דמי שכירות[1].

ובספר אור שמח (הל' מכירה פרק טז הל' ח) הביא דברי הרשב"א וכ' שלדעת הרשב"א יש לצדד הרבה שאף בענין מקח טעות פטור מלשלם.

אמנם יש לדחות, שעד כאן לא פטר הרשב"א אלא בגזלן ודאתי מיניה, וגזלן שאני שיש לו קנין מסויים בגזילה, וכמ"ש המאירי (ב"ק לג:) "ומ"מ אנו מפרשים דגזלן הוא דלא מיחייב בדמי חרישה דגזלן קני ליה לגזלה לענין שבח שאינו משלם אלא כשעת הגזלה אבל זו מקח טעות הוא והדר תורא והדר אגרא". ואף שהמאירי חולק על הרשב"א בהגדרת הלוקח מן המזיק כלוקח מן הגזלן, מ"מ למדנו מדבריו החילוק שבין קונה מגזלן למקח טעות.

ועל כרחך לחלק כן, שהרי הרמב"ם בהל' נזקי ממון (ח, ו) כ' "שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה ממנו". וביאר ה"ה שהרמב"ם סובר שהברייתא מ"מכרו מכור" אתיא גם לר"ע, ומ"ש הרמב"ם "אע"פ שהוא מכור", ר"ל, שהלוקח חורש בו לכתחילה, ומשמע שפטור מלשלם דמי שכירות לניזק, והיינו כרשב"א (ולאו מטעמיה). וכן נראה שהבין הגר"א בדעת הרמב"ם, ע' בהגהות הגר"א שעל הש"ס (ב"ק לג:). ואעפ"כ פסק הרמב"ם בהל' מכירה (טז, ח) בדין מקח טעות שעל הלוקח לשלם דמי שכירות למוכר. וצריך לבאר כחילוק הנ"ל. 

וראיתי להגאון רבי ירוחם יהודה ליב פרלמן בהגהות "אור גדול" על המשנה (ב"מ פ"ד משנה ג) שכ' שיתכן שאף הרמב"ם סובר לפטור מדמי שכירות במקח טעות במטלטלים, שעד כאן לא כ' הרמב"ם אלא בקרקע שאינה נגזלת, אבל במטלטלים יודה, וסמך לזה מדברי הרשב"א (ב"ק לג:) שפטר את הלוקח שור מן המזיק אע"פ שהלוקח לא ירד אדעתא דגזלנותא. ועוד סמך מדברי הקצוה"ח (סי' שנד ס"ק ד) שהוכיח כדברי התוס' (ב"ק סח: ד"ה הוא דאמר) שבמקח טעות אף שהחפץ בידי אדם דציית דינא, מ"מ נחשב שהחפץ אינו ברשותו[2]. אלא שהעיר שדברי הקצוה"ח אינם מוכרחים. וסיים: וצ"ע בזה.

ותחילה יש להשיב מדברי הרשב"ש (סי' תעו) הנ"ל שלמד מדברי הרמב"ם למקח טעות בבגד. וכן בשלה"ג (ב"מ ל:) למד מדברי הרמב"ם למקח טעות בסוס. וש"מ שאינם מחלקים בין קרקע למטלטלים בדעת הרמב"ם[3].

ועוד, שהרי הרשב"א שעליו הסתמך האור גדול, אחר שהביא דברי רש"י המחייב את הלוקח מן המזיק בדמי חרישה, כ' וז"ל: "ואני מסתפק בדין זה דמזיק לר"ע כשמכרו כמתכוון לגזול הוא דהניזק שותף הוא וכו', ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית". ומבואר מדבריו שפוטר את הלוקח מצירוף שני הצדדים הללו: א. המזיק הוא כגזלן. ב. הלוקח ממנו גם הוא כגזלן, לענין פטור מדמי השכירות בשור, כיוון שלא ירד אדעתא דאגרא. ואם איתא שבכל מקח טעות ס"ל לפטור את הקונה מדמי שכירות, מדוע הוצרך להקדים שהמזיק כגזלן הוא, היה לו לומר בפשיטות, שכיוון שלוקח זה לא ירד אדעתא דאגרא, דינו כגזלן ואין לחייבו בדמי שכירות. אלא ודאי שבסתם מקח טעות אין לומר שהלוקח כגזלן, שסתם בנ"א אינם גזלנים (וכמ"ש החזו"א ב"ק סי' ג ס"ק יז ד"ה ונראה), וממילא י"ל שירדו אדעתא דאגרא. ורק בלוקח מגזלן, כיוון שבא מכח הגזלן שלא משלם על השימוש בחפץ, גם הוא פטור מדמי שכירות. ושו"ר להגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג (בספר "כתר" ח"ג עמ' 195) שכתב כן בדעת הרשב"א. ומה שכתב הרשב"א "דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית", כוונתו לענ"ד, דאם היה ידוע לנו שירד אדעתא דשכירות, אזי אף שבא מכח הגזלן, מ"מ ישלם שכירות. אלא שמסתמא לא ירד אדעתא דשכירות, וא"כ יש לו דין הגזלן דאתי מחמתיה. ודו"ק[4]. ולפי הדברים האלה עולה שלא רק שאין להביא מהרשב"א ראיה לפטור, אלא להיפך, יש להביא ראיה לחייב[5].

ד. ראשונים שמשמע מדבריהם לפטור מדמי שכירות

ואין לכחד כי מדברי הרמב"ן משמע לכאו' שפוטר בזה, שכן כ' על הגמ' ב"מ הנ"ל: "ואחרים פירשו דהכא כיון דזביני נינהו ותרווייהו סברי דקניא אסמכתא ולא סמכא דעתייהו דתיהדר לאו רבית קצוצה היא אלא אבק רבית, והא דאמר הדרי פירי משום דאע"ג דבעלמא היכא דליכא איסורא כלל מחילה בטעות מחילה היא, היכא דאיכא איסורא לא דאנן סהדי דאניס כיון דאיכא איסורא ולא ניחא ליה אלא דליביה אנסיה, אבל בעלמא ניחא ליה למיקם בדבוריה וכמחילה מדעת דמיא". וסיים: "וזה הפירוש יותר נכון". ומשמע מדבריו שדוקא כאשר אם ימחל המוכר הפירות יהיה איסור, אזי אמרי' דלא ניחא ליה למחול, הא כאשר אין שום איסור במחילת הפירות אמרי' דהויא כמחילה מדעת. וא"כ לפי דברי האחרונים הסוברים דבנ"ד אין משום ריבית, דהיינו הסמ"ע והמחנ"א והגר"א והנתיבות, אין איסור למוכר למחול על דמי השימוש, ונימא דהוי כמוחל מדעת.

אמנם נראה שזה אינו, דלא מיבעיא לדעת הלבוש והב"ח הסוברים שגם בנ"ד יש משום ריבית אם שילם הלוקח דמי החפץ קודם שחזר בו. אלא גם לדעת החולקים וסוברים שאין כאן משום ריבית, י"ל דעד כאן לא קאמר הרמב"ן דהמוכר מוחל, אלא כשמתחילה מכר דבר שידע שיכול לחזור בו, כגון פירות שלא באו לעולם, דבזה שייכת הסברא שכ' הרמב"ן "בעלמא ניחא ליה למיקם בדבוריה", אבל בסתם מכר, לא אמרי' הכי.

אכן מדברי הריטב"א משמע בהדיא שפוטר בכה"ג, שכן כ' בסוגיא דב"מ בזו הלשון "כי מהניא מחילה התם הוא גבי זביני דמעיקרא ועד סוף בתורת זביני נחת ליה לוקח ובתורת זביני אכיל ומחיל ליה מוכר ואין בזה משום רבית, אבל הכא במתני' שעיקרו היה הלואה כיון דאמרת דתנאה דזביני אסמכתא היא ולא גמר לוה לאקנויי לא היה דעתו מעולם אלא על הלואה ותנאה דזביני כמאן דליתא דמי וכאלו אין כאן אלא הלואה".

וכן כתב הריטב"א בהדיא במקום אחר (ב"מ נ: ד"ה יתר על שתות) וזו לשונו: "יתר על שתות ביטול מקח. פי' ושניהם חוזרים. והוי יודע שאם נשתמש הלוקח במקח יש לו שלושה דינים. אם התשמיש היה קודם שהכיר באונאתו מחזירו כמות שהוא דהא ברשות עבד. ואם נשתמש בו אחר שהכיר באונאה קודם שיודיע למוכר, מחל אונאתו שאם לא כן לא היה לו להשתמש בו כיון דהוי ביטול מקח. ואם הכיר אונאתו והודיעו ואח"כ נשתמש בו לא מחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו אם רצה המתאנה לבטל המקח לתבוע אונאה".

ה. ההלכה בזה

עלה ובא בידינו כי דעת רבים מן הראשונים לחייב בכה"ג. הלא המה: אחד מן הגאונים בתשובה, ר"ח, רש"י, הראב"ד, המאירי, הטור, ר"ת, הרי"ף, הרמב"ם, הרשב"ש והריקנאטי. וכן נראה שהיא דעת הרשב"א. ולא מצאנו מי שפטר בזה בהדיא מלבד הריטב"א.

ובש"ע (סי' רלב סעיף טו) פסק כדברי הרמב"ם. וכן דעת מור"ם שפסק (סי' תז סע' ב) לגבי מי שקנה שור תם שהזיק "אם נשתמש בו חייב ליתן לניזק שכירות". וא"כ בנ"ד לכאורה יצטרך הלוקח לשלם דמי שכירות למוכר. ואין לומר שכיוון שכאן המוכר הוא שמביא לביטול המקח, אין על הלוקח לשלם דמי שכירות, שכן מדברי הגמ' (ב"מ סו:) מוכח שאף כאשר ביטול המקח מגיע מצד המוכר, מ"מ צריך לשלם הפירות שאכל[6].

ו. על מה משלם

תחילה יש לבאר מה לקח הלקוח מהמוכר שעליו מתחייב בתשלום. הרי"ף בתשובתו (סי' קנג) הודיענו נאמנה שהנדון שלנו הולך הוא ע"פ כללי סוגיית "זה נהנה וזה לא חסר" (ב"ק כ. ואילך). ומה הוא גדר "הנאה" בסוגיא שם? בי' רש"י (כ:) "הא איתהנית - דאי לאו חצר דידי הות אוגר אחריני". כלומר, ההנאה אינה מה שיש לו בית לצל יומם מחורב ולמחסה מזרם וממטר, כי אם מה שחסך דמי שכירות ע"י מגוריו בבית זה.

לפי זה עולה, כי אם לא דר כלל בחצר חבירו, אף שנעל אותה ומנע ממנו להשתמש בה, לא יצטרך לשלם לו, שהרי לא נהנה. והרא"ש (ב"ק פרק שני סי' ו) ביאר ענין זה בהרחבה: "מיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אין חייב, דלא הוי אלא גרמא בעלמא. ואי איכא לחיוביה, מהאי טעמא איכא לחיוביה, משום שאכל חסרונו של זה. ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו או המוביר שדה של חבירו, שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל זה אף על גב שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם, מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד". וכיו"ב כ' הנמוק"י (ב"ק ח: מדפי הרי"ף) בשם כמה ראשונים, ודלא כהרמ"ה שחייב בזה. ופסק מור"ם בש"ע (סי' שסג סע' ו) כדברי הרא"ש.

מדברים אלו נוכל להוסיף וללמוד, שאין לחייב את הלוקח אלא לפי שימושו בחפץ. כגון אם דר בבית רק חודש אחד, לא יצטרך לשלם אלא דמי שכירות של חודש אחד, שהרי זה מה שאכל מהפסד חבירו, אבל על שאר החדשים, פטור, שאף שחבירו נפסד על ידו, מ"מ גרמא בעלמא הוא. 

ויש לדייק כן מדברי רש"י בב"ק (לג:) שכ' בדעת ר' ישמאל הפוטר: "שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי החרישה לניזק". הא לדעת ר"ע המחייב, דוקא אם חרש יתחייב, ודוקא דמי חרישתו. וכיו"ב כ' ר"ח והמאירי שם. וכן מדוייק מדברי הרשב"ש (סי' תעו) שכ' "ואם הבגד כבר נעשה ממנו מלבוש ולבשה קודם שנגלה המום וכו', צריך ליתן לו שכר לבישתו[7]". וכן עולה מדברי הרמב"ם (הל' מכירה טז, ח) שכ': "המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה וכו', ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר". וכן היא לשון הש"ע (סי' רלב סע' טו).

אמנם נראה להעיר, כי במקום שבו אין משכירים חצר לפחות מחודש, וגם מי שרוצה חצר ליום אחד מוכרח לשלם דמי שכירות של חודש, אזי גם הדר בחצר חבירו רק יום אחד, יצטרך לשלם לו דמי שכירות של חודש, שהרי דמי שכירות אלו חסך מעצמו ואכלם משל חבירו. וכן כל כיו"ב.

ועפ"ז נראה לענ"ד להוסיף, כי אם בדוגמא הנ"ל, דר בחצר חבירו יומיים בלבד, אלא שיומיים אלו אחד מהם בתחילת שנה ואחד בסופה, לא נחייבנו רק בדמי שכירות של חודש אף שבחודש יש יותר מיומיים, משום שכדי לדור באופן הזה, היה מוכרח לשכור את הבית לחדשיים.

ובנ"ד, אם אין בנמצא השכרת חצוצרה לפחות מחודש, והלוקח צריך את החצוצרה פעם בשבוע, אזי יתחייב בדמי שכירות של כל השנה. ודון מינה לכל כיוצא בזה[8].

ז. גובה התשלום

איתא בכתובות (לד:) "אמר רבא: הניח להן אביהן פרה שאולה, כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול" ופירש"י (בב"ק קיב.) "וכולהו דמי לא נשלמו דאי הוו ידעי דבעו שלומי לא הוו אכלי בשרא".

וכיו"ב כ' הרמב"ן בכתובות וז"ל: "תו קשיא ליה ז"ל (לראב"ד) אמאי דמי בשר בזול ותו לא, הא ודאי הא דרב חסדא (ב"ק קיא:) דאמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה לגמרי משמע, וניחא ליה ז"ל התם כגון שבא אחר וגזלו ואכלו אבל האי דברשות קא נחית דכסבורים דשל אביהם היא לא, והתם נמי אם בא אחר ואכלו ברשותו כסבור דשלו הוא דמי בשר בזול משלם ותו לא, וזה נכון". וכ"כ הראב"ד (הו"ד בשטמ"ק), הרשב"א והריטב"א. וכ"פ הרמב"ם (הל' שאלה פרק א הל' ה) והש"ע (סי' שמא סע' ד).

וכמה הוא "דמי בשר בזול"? בב"ב (קמו:) אמרי' בענין אחר דהיינו פחות שליש מן השווי הרגיל, והסכימו רוב ככל הראשונים שזה השיעור גם כאן, ומהם: רש"י, המ"מ בדעת הרמב"ם (שם), הרשב"א, המאירי, הרשב"ם (ב"ב שם) ועוד. ואמנם הריטב"א כ' בשם רבו הגדול דאין ללמוד מן הגמ' ב"ב לכאן, דאין אלו דברי הגמ' בב"ב אלא דברי רב יהודאי גאון, ופשרה זו אינה ענין לכאן, ולכן צריך לאמוד כמה נהנו, וזה פחות משני שליש. אולם מדברי הרשב"א ועוד עולה, כי שני שליש הוא אכן האומדן של הנאתם. וכ"פ בש"ע (שם).

עולה מכאן, שמי שנהנה משל חבירו בטעות, שחשב שהדבר שלו, אינו חייב בתשלום מלא, אלא רק בכמה שנהנה מן הדבר. והאומדן בזה הוא כמה היה אדם משלם על הנאה זו, והיינו שני שליש. ונראה דה"ה לנ"ד[9].

אמנם זוהי שקשה. כי מלשון הרי"ף בתשובה הנ"ל משמע שצריך לשלם דמי שכירות מלאים, מדכ' "נותן שכירות" ולא הזכיר "דמי שכירות בזול" וכיו"ב. וכן משמע ממה שתלה דין זה במי שדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שחייב להעלות לו שכר, והיינו שכר מלא. וכיו"ב יש ללמוד מדברי הגאונים הנ"ל. וכן משמע מלשון מור"ם (בסי' תז סע' ב) שכ' שאם השתמש הלוקח בשור "חייב לשלם שכירות". וכן נראה מסתימת כל הראשונים והאחרונים שלא רמזו בשום מקום שהמדובר כאן הוא בשכר נמוך מהרגיל, ואם איתא שיש חילוק, מה היה הדבר קשה בעיניהם להוסיף תיבת "בזול". ובפרט הגאונים והרי"ף והרשב"ש, שכתבו דבריהם בתשובה, ודוחק לומר שסמכו על השואל שיבין שכוונתם לדמי שכירות בזול.

ועל הכל יש להוכיח שחייב בדמי שכירות שלמים, ממ"ש הרמב"ם (מכירה טז, ח) הנ"ל "המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר", והעתיק לשונו בש"ע (סי' רלב סע' טו). הרי שכתב בבירור "מחזיר כל הפירות שאכל". ומוכח שאע"פ שלא ידע שאין אלו פירות שלו, מ"מ חייב לשלם הכל. ומכאן שגם כלפי דמי שכירות שחייב, לא יוכל לטעון כן. וכן משמע ממה שהסמיך דינים אלו זל"ז.

וביישוב הקושיא מהגמ' כתובות הנ"ל נראה לענ"ד לחלק. כי בההיא דיתומים שאכלו פרה אין שום גילוי שהיו מוכנים לשלם עליה דמים מלאים. ולכן א"א לחייבם אלא בסכום שהיו מוכנים לשלם אפי' לא היו רוצים לאכול בשר, וכמ"ש הסמ"ע (סי' שמא ס"ק י) "יכולין לומר אם ידענו שאינה של אבינו לא היינו אוכלים בשר, אבל שני שלישים משלמין, שכן דרך בני אדם לקנות בשר בזול ולאכול אף אם בלא"ה לא היו אוכלין בשר". אמנם במקח טעות, אין הקונה יכול לומר שלא היה רצונו בחפץ זה כלל, שהרי הסכים לשלם עליו ככל אשר הושת עליו, ומוכח שרצה גם רצה חפץ זה. ולכן עליו לשלם כל מה שחיסר מבעה"ב, דהיינו כל דמי השכירות.

ומ"מ בנ"ד נראה שאין לחייבו אלא בדמי שכירות של חצוצרה בת אלף ש"ח, שרק אותה מוכח שרצה. ובאשר להנאה שנהנה מחצוצרה יקרה יותר. לענ"ד יש לאמוד תחילה האם יש הנאה ברורה ומוכחת בשימוש החצוצרה היקרה[10]. ואם אכן יש הנאה בשימוש, צריך לשלם דמי אותה הנאה בניכוי שליש.

ח. הטעם שחייב בדמי שכירות

ובטעם מה שחייב הקונה בדמי השכירות כ' הלבוש (סי' רלב סע' טו) שהוא משום איסור ריבית, שכיוון שמקבל מעותיו בחזרה, אם לא יחזיר מה שנהנה מן המקח, הויא הנאה זו ריבית. וכן כ' הב"ח (שם ס"ק יב)[11].

ולעומתם הסמ"ע (ס"ק לג) חלק ואמר שאין זה משום ריבית, כי בכה"ג הוא רק אבק ריבית שאין צריך להחזירו, והטעם שחייב להחזיר דמי השכירות הוא משום משום גזל. וכיו"ב כ' המחנ"א (הל' זכיה ומתנה סי' לו). ונראה שכן דעת הגר"א (סי' רלב ס"ק כג) שציין לגמ' ב"מ ע"פ פי' ר"ת, דהיינו משום גזל. וכ"כ הנתה"מ (חידושים ס"ק יד). ויש לסייע להם מדברי הגאונים (שו"ת הרכבי סי' שלו) שכ' בהדיא שבמקח טעות אין הטעם משום ריבית. וכן מדברי הריטב"א (ב"מ סו:) שכ' דביורד בתורת מכר אין משום ריבית.

וכ' הסמ"ע שהנ"מ בין שני הטעמים תהיה כאשר בטל המקח קודם ששילם הלוקח מעות דמי המקח, שלמ"ד משום ריבית, א"כ בזה אין משום ריבית, שהרי לא הוציא מעותיו מתחת ידו, וממילא יהיה פטור גם מתשלום דמי השכירות. ולמ"ד משום גזל, א"כ אף שלא שילם עדין הלוקח, מ"מ נהנה משל חבירו וצריך להעלות לו שכר.

ונראה שיש עוד נ"מ בין הטעמים בחצר דלא עבידא למיגר. שלמ"ד שהטעם משום ריבית, אף שהחצר לא עבידה למיגר, מ"מ כיוון שנהנה משל חבירו, אם לא יחזיר דמי ההנאה ההיא למוכר, נמצא שמלבד מה שמקבל מעותיו בחזרה, מקבל גם ההנאה מחצר חבירו. ולמ"ד משום גזל, א"כ כאשר החצר לא עבידא למיגר א"כ לא נטל משל חבירו כלום, ולא יצטרך לשלם לו על ההנאה ההיא. ושוב האיר ה' עיני בתשובת הגאונים (הרכבי סי' שלו) דאיתא התם: "וכך אנו רואין כי אם אותה החצר לא קימא לאגרא וראובן לא עביד למיגר אין על ראובן להעלות שכר לשמעון. ואע"ג דאמרינן (ב"מ סד:) לענין המלוה את חבירו: אמ' רב יוסף בר מניומי אמ' רב נחמן, אע"פ שאמרו הדר בחצר חבירו וכול', מאי קא משמע לן תנינה, אי מהתם הוה אמנא וכול'. ההיא דאשמעינן רב יוסף בר מניומי אמר רב [נחמן] במאן דהלוה את חבירו. אבל האיי לאו כמאן דהלוה דאמי". ומבואר מדבריהם שאם היה הטעם משום ריבית, היה חייב אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא. ולפ"ז בנ"ד היה חייב בכל אופן. אלא שכיוון שהגאונים סוברים שאין הטעם משום ריבית, אחריהם יש לילך.

ט. קיימא לאגרא ותשלום על פחת הכלי מחמת שימוש

לעיל (פרק ב) הבאנו דברי הרי"ף שכ' "דין זה חוזר לענין ההלכה שאמרו גברא דלא עביד למיגר וביתא דלא עבידא לאוגורי". והלכה זו הוזכרה בגמ' ב"ק (כ. ואילך) ושם נזכר הדין בחצר שלא עומדת להשכרה ואדם שרוצה לשכור, אך לא הוזכר הדין ההפוך, בחצר העומדת להשכרה ואדם שלא עומד לשכור. ודעת התוס' (ב"ק כ. ד"ה זה אין נהנה) שפטור בכה"ג. אמנם הרי"ף (ב"ק ט. מדפי הרי"ף) כ' וז"ל: "אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא". וכ' בנמוק"י בשם הרא"ה שכן דעת כל הגאונים פה אחד, וכן דעת רבו ז"ל. וכן הסכים הרא"ש (ב"ק פרק שני סי' ו). והטעים הרמ"ה בזה, שזה כדין כל הנזקים, שהניזק חסר והמזיק לא נהנה, ואעפ"כ חייב. וכן פסק בש"ע (סי' שסג סע' ו). ולפ"ז ה"ה בנ"ד, אם החצוצרה הייתה עומדת גם להשכרה, אזי יתחייב הקונה בדמי שכירות על השנה שהשתמש בה, אף שהוא אינו עשוי לשכור. וכן צידד הנתה"מ (חידושים ס"ק יד), ויש לסייעו מדברי הרי"ף כנ"ל[12]. אך אם אינה עומדת להשכרה, על אף שעומדת למכירה, לא יתחייב הלוקח בדמי שכירות, שהרי גם בנדון הרי"ף הייתה אותה חצר עומדת למכירה, ואעפ"כ לא חייב אלא בעומדת להשכרה[13].

ומתחילה עלה בדעתי שאף אם בכלי שאינו עומד להשכרה, מ"מ אם מחמת השימוש פחת שוויו, אזי יתחייב הלוקח בדמי כל השכירות. שהרי כ' הרשב"א (ב"מ קיז:) שאף בבית שלא עשוי להשכרה, אם מחמת השימוש הושחרו כתליו, חייב המשתמש בדמי הנזק שעשה ומגלגלים עליו דמי השימוש שהשתמש בבית. ויליף לה מהסוגיא בב"מ שם. וכן פסק בש"ע (סי' שסג סע' ז). וה"נ בנ"ד. ושו"ר כדברים האלה בספר מעשה בצלאל על הריקנאטי להגאון ר' משה בצלאל. (וע"ע להרשב"א ב"ק צז. ד"ה אמר רב פפא).

אמנם זה אינו, שלא נאמר דין זה אלא בנכנס לבית חבירו שלא ברשות, אך כאן שמה שהשתמש בחפץ היה ברשות המוכר, אף שבטעות, מ"מ אינו חייב בדמי הפחת כלל, וכמו שפסק בש"ע (סי' רלב סע' יג) וז"ל "המוכר דבר שהיה מום בממכרו, ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו, פטור"[14]. וכאן מדובר ללא ספק בדבר שדרכו לעשותו, שהרי כל כלי עומד להשתמש בו, וממילא להיפחת מחמת השימוש. וא"כ פטור מדמי הפחת, וממילא אין לגלגל עליו דמי השימוש.

י. אופנים שבהם יפטר הלוקח

מדברי הראשונים והאחרונים שהבאנו עד כה משמע שדברו באופן שבו המקח בטל מכל וכל, הלוקח מחזיר את החפץ, והמוכר מחזיר ללוקח את מעותיו. ויש לדון מה הדין באופן שבו המוכר אינו מוכן להחזיר המעות ללוקח אלא רק להחליף לו החפץ או לתת לו "זיכוי".

ונראה שאם מתחילה הוסכם שבטעות במקח יחליף המוכר את החפץ ("תעודת אחריות"), נמצא שדעת המוכר היא לספק ללוקח כלי לשימוש מרגע המכירה ואילך, וממילא אין לו דמי שכירות על החפץ המוחלף, שהרי ברשותו השתמש הלוקח בחפץ זה[15].

ומסתבר לומר עוד, שגם אם המוכר לא מחליף החפץ, אלא רק נותן זיכוי, אבל לא מוכן להחזיר ללוקח מעותיו, לא יצטרך הלוקח לשלם דמי שכירות. שכיוון שהמוכר אינו מוכן לביטול המקח, אינו יכול לרכוב "אתרי ריכשי", מחד לא להחזיר ללוקח מעותיו כראוי במקח טעות, ומאידך לתבוע דמי שכירות מחמת מקח טעות. ואף שטוען המוכר שסו"ס הלוקח חסרו במה שהשתמש בחפץ, מ"מ גם הלוקח טוען כנגדו שמפסידו במה שאינו מחזיר לו מעותיו, ויצא זה בזה.

וזה מלבד מה שביארנו לעיל, שאם מדובר בחפץ שלא היה עומד להשכרה, אין על הלוקח לשלם דמי שכירות.

                                                                  

תמצית התשובה

א. המקח כאן הוא מקח טעות מצד המוכר, מדין "מכר חטין רעות ונמצאו יפות".

ב. לדעת רוב ככל הראשונים חייב הלוקח במקרה כזה לשלם דמי שכירות על השימוש בחפץ. המקורות העקריים שבהם דברו הראשונים בזה הם בב"ק לג: ובב"מ סו:

ג. ישנם שלושה חילוקים שעל פיהם אפשר לפטור בנ"ד. 1. דוקא בקרקע חייב הרמב"ם משום שאינה נגזלת, אך במטלטלים יפטור (ובזה תדחה הראיה מהש"ע סי' רלב סע' טו). 2. דוקא בדין מזיק שמכר את השור חייבו הראשונים, משום שאין לומר שהניזק מחל, אך במקח טעות אולי נאמר שהמוכר מחל (ובזה תדחה הראיה מהש"ע סי' תז סע' ב). 3. כיוון שכאן המוכר חוזר בו, לא יכול לתבוע דמי שכירות.

ויש לדחות: 1. מדברי הרשב"ש והשלה"ג מוכח שלא חלקו כן בדעת הרמב"ם, שהרי למדו מדבריו למטלטלים. ועוד שמדברי הרשב"א בב"ק מוכח שמחייב גם במטלטלים. 2. מדברי הרשב"א בב"מ מוכח שבמקח טעות אין לפטור מצד מחילה. וכן מוכח מדברי הרמב"ם בדין מקח טעות בקרקע. 3. מהגמ' ב"מ מוכח שגם כשהמוכר חוזר, יכול לתבוע דמי השכירות (ע' הע' 6).

ד. מהרמב"ן בב"מ יש משמעות לפטור, אך כד דייקינן בדבריו מוכח שלא. אמנם דעת הריטב"א לפטור בנ"ד.

ה. הש"ע בסי' רלב סע' טו פסק לחייב, וכן פסק הרמ"א בסי' תז סע' ב.

ו. מדברי רש"י בב"ק עולה ש"ההנאה" כאן היא מה שחוסך מעצמו ממון שהיה צריך לשלם עבור שכירות החפץ. לפ"ז לא חייב אלא כשהשתמש בחפץ, וכ"כ הרא"ש. עולה מכאן, שאם השתמש שעתיים, יתחייב בדמי שכירות של שעתיים, אם אכן מצויה השכרה לשעתיים. אך אם אין השכרה אלא לחודש, אזי אפי' השתמש שעה, יתחייב בדמי חודש, שסו"ס זה מה שחסך לעצמו.

ז. התשלום על השימוש הוא מלא, ולא שייך לומר בזה "ניכוי שליש". אמנם על ההנאה מהחצוצרה היקרה, אם אכן יש ממנה הנאה שיש בה ממש, ישלם דוקא בניכוי שליש, כדין יתומים שאכלו פרה (כתובות לד:).

ח. מח' אחרונים מחמת מה נובע החיוב. האם משום ריבית (לבוש, ב"ח) או משום גזל (סמ"ע ועוד וכ"מ מדברי הגאונים והריטב"א). נ"מ בין הטעמים: א. למ"ד משום ריבית פטור אם עדין לא שילם על החפץ. ב. למ"ד משום ריבית חייב גם בחפץ שאינו עומד להשכרה.

ט. מדברי הרי"ף בתשובה עולה שבנ"ד חייב דוקא אם החפץ עומד להשכרה, אך לא צריך שהלוקח יהיה אדם שעשוי לשכור. וכן משמע מדברי הנתיבות. ועל הבלאי של החפץ מחמת השימוש, פטור הלוקח, שכן הוא בכלל מום שדרך לעשותו, ופסק בזה מרן בסי' רלב סע' יג שפטור. (וכיוון שכן הוא, ממילא א"א לגלגל עליו דמי השכירות בחפץ שאינו עשוי להשכרה, משום תשלום הפחת, כעין מה שפסק בש"ע סי' שסג סע' ז, שהרי פטור מתשלום הפחת).

י. אמנם כל זה הוא בביטול מקח גמור. אך אם מתחילה סוכם שבמקרה של טעות המוכר יחליף את החפץ, נמצא שדעת המוכר לספק ללוקח כלי לשימוש מרגע המכירה, ונמצא שמה שהשתמש בחפץ היה ברשות המוכר.

ואף אם לא סוכם כן מתחילה, אלא שבפועל המוכר לא מוכן להחזיר המעות ללוקח, אזי אינו יכול לתבוע מהלוקח דמי שכירות, שאינו יכול לטעון ביטול מקח כדי לקבל מעות מהלוקח, ולא להסכים לביטול מקח כדי להחזיק במעות הלוקח.

 

[1] וע' להגאון חזו"א (ב"ק סי' ג ס"ק יז ד"ה ונראה) שכ' שהרשב"א לא חולק על רש"י, כי גם לדעת הרשב"א, כיוון דאליבא דר"ע אסור לקונה לחרוש, אם חורש הויא החרישה גזילה, וכיון שסתם בנ"א אינם גזלנים, מסתמא אדעתא דאגרא נחית. ולא בא הרשב"א אלא לדייק שלדעת ר"י מותר לכתחילה לקונה לחרוש ע"מ שלא לשלם, ולר"ע אינו רשאי לחרוש אלא על דעת לשלם. ע"כ. ולפי דבריו לא זכיתי להבין קושיית הרשב"א על רש"י. וצ"ע.

 וע' בספר תרומת הכרי (סי' תז ס"ק ב) שהעיר מדין התוקף ספינתו של חבירו דקי"ל (ב"ק צז.) שאם ירד אדעתא דגזלנותא, פטור מלהעלות שכר לבעלים. וכ' ע"ז הטור (סי' שסג) בשם הרמ"ה שאם השכירה הגזלן לאחר צריך השוכר להעלות שכר לבעלים. וכ' ע"ז הרב תרומת הכרי דה"ה לדעת הרמ"ה אם מכרה לאחר לפני יאוש, כיוון שהלוקח לא ירד בתורת גזל, אלא בתורת מקח, א"כ כיוון דהוי מקח טעות, כל היכא דקיימא ברשותא דמרא קיימא, וצריך השוכר להעלות שכר לבעלים. אמנם ע' בב"י שהקשה על דברי הרמ"ה, ע"ש.

[2] ויש להעיר, כי אם אכן סובר הקצוה"ח כאן לפטור מדמי שכירות במקח טעות במטלטלים, נמצאו דבריו סותרים זה את זה, שבסי' תז (ס"ק ד) ביאר היטב מדוע יש לפסוק כרש"י לחייב מי שלקח שור תם מזיק לשלם דמי חרישה לניזק. ויש ליישב בדוחק.

[3] וע"ע בריקנאטי (סי' תקמב) שהביא תחילה דברי הרי"ף בענין מי שקנה מוצר פגום מחברו שיכול להחזירו וכו'. ופשוט דמיירי בין בקרקע ובין במטלטלים, ומיד אח"כ הביא תשובת הרי"ף (סי' קנג) הנ"ל לענין תשלום דמי שכירות. ומשמע שמבין שאין לחלק.

[4] ובספר אור שמח הל' מכירה פרק טז הל' ח הבין שמ"ש הרשב"א "ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית", היינו שכל שסובר שהמקח שלו, לא יורד אדעתא דאגרא, ולעד"נ כפי שכתבתי.

[5] ואין לדחות ולומר שבאמת גם במקח טעות סובר הרשב"א לפטור מטעם שמסתמא המוכרח מוחל, ורק בלוקח מן הגזלן הוצרך הרשב"א לטעמים הנ"ל, משום שאין סברא לומר שהנגזל מחל. שהרי על הגמ' ב"מ (סו:) כ' הרשב"א לחלק בין אסמכתא למכירת פירות שלא באו לעולם בזה"ל: "הכא הלואה ואנן סהדי דלא ניחא ליה לאיניש למעבד [איסורא] ואי הוו ידעי דזביני בטילי והויא הלואה לא הוה שביק ליה למיכל והילכך ליכא מחילה כלל, אבל בזביני דאת ונוולא דידע דכל אימת דבעי מצי לסלוקי מדעתא דנפשיה מחיל". ומוכח שבסתם מקח טעות אין לומר שמחל. הן ממה שהוצרך באסמכתא לטעם "לא ניחא ליה לאיניש למעבד איסורא", ולא די בכך שסו"ס מדובר במקח טעות. והן ממה שביאר מדוע יש מחילה במכירת דבר שלא בא לעולם משום "דידע דכל אימת דבעי מצי לסלוקי", ומשמע שבמקח טעות שלא יודע שיכול לחזור, לא מוחל.

[6] דהכי אמרי' התם: איתמר: המוכר פירות דקל לחבירו, אמר רב הונא, עד שלא באו לעולם - יכול לחזור בו. משבאו לעולם - אין יכול לחזור בו, ורב נחמן אמר: אף משבאו לעולם - יכול לחזור בו. ואמר רב נחמן: מודינא, דאי שמיט ואכיל - לא מפקינן מיניה. ע"כ. וביאר הרמב"ן הטעם שלא מוציאים מהלוקח הפירות שאכל, משום שמסתמא המוכר מוחל "דניחא ליה למיקם בדיבוריה וכמחילה מדעת דמיא". והרשב"א כ': "אבל בזביני דאת ונוולא דידע דכל אימת דבעי מצי לסלוקי מדעתא דנפשיה מחיל"  ומבואר שאף שכאן המוכר הוא זה שחוזר, מ"מ הטעם שאין מוציאים מהלוקח הפירות הוא משום שהמוכר ידע שהלוקח יאכל מאותם פירות, ועל דעת כך מחל לו. הא במקום שלא ידע ואין הטעם של "ניחא ליה למיקם בדיבוריה" או "דידע דכל אימת דבעי מצי מסלק ליה" חייב הלוקח לשלם הפירות אף כשהמוכר הוא שחזר בו.

ואם כי בספר מחנה אפרים (הל' זכיה ומתנה סי' לו) כ' וז"ל: ואיברא דכל היכא דהמקח מתבטל מחמת שהלוקח רוצה להחזיר וכגון שנמצא בה מום, הא ודאי מצי המוכר לומר לו, אם הייתי ידוע שהיית חוזר, לא הייתי מניחך לאכול הפירות. אבל היכא דהמוכר הוא דרוצה לבטל המקח, בכהאי גוונא הוא דאיכא למימר דמשום גזילה ליכא, דמחילה בטעות הויא מחילה, שהרי מדעתו של זה אכלם הלוקח, אלמלא משום איסורא דריבית". ומשמע מדבריו שמדבר גם כאשר המוכר חוזר בו מחמת טעות, כגון מכר חיטין רעות ונמצאו יפות, גם בזה אינו יכול לתבוע הפירות. וקשה ע"ז מדברי הראשונים הנ"ל. וי"ל שגם הוא לא דיבר אלא כאשר ידע המוכר מתחילה שיכול לחזור בו בכל עת שירצה, וכן משמע מלשונו "שהרי מדעתו של זה אכלם הלוקח".

[7] אמנם דבריו קשים בעיני מצד אחר. כי מלשונו משמע ש"בגד" היינו בד, ומהבד עשו מלבוש. ואם כן קשה בתרתי. חדא דאין דרך להשכיר בד, וא"כ מה הפסיד המוכר, הרי לא יכול היה להשכירו, וזה נהנה וזה לא חסר הוא. ועוד, שאפי' נאמר שדרך להשכיר בד (א"נ דלא בעי' קיים לאגרא), סו"ס אין בד זה ראוי ללבישה כמו שהוא, ורק הקונה עשאו מלבוש, ומדוע ישלם לו שכר לבישה?

[8] לכאורה יש לפטור לגמרי בנ"ד מכח דברי הנתה"מ (סי' רלב ס"ק ה) שהקשה שם מדוע במקח טעות חייב הקונה אם עשה בחפץ מום שאין דרכו לעשותו (ש"ע סי' רלב סע' יג). ויישב, שכיוון שיכול היה הקונה לבדוק את החפץ קודם שהשתמש בו ולא בדק, הוי כאונס הדומה לאבידה וחייב (תוס' ב"ק כז:). ועפ"ז ביאר הטעם מדוע חייב הקונה בדמי שכירות על השימוש בחצר אפי' שרק החצר קיימא לאגרא אך הקונה לא עביד למיגר, ועל אף שהמוכר הוא שהזיק את עצמו, "מ"מ כיון שדר בו בלא בדיקה אחר המום חייב הלוקח לשלם דחשיב כאילו הוא המזיק מדעת". וסיים הנתה"מ: "ומ"מ צ"ע". ולפ"ז בנ"ד יש לומר שהלוקח פטור לגמרי, כי טעות כזו שיתן לו המוכר חפץ יקר יותר, לא מצויה כלל והוי כאונס הדומה לגניבה. אמנם לפק"ד אין צריך להגיע לזה, כי דוקא במי שעשה מום לא מצוי במקח טעות, צריך למצוא טעם מדוע חייב. אבל במי שהשתמש ונהנה בחצר חבירו, הדבר מובן מדוע צריך לשלם, שסו"ס אכל הפסדו של חבירו.

[9] ואין להקשות ממה שפסק מרן בש"ע (סי' רכז סע' לה) "השוכר את הכלים או את הבהמה, יש להם אונאה, שהשכירות מכירה בת יומא היא, ואם יש בה אונאה שתות או יותר, בין שנתאנה שוכר בין שנתאנה משכיר הרי זה מחזיר אונאה, ואפילו לאחר זמן מרובה". ומבואר שכאשר המוכר נתאנה, דהיינו שהשכיר בסכום נמוך מהרגיל, צריך השוכר להשלים לדמי השכירות הרגילים, על אף שירד על דעת דמי שכירות פחותים. דהתם ידע שהחפץ אינו שלו, אלא שירד על דעת סכום נמוך, אך בנ"ד חשב שהחפץ שלו.

[10] והיינו דוקא אם ההנאה היא בעצם השימוש בכלי, ולא רק באיכות הקול, דאם היא רק באיכות הקול, הא קי"ל (ב"י או"ח סי' תקפו ועוד) שאין בקול משום גזל. ומקורו בירו' סוכה (פרק ג הל' א), וא"כ לא שייך לומר מה שכ' הרא"ש (הובא לעיל פרק ו) ש"אכל" חסרונו של חבירו, שהרי לא אכל מאומה. ונראה שה"ה אם ההנאה היא רק מחמת המותג או המראה, שאין זה בגדר הנאה המחייבתו כמו דקי"ל (פסחים כו.) קול ומראה וריח אין בהם משום מעילה, וע"ע ב"מ (צו.).

ואין להקשות דאם מה שנהנה מקול החצוצרה לא חשוב "שאוכל" משל חבירו, א"כ יפטר אפי' מדמי שכירות של חצוצרה בת אלף ש"ח. זה אינו. חדא שסו"ס משתמש בחצוצרה במה שמנגן בה, והנאה זו אינה קול, אלא שימוש ממשי. ודומה הדבר לשימוש בלולב שנחשב שימוש לענין גזל כמבואר בירו' שם. ועוד, שסו"ס נהנה במה שחוסך מעצמו דמי שכירות של חצוצרה אחרת, ודמי השכירות יש בהם ממש. וע' בחידושי הרי"מ על הגמ' בב"מ שם.

[11] ובספר מלוה ה' (ח"ב עמ' כז) תפס לטעם כעיקר את דברי הלבוש והב"ח. ועל הקושיא דהוא רק אבק ריבית שא"צ להחזירו, תי' וז"ל: כיון שבשעה שנהנה לא נהנה בתורת ריבית רק בתורת מקח וממכר, א"כ בשעה שהתברר שהיה מקחו מקח טעות ורצה להחזירם למוכר, אם המוכר לא יתבע ממנו את הפירות ה"ז נחשב שנותן לו עתה את הפירות בתורת ריבית ואסור ללוה לתת למלווה גם ריבית שאסורה מד"ס בלבד. ע"כ. אמנם תמיהני, מדוע לא הזכיר דברי האחרונים החולקים בזה, דהיינו הסמ"ע והגר"א והמחנ"א והנתה"מ, שאף שחולק עליהם מ"מ היה לו להזכירם. ולכאו' גם קשה עליו מדברי הריטב"א (ב"מ סו:) שכ' "דמעיקרא ועד סוף בתורת זביני נחת ליה לוקח ובתורת זביני אכיל ומחיל ליה מוכר ואין בזה משום רבית". ומשמע שמתחילה מחל לו המוכר על הפירות, ולא רק עתה כשהתבטל המקח. ויש ליישב, שהריטב"א לטעמיה דס"ל דלעולם פטור הלוקח מדמי שכירות במקח טעות, ומטעם מחילה. אבל אין מכאן ראיה לשאר ראשונים המחייבים. ומ"מ מדברי הגאונים המובאים להלן מוכח דס"ל דלאו משום ריבית הוא.

[12] אמנם באור שמח (הל' מכירה פרק טז הל' ח) פשיטא ליה דבעי' תרתי, קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר. ויליף לזה מדין התוקף ספינתו של חבירו (ב"ק צז.) דאינו חייב שכר אא"כ הספינה עומדת לשכר, והוא ירד על דעת לשלם שכר. וה"נ כאן. אמנם לענ"ד אין הנדון דומה לראיה, דהתם כיוון שמשתמש בשל חבירו שלא ברשות, הרי שכוונתו ידועה, או ע"מ לשלם, או ע"מ לגזול. וכל שכוונתו לגזול פטור משכר. אבל בענין מקח טעות אין לו כוונה ידועה, שהרי כלל לא יודע שמשתמש בשל חבירו, ואנחנו צריכים לתלות מה כוונתו, וכיוון שסתם בנ"א אינם גזלנים, י"ל שכוונתו לשלם שכר.

[13] ומסתבר שגם אם באותה חנות נהוג להשכיר כלי נגינה, עדין אין בזה כדי להגדיר את כל הכלים שבחנות כעשויים להשכרה, אלא מה שמיועד להשכרה בפועל הוא בכלל "עומד להשכרה", ומה שמיועד למכירה הוא בכלל "לא עומד להשכרה". וכן יש לדייק קצת מלשון הראשונים "ביתא דעביד למיגר וגברא דעביד לאוגורי", ומדלא כתבו "גברא דעביד למיגר וגברא דעביד לאוגורי" משמע דאזלי' בתר הבית המסויים הזה, ולא אחר מנהגו הכללי של בעליו. אמנם אם דרך בעל החנות להעביר כלים המיועדים למכירה ולייעדם להשכרה לפי הצורך, והוא טוען שאכן בשנה זו העביר חצוצרות ממכירה להשכרה, אז מסתבר שגם חצוצרה זו היא בכלל "עשויה להשכרה".

[14] לכאו' קשה, דמכאן משמע שחיובי הקונה כלפי המוכר במקרה של מקח טעות, אינם מצד מזיק גרידא, כי א"כ היה לו להתחייב אפי' במום שדרכו לעשותו, שסו"ס הזיק למוכר. ועל כרחך שטעם החיוב הוא מצד הנאת הקונה, וכיון שלא נהנה אינו צריך לשלם על המום שעשה כדרכו. ומאידך הוכחנו מדברי הרי"ף בתשובה שהקונה חייב אפי' הוא לא גברא דעביד למיגר, שכיוון שהכלי עשוי להשכרה, הרי שהפסיד המוכר את דמי ההשכרה בזמן שהיה החפץ ברשות הלוקח, וש