בית הדין

ב חשון התשעח | 22.10.17

הנתבע ביצע עבודת גינון בגינתו של התובע.העבודה כללהיישור השטח (140 מ"ר), פריסת ניילון ופיזור אבני טוף. הצדדים נחלקו האם העבודה כללה גם סילוק קני סוף.

הרב ישועה רטבי

המקרה:

הנתבע ביצע עבודת גינון בגינתו של התובע. העבודה כללה יישור השטח (140 מ"ר), פריסת ניילון ופיזור אבני טוף.

הצדדים מודים שנחתם חוזה לביצוע העבודה אולם הנתבע אינו יודע היכן החוזה נמצא. עלות העבודה: 60 או 70 ש"ח למ"ר. (הצדדים לא זוכרים).

הנתבע ביקש מהתובע שיסלק את קני הסוף ע"י הדברה, בכדי שיהיה אפשר ליישר את הקרקע ולשים את אבני הטוף. הנתבע אכן חתך את הקני סוף, עשה הדברה, אבל הקנים חזרו וגדלו מבעד לאבני טוף. התובע הזמין את הנתבע שירסס שוב על הקני סוף. התובע הגיע לגינתו של הנתבע במשך מספר פעמים בכדי לנסות לרסס ולסלק את הקני סוף אך ללא הצלחה, הקני סוף חזרו וגדלו ואף הגיעו לקרקע של השכנים.

טענות התובע

התובע שאל את הגנן טרם תחילת העבודה האם הוא יודע לסלק קני סוף. לא ניתן לבצע אתת עבודת היישור ללא סילוק סופי של הקני סוף. הנתבע אמר לו שהוא יודע להדביר את הקני סוף, ולכן התובע חתם איתו על חוזה העבודה הנ"ל. אילו התובע היה יודע שהנתבע לא יודע להדביר את קני הסוף - הוא לא היה שוכר את שירותיו.

התובע מוכן להתפשר ולשאת בחלק מהוצאות ההדברה, אבל הוא תובע שגם הנתבע יישא באחריות וידאג לסילוק סופי של הקני סוף.

טענות הנתבע

עיקר העבודה הייתה יישור הקרקע. לצורך כך הנתבע הביא טרקטור, לאחר מכן הנתבע פרס ניילון ופיזר אבני טוף. עבודת סילוק הקני סוף לא הייתה העבודה עליה הוא קיבל תשלום. לטענת התובע הוא עשה טובה והסכים כבדרך אגב להדביר את הקני סוף, אך הוא לא קיבל על כך תשלום ואין לו אחריות על ביצוע משימה זו.

הנתבע הוסיף שהוא התייעץ עם מספר גננים, עשה כמה ניסיונות של הדברה, אבל הוא טרם מצא פתרון לכך. אומנם קיים חומר הדברה חזק ויקר שיכול לסלק באופן סופי את הקני סוף, אבל הוא יגרום לנזק בלתי הפיך לקרקע ואולי גם לעצים שסביבו, לכן הנתבע לא משתמש בחומר זה.

הנתבע עוד הוסיף: גם אילו זו הייתה עבודתי, אני מוכן להחזיר את הכסף שכביכול קיבלתי עבור אותה עבודה ולומר אינני יודע לסלק את הקני סוף, אבל לא ניתן לחייב אותי לעבוד בעבודה זו.

השאלות לבירור:

• א. הגדרת עבודתו של הגנן.
• ב. האם קבלן יכול לחזור בו.
• ג. קבלן שלא סיים את עבודתו.
• ד. האם הקבלן מחויב לתקן.
• ה. חוות דעת גנן מומחה.

א- הגדרת עבודתו של הגנן

תרומת הדשן (סימן שכט) כתב: בכדי לקבוע האם העובד מוגדר כפועל או כקבלן יש לבחון את תנאי שכרו. אם שכרו נקבע לפי שעות וזמנים מוגדרים הוא נחשב כפועל, אבל אם שכרו נקבע על פי הספק בעבודה - הוא נחשב לקבלן[1].

המגיד משנה (הלכות שכירות פרק ט הלכה ד) כתב: "ואם קבלן הוא וכו'. פי' שאינו שכיר זמן ידוע אלא למלאכה ידועה".

המאירי (מסכת בבא מציעא דף קיב. ד"ה הקבלנות) כתב: קבלן הוא אדם שיכול לבחור באלו שעות לעבוד.

הסמ"ע בסימן שלג ס"ק טז כתב: "ואם הוא קבלן שקבל עליו מלאכה בכך וכך, (פי' ואינו כעבד דמלאכת רבו מוטלת עליו לעשות בו כל היום בלי הפסק, אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה ביום שירצה, וכדרך כל בע"ה העושה במלאכה שלו למכור ולהשתכר בה). מ"ה גם הוא א"י לחזור בו".

הסמ"ע הגדיר את הקבלן כדברי המאירי: כל פועל המחויב לשעות עבודה, ואינו יכול לעזוב את מקום העבודה ע"פ רצונו - נקרא פועל, ורק עובד שיכול לעבוד כרצונו, ולסיים את שעות העבודה שלו מתי שירצה - נחשב כקבלן. הקבלן התחייב לתוצאה גמורה, כך שהתשלום הוא על התוצר המתקבל ולא על שעות עבודה. וכך כתב הסמ"ע בסימן רכז ס"ק סו: "דאין שם עבד עליו, ובדידיה קטרח אימת שירצה".

לסיכום פרק זה, הגדרת עבודתו של הגנן היא כהגדרת קבלן, כי הגנן שולט על שעות העבודה, הגנן מתחייב למוצר מוגמר ועל כך הוא מקבל תשלום.

ב- האם קבלן יכול לחזור בו

התוספות (מסכת בבא מציעא דף מח. ד"ה והא) כתבו: "מכאן אומר ר"ת, דהסופר שהשכיר עצמו, אם משכו ממנו קולמוס או תער שלו - אין יכולין שוב לחזור בהם. ואם תאמר מ"ש מפועל דיכול לחזור בו? ויש לומר דפועל דוקא דכתיב ביה עבדי הם ולא עבדים לעבדים יכול לחזור בו ולא קבלן".

כלומר הפועל נחשב לעבד לכן הוא יכול לחזור בו, אבל הקבלן מחויב להביא תוצר מוגמר, אין הוא מוגדר כעבד, לכן עליו לקיים את התחייבותו ואין הוא יכול לחזור בו.

וכך פסק הרמ"א בסימן שלג סעיף א: "הגה: ויש אומרים דאם משך בע"ה כלי אומנות שעושה בהם מלאכה - אין הבעל הבית יכול לחזור בו, ולא הפועל אם הוא קבלן (טור בשם ר"ת); אבל אם הוא שכיר יום - יכול לחזור כמו שנתבאר".

ערוך השולחן בסעיף יא כתב: "דגם קבלן - יכול לחזור בו, וזה שכתב ר"ת דבקבלן אינו יכול לחזור בו - כוונתו דידו על התחתונה, ומפני שמורגל בלשון הפוסקים שמי שידו על התחתונה - נקרא שאינו יכול לחזור בו... ולא חידש ר"ת רק דבקבלן כיון שמשך כלי אומנותו אינו יכול לחזור בו דידו על התחתונה אף קודם שהתחיל במלאכה".

ובסעיף יב: "והטעם שפועל ידו על העליונה, וקבלן ובעה"ב ידם על התחתונה, נ"ל דמעיקר הדין כן הוא דפועל שנשכר לשכירות הימים, הרי לא שכרו לעשות המלאכה בכלל, אלא לכך וכך ימים, והימים אינם מחוברין זל"ז, לפיכך לפי הזמן שעשה - צריך לשלם לו, אף שהמותר יעלה לו ביוקר, אבל קבלן שנשכר לעשות מלאכה זו בשלימות, לכן צריכים לראות שלא יעלה להבעה"ב יותר מכפי ששכרו, ולכן אם מותר המלאכה יעלה להבעה"ב יותר מהנותר בתשלומין - צריך הקבלן לנכות לו, והבעה"ב גם בפועל ידו על התחתונה, לפי שהבעה"ב עיניו בהמלאכה, ולכן אם המותר יעלה לו בזול - למה ירויח ממה שחשב דמי המלאכה, ואם יעלה לו ביוקר - הוא בעצמו גרם לו בחזרתו ולמה ינוכה להפועל מהימים שעשה והרי הוא עיניו בהזמן".

ג- קבלן שלא סיים את עבודתו

כל עוד שהקבלן לא סיים לתקן את עבודתו במלואה - יש לראות זאת כאילו הוא עוד לא גמר את מלאכתו. לפיכך אם הקבלן לא ירצה לתקן - דינו יהיה כמו קבלן שמתפטר באמצע העבודה שידו על התחתונה, כמבואר במסכת מסכת בבא מציעא בדף עו עמוד ב, ונפסק להלכה בסימן שלג סעיף ד.

המשמעות של ידו על התחתונה היא, שיש לחשב את חלק העבודה הנותר, ואם העבודה התייקרה, ובעה"ב יצטרך לשלם יותר על חצי העבודה הנותר - בעה"ב יכול לקזז סכום זה משכרו של הקבלן.

על הזמנת העבודה והסיכום שבין הצדדים - היה קניין. הצדדים חתמו על חוזה, כמו כן התובע שילם לנתבע על עבודתו, כך שיש לראות בזה גם קניין כסף וגם קניין סיטומתא. לאחר שבוצע קניין - אין כל אפשרות לחזור מהסיכום.

כך כתב הש"ך בסימן שלג ס"ק ד: מדברי רבנו תם משמע שאם בוצע קניין - אין אפשרות לחזור בעד שום ממון שבעולם. הרמ"א בסעיף א פסק כדעת רבנו תם: מזמין עבודה שעשה קניין (כגון משיכת כלי האומנות) - אין הוא או אין הקבלן יכולים לחזור בהם.

על כך כתב הפתחי תשובה בס"ק ב בשם הנודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סימן ל): חתימת הקבלן על חוזה, שווה לתחילת עבודה, ואין הצדדים יכולים לחזור בהם.

הפתחי תשובה עוד כתב בשם הש"ך: "ועוד, דאפילו בלא קנין, כיון שכתבו שטר טוב - אין הקבלן יכול לחזור בו, כמבואר סימן ש"כ סעיף ב' בהגה".

הפתחי תשובה הוסיף: במידה ונעשה קניין בין הצדדים - הב"ד מחייב את הפועל או את הקבלן להמשיך בעבודתם, ואין הם יכולים לחזור בהם.

הגר"ע אייגר (דרוש וחדוש מס' ב"מ דף עו) כתב: "ובעיקר דינא דגרמי שכתבו התוספות והרא"ש, שהוא כר"מ דדאין דינא דגרמי - נפלאתי, דלכאורה פלוגתא אי דאין דינא דגרמי - היינו בלא נשתעבד עצמו לכך, אבל בשיעבד עצמו, וזהו מפסיד על דבריו - הוי כמו קניין, והכא ששכרן, וע"פ דיבור מניחין את בעה"ב - הוי כאומר זרוק מנה לים ואחייב אני לך".

כלומר, הגר"ע אייגר מתפלא מדוע החיוב לחוזר בו הוא רק ע"פ דינא דגרמי, הרי ישנה התחייבות והשתעבדות לבצע את העבודה, והשעבוד חשוב כמו קניין, ועל סמך התחייבות לעשות את העבודה יש הפסד של עבודה אחרת, (פועל מפסיד עבודה חלופית, או בעלי האולם מפסידים הזמנה אחרת לאירוע), כך שהחוזר בו וגורם להפסדים נחשב כמו אדם שאומר לחברו זרוק מנה לים ואשלם לך שחייב לשלם.

הפתחי תשובה (סימן שלג בס"ק ב) כתב בשם הגר"ע אייגר (סוף מסכת ב"מ דו"ח דף ע"ט ד"ה בהש"ך): פועל ומעסיק שעשו קניין על העבודה, כאמור ידו על התחתונה ואין לפועל יכולת לחזור בו. אומנם אם הפועל לא סיים את עבודתו, ובעה"ב העסיק פועל אחר בשכר יותר גבוה - הפועל צריך לשלם לבעה"ב את הפער במחירים, למרות שבד"כ קבלן לא צריך לשלם מכיסו, אך כאן שבוצע קניין, והפועל מחויב לסיים את העבודה - ניתן לשכור פועל חלופי ולחייב את הפועל הראשון בפער. אך למעשה הגר"ע סיים בצ"ע: "אולם בס"ק ל"ד כתב הש"ך להדיא, דאם שכר עליו - א"צ לשלם וצ"ע".

ד- האם הקבלן מחויב לתקן

הרשב"א (ח"א סימן אלף נו) כתב: אדם שהזמין ספר תורה מסופר סת"ם, ונמצא שיש טעויות בספר, אם הטעויות הן בתחום הנורמה, דהיינו טעות שמצויה בין הסופרים ונהוג למחול עליה - הסופר לא צריך לשלם על התיקון, אך אם מדובר בטעויות שלא מצויות בין הסופרים - על הסופר לשלם על תיקון הטעויות.

מכאן אנו למדים על כל בעלי המקצוע: אם התגלה פגם בעבודתם, יש לבדוק האם מדובר בטעות סבירה ומצויה שנהוג למחול עליה, או מדובר בטעות שאינה סבירה. כאשר זו טעות מצויה אצל בעלי אותו מקצוע, והנוהג למחול על כך - לא מחייבים אותו לתקן, (למשל: שקעי חשמל שהותקנו בקיר לא באותו גובה), אך אם מדובר בטעות שלא נהוג למחול עליו - יש לחייב את האומן לתקן.

הרשב"א הוסיף: אם מנהג המקום שבעל המקצוע בעצמו מתקן את הליקויים - הוא יתקן, ולא צריך לשלם לאומן אחר שיתקן. אומנם במקום בו המנהג שבעל המקצוע לא צריך לתקן, ובכ"ז הבעל המקצוע מעצמו עבד ותיקן - צריך לשלם לו כדין יורד לשדה של חברו ונטעה שלא ברשות.

ערוך השולחן בסימן שו סעיף טו הוסיף: אם המזמין לא סומך על הסופר, ומסר את הס"ת לסופר אחר שיגיה - הוא לא צריך לשלם על התיקון שהסופר עשה מיוזמתו, כי הוא לא נהנה מעבודתו.

הבית יוסף בסימן שלג הביא את דברי הרשב"א, והרמ"א בסימן שו סעיף ח פסק את דברי הרשב"א להלכה והוסיף: "מכל מקום אזלינן בתר המנהג". וכ"פ הכנסת הגדולה (הגהות טור יורה דעה סימן רפא): "דברים הללו תלוים במנהג המקומות".

הפתחי חושן (שכירות פרק יג הערה מא) כתב: "ונראה דה"ה בכל אומן שיכול לתקן הקלקול -  חייב לתקן, ואם אינו יכול ואחר יכול לתקן - ישכור אחר על חשבון האומן, (ועי' לעיל הערה ט). ובערוה"ש כתב שה"ה אם הבעלים אינו רוצה לסמוך על הגהתו ותיקונו - פטור מלשלם לו שכרו".

צריך לציין, דברי הפתח חושן שיכול המעסיק לומר שאינו סומך על האומן ולא לשלם לו שכרו - אינם מוכחים מדברי ערוך השולחן, כי ערוך השולחן דיבר על מקרה בו אין מנהג לתקן, והאומן מיוזמתו תיקן שאז דינו כיורד לשדה חברו, ובזה נאמרה ההלכה, שאם המעסיק לא סומך עליו, וגם לא ביקש ממנו לתקן, אלא האומן תיקן מעצמו בניגוד למנהג - שלא חייב לשלם לו שכרו, אבל במקום שיש מנהג לתקן - האומן מחויב לתקן, ורק אם האומן לא יודע לתקן - ניתן להביא קבלן חלופי במחיר זהה לעלות הקבלן שלא ידע לתקן.

ה- חוות דעת גנן מומחה

בית הדין זימן גנן מומחה שיחווה דעתו וימליץ על פתרון. המומחה הסביר שאכן מאוד קשה לסלק את הקני סוף, אין פתרון מידי אלא כל פתרון הוא הדרגתי.

ישנו חומר הדברה שנקרא ראונאפ אבל הוא יקר מאוד רק מוסדות משתמשים בו. גם חומר זה לא יחסל בבת אחת אלא עדיין יהיה צורך לרסס בכל פעם שהצמח יעלה.

ישנו עוד חומר הדברה פחות טוב שנקרא גלרון, הוא עולה בערך 350 ש"ח, כמות חומר שיכולה להספיק לחצי דונם. המומחה עצמו אומר למזמינים שמדובר בתהליך ארוך, לכן הוא רוכש את הבקבוק גלרון, עושה את ההדברה הראשונית, ולאחר מכן מסביר למזמין בעל הגינה איך להשתמש במכשיר זה לבד הלאה.

בסופו של דיון התובע קיבל פשרה זו, הגנן הנתבע ירכוש מכספו את חומר ההדברה וכן את מיכל הריסוס, הוא יביא את שני הדברים האלו לתובע, את הריסוס הראשוני הגנן יערוך, ומכאן והלאה לאחר הסבר מפורט - ימשיך התובע וירסס את קני הסוף בכוחות עצמו.

החלטות:

1. הנתבע ירכוש מכספו חומר ההדברה גלרון, וכן יביא לנתבע מיכל ריסוס.
2. הנתבע ירסס בפעם הראשונה ויסביר לתובע כיצד לרסס את הקני סוף.
3. המשך הטיפול בקני סוף לאחר מכן יהיה על התובע לבדו.

[1] כך כתב תרומת הדשן: "אף על גב דימי הבציר קצבתו ידוע ואינו משועבד רק זמן הזה, מ"מ הואיל ואינו קוצב לו שכר לפי הימים או השבועות או החדשים דאיקלעי המלאכה - חשוב קבלנות, כמו קמה לקצור דימי הקציר נמי ידועים הם".