בית הדין

כח חשון התשעח | 17.11.17

הרב ישועה רטבי 

שאלה:

מורה שמחויב בחוזה להיות נוכח בבית הספר גם ביום טיול, למרות שאין בכלל תלמידים בבית הספר. בפועל המורים שלא יוצאים לטיול - לא מגיעים לבית הספר, כי אין מה לעשות שם, כך מקובל באותו בית ספר. האם יש מקום בכ"ז להחמיר ולבוא לבית הספר בגלל שזו הדרישה בחוזה, או שניתן לא להגיע בגלל הנוהג באותו בית ספר?

תשובה:

אם לא נשארו תלמידים בבית הספר ואין עבודות נוספות שההנהלה ביקשה לבצע ביום הטיול - אין צורך לבוא לבית הספר ללא כל תועלת. הנהלת בית הספר מודעת לכך שהמורים נשארים בביתם, כך שישנה הסכמה שבשתיקה למציאות זו, ואין צורך להגיע כאשר אין תלמידים ואין עבודה שצריכה להתבצע. (צריך לציין שמדובר במנהל שיש בסמכותו לשנות מהחוזה ולמחול על אי הגעה לעבודה).

נימוקים:

אדם שיש לו זכות מסוימת כלפי חברו, והוא שותק ולא דורש את יישום הזכות - אנו מחשיבים את שתיקתו כמחילה על אותה זכות, או שאומרים: שתיקה כהודאה (מסכת בבא מציעא דף לז עמוד ב). צריך להדגיש, שתיקה נחשבת כמחילה על זכות אך לא נחשיב את השתיקה כהודאה על קבלת חוב אא"כ הייתה הודאה לפני כן. כמו כן מחילה לא מועילה על חפץ או על כסף שנמצא בעין, אלא רק על זכות ממונית שלא נמצאת בעין[1].

ישנם מספר מקורות מהם אנו למדים עיקרון זה:

• א. פועל שלא דרש את שכרו.
• ב. אב שהסכים בשתיקה למורה פרטי שילמד את בנו - הוא חייב לשלם את שכרו.
• ג. דמי מחלה.
• ד. מחילה שבלב.
• ה. חלוקת ירושה.
• ו. חזקת נזיקין בהלכות שכנים.
• ז. אישה שמחלה על מזונותיה.

א-      פועל שלא דרש את שכרו

בשו"ת מהר"ם פדואה (סימן מ) מובא: רב קהילה שבמשך שנים לימד תורה לתלמידי העיר (מעבר לדרשות, הוראה באיסור והיתר ובדיני ממונות), ולא נקבע לו שכר על פעולותיו, לאחר זמן הרב ביקש לעזוב את העיר, ואנשי הקהילה נתנו לו שכר על עבודתו מכאן ולהבא, הרב שתק ולא ביקש שכר על העבר, אך לאחר שעברה עוד תקופה - הרב תובע שכר גם על העבר. מהר"ם פדואה פסק: הרב לא יכול לדרוש שכר על התקופה שעברה, אלא רק מכאן והלאה, כי על כל התקופה שלא דרש תשלום - וודאי מחל להם. שתיקתו מוכיחה שהרב מחל על שכרו.

צריך לציין, המחילה חלה באופן מידי מיד לאחר שהאדם מודע ולא מחה, וכך מוכח מדברי הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ח הלכה א) בדיני חזקת תשמישים: המוציא זיז ולא מיחה בו בעל החצר לאלתר - החזקה חלה באופן מידי, כי המחילה היא מידית. וכ"פ המחבר בסימן קנג סעיף ב.

השיטה מקובצת (מסכת בבא בתרא דף נט עמוד א) כתב בשם הראב"ד: "שאם שתק לו שלשים יום - אינו יכול לכופו לסותמו". וכ"פ החזון איש (ב"ב סימן יא בס"ק ו): יתכן ואדם יחכה שלושים יום בכדי לבחון האם הדבר אכן מזיק ומפריע לו, אומנם לאחר שעברו שלושים יום, וודאי שכבר קיבל החלטה, לכן אם לא מחה אנו אומרים שהוא מחל על הנזק.

גם הרא"ש (סימן יא) שחולק על הרמב"ם, זה רק בגלל שהוא סבור שלכל דבר צריך חזקת שלוש שנים וטענה, אך בדין מחילה בשאר נושאים, הרא"ש מסכים לרמב"ם שאם אדם ראה ושתק - המחילה היא מידית.

מהר"ם פדואה הוסיף: לאחר שהרב ראה שהקהילה הקציבה לו שכר רק על העתיד ולא על העבר, היה עליו מידית לזעוק ולמחות, ומכך שלא מחה באופן מידי אלא רק לאחר זמן משמע שבהתחלה הוא מחל על בקשת השכר על העבר, ורק לאחר מכן חשב לדרוש תוספת תשלום, כך שיש אומדנה דמוכח שהייתה מחילה.

מהר"ם פדואה הסביר: "בדיני חזקה דהוצאות זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם - פסקו הגאונים וכן הרמב"ם דאין צריך טענה ושלש שנים, דהטעם משום מחילה, וכיון שרואה משתמש בשלו ושתק - לאלתר הוי חזקה. וכן כתב הרמב"ן (בדיני הרחקת נזקין והטור הביאו בסימן קנ"ח), וכן פירש רש"י (פרק קמא דב"ב)... מ"מ כל הנהו סברי דמשום שתיקה כהודאה יש חזקה. ואף כי הרא"ש חולק וסובר כר"ת והטור ח"מ הביאו בסימן קנ"ג וקנ"ח, היינו משום שסובר שלכל חזקות צריך טענה ושלשה שנים כדתנן, אמנם בשאר דברים אולי גם הוא סובר שתיקה כהודאה".

מהר"ם פדואה חילק בין שתיקה על דיבור ובין שתיקה על מעשה. אם יש מעשה - אנו אומרים ששתיקה כהודאה, אך על דיבור בעלמא לא אומרים שתיקה כהודאה עד שיאמר אתם עדי: "ואפשר לומר, דאף הוא מודה בכיוצא באלו, דרואה שחבירו מזיק לו, ומשתמש בשלו, או מחזיק בשלו ושותק - א"כ ודאי מחל או הודה שהוא של חבירו, מה שאין כן בדרוש שהשיב עליו מהר"ם שהוא על טענות שלא ראה עדיין היזק בשלו, ואינו חש להשיב עתה בעבור העתיד, אבל במקום שרואה שורו טבוח לפניו - ודאי דרך כל אדם לצווח אם אינו מוחל".

הרמ"א בסימן שלה סעיף א פסק כדעת מהר"ם פדוואה: "רב שהיה בעיר כמה שנים והורה לקהל, ואחר כך קצבו עמו שכר להבא - לא יוכל לתבוע מה שעבר, דודאי מחל להם".

הגר"א בס"ק יא העיר על דברי מהר"ם פדואה שהביאם הרמ"א: הרמ"א סבור ששתיקה נחשבת כמו מחילה, אך אין זה מוכרח וניתן לומר ששתיקה חשובה כמו הודאה.

בשו"ת בעי חיי (חושן משפט חלק א סימן קסא) מובא: "ובפירוש כתב מהר"ם מפדוה ז"ל בסימן מ' דשתיקה לאו כהודאה דמיא אלא במקום שרואה טבוח לפניו, אבל היכא דאינו רואה עדיין נזק בשלו - לא הויא כהודאה דאינו חושש להשי' על העתיד". הבעי חיי התייחס לשותף שעשה מעשה מסוים ללא אישור חברו, אך חברו השותף ראה ושתק, אנו מתייחסים לשתיקתו כמו אל הסכמה שבשתיקה, כי לא יתכן יראה שיעשו שינויים בממונו והוא לא ימחה, ואם הוא שתק וודאי שמחל.

לסיכום, במציאות בה בעל הזכות רואה בעיניו שהוא לא מקבל את זכותו ושותק - וודאי שהוא מוחל על זכותו. הנהלת בית הספר רואה כיצד המורים לא מגיעים לבית הספר, ("רואה שורו טבוח לפניו"), ובכ"ז שתקו - יש לראות בכך הסכמה למעשיהם.

• המלמד תורה את בן חברו של מדעת האב

הדרכי משה בסימן פא ס"ק ה כתב בשם המרדכי (מס' סנהדרין סימן תשה): המתנה עם אדם שילמד את בן חברו תורה, בנוכחות אבי הבן, והאב שתק - שתיקתו נחשבת להודאה, והאב חייב לשלם לו. וכ"פ הרמ"א.

הנתיבות בס"ק ה הקשה בשם התומים על הרמ"א: הרי הגמ' במסכת קידושין בדף יג עמוד א כתבה ששתיקה אינה כהודאה, ורק אם בהתחלה הסכים (הייתה הודאה על התביעה), ולאחר מכן כאשר אמר לו אתם עדי הוא שתק, אנו אומרים ששתיקה כהודאה, אבל אם מלכתחילה הוא שתק (שתק מתחילה ועד סוף) - אין שתיקה כהודאה?

הנתיבות ענה: שתיקה שיש לאחריה מעשה נחשבת כהודאה, לכן אם אותו אדם ילמד עם בן חברו תורה, (עשה מעשה) כאשר האב מודע ושותק, בזה אנו אומרים ששתיקה כהודאה שמחייבת את האדם בתשלום. אך אם האב שתק, והמלמד לא עשה מעשה באופן מידי - השתיקה אינה כהודאה. (שתיקה לאחר דיבור - לא נחשבת כהודאה, וודאי שלא נחשב כשתיקה המחייבת).

וכך כתב ערוך השולחן בסעיף כו: "וכהאי גוונא בשארי עניינים במעשה רבה כזו. ועכ"פ למדנו מרבינו הרמ"א, דבתנאי עסק לא שייך כלל טענת השטאה, כיון שפסק אפילו בשותק לגמרי במעשה רבה - דשתיקה כהודאה דמי כ"ש בהודאה שחייב ואינו יכול לטעון השטאה והשבעה בפרטי עסק".

הגר"א בס"ק טו הסביר אחרת: בכל מקום בו השותק היה צריך לעלות בדעתו שיחייבוהו בתשלום - היה עליו לומר במפורש שהוא מתנגד, ואם שתק - שתיקה כהודאה. כפי שמבואר בסעיף יג, בדין מחביא עדים ותבע את חברו שחייב לו מנה, ואמר לו הישנים והערים יעידו - הנתבע חייב ולא יכול לומר טענת השטאה, שכן היה עליו לעלות בדעתו שיתכן ובאמת יש שם עדים.

ניתן להסביר את שתיקתו - הש"ך בס"ק יז הביא בשם ריא"ז (פסקי ב"מ סימן קיט) הסתייגות מתי לא אומרים שתיקה כהודאה: במידה וניתן להסביר מדוע בעל הזכות שתק - לא אומרים שתיקה כהודאה. "והכל כפי מה שבית דין יכולים להבין דעתו של שותק - כך דנין, ע"כ. וכ"כ בהגהת אשר"י (פרק המפקיד סימן ח) בשם אור זרוע".

וכ"פ גם הב"ח בסימן שסג ס"ק ו: "דכל היכא דאיכא למתלי שתיקתו מטעם כך וכך, דמקובל לעיני בית דין - לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא".

לסיכום, מדברי הפוסקים נראה ששתיקה המלווה עם מעשה - יש לראות בכך כאומדנה המוכיחה שהייתה מחילה על הזכות.

• דמי מחלה

במסכת בבא מציעא דף עז עמוד א מובא: פועל חולה עם חום גבוה, שאינו יכול להמשיך בעבודתו - יכול להתפטר, ומכיוון שהפועל היה אנוס, חכמים לא קנסו אותו שידו על התחתונה, לכן למרות שהפועל עזב את עבודתו - מקבל מחצית משכרו.

הרא"ש (סימן ו) הקשה: מדוע הפועל מקבל רק את השכר עבור החלק שעבד, ואינו מקבל את שכר מלא, הרי הגמ' במסכת קידושין בדף יז עמוד א כתבה: עבד עברי שחלה פחות מחצי מזמן עבודתו, (דהיינו עד שלוש שנים) - אינו צריך להשלים את ימי מחלתו, ומדוע הפועל צריך להשלים, ואם לא ישלים, לא יקבל את השכר?

הרא"ש תירץ: במסכת קידושין מדובר שהעבד היה חולה קודם שהמעסיק קיבל אותו לעבודה, כגון שהעבד היה חולה במשך שלוש שנים ורק אח"כ עבד שלוש שנים, ובזה אנו אומרים מכיוון שהמעסיק ידע על מחלתו ולא ביקש ממנו לנכות לו מה שחלה, מסתמא מחל לו על ימי מחלתו, אבל כאן מדובר במעסיק שקיבל פועל בריא, ורק באמצע עבודתו אירע האונס, המעסיק לא מוחל ולא צריך לשלם על מחצית העבודה שלא נעשתה. (בראשונים ישנם עוד מספר תירוצים ושיטות נוספות, כאן ישנה התייחסות רק לדברי הרא"ש בגלל ההקשר של מחילה).

הרמ"א בסעיף ה פסק לאור דברי הרא"ש: עובד שחזר לעבודתו לאחר ימי מחלה, אינו זכאי לקבל את שכרו על אותם ימים, רק בתנאי שהבעלים יודיעו לו שהם לא ישלמו לו עבור ימי מחלתו, אבל אם הבעלים ידעו על מחלתו, ולאחר חזרתו לעבודה, לא אמרו לו כלום, וודאי שמחלו לו על כך, והוא זכאי לקבל שכר עבור ימי מחלתו.

"ועוד נראה לחלק בין מלמד לעל עצמו: דעבד היכא דחלה ג' ועבד ג' דהיינו טעמא דאינו חייב להשלים, משום דכתיב בספר (ישעיה טז יד) מקצה שלש שנים כשני שכיר, אם כן מצינו דשנים דשכיר הן שלש שנים, ודהיינו דכתיב כי משנה שכר שכיר עבדך שש שנים, והילכך היכא דעבד שלש דהיינו שני שכיר אמר דאינו חייב להשלים ויטול שכרו כיון דעבדו ג' שנים דהיינו שני שכיר[2]".

הדרכי משה בס"ק ד כתב בשם המרדכי (סימן שמו): חולה אנוס, בכל מקרה מקבל את כל השכר גם עבור ימי מחלתו, שכן בגלל אונס לא יכל לעבוד, והפועל השכיר זכאי לקולות שיש לעבד.

לסיכום, גם במקרים בהם העובד לא זכאי לקבל את שכרו, אם המעסיק היה מודע לכך ולא ביקש להפחית מהשכר - יש לראות זאת כמחילה על הזמן בו הוא לא עבד. הנהלת בית הספר לא ביקשה להפחית משכר המורה שלא הגיע, כך שהוא זכאי לקבל את שכרו.

ד-       מחילה בלב

הרמב"ם (שם הלכה ב) כתב: "מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו - הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד, ואין צריך דבר אחר כמו שביארנו".

המקור לדין מחילה, הוא מדברי התוס' במסכת סנהדרין (דף ו. ד"ה צריכא), שרק במחילה הנעשית בדרך פשרה, צריך לעשות קניין, אבל במחילה סתמית, אין צורך בקניין.

בדיני ממונות צריך לבצע קניין בכדי שהמעשה יחול, אבל מחילה תקפה ללא קניין. הסמ"ע בסימן יב ס"ק כא הסביר: מחילה אינה צריכה קניין, שכן מיד ברגע שמחל - הסתלק ממנו המוחל. (כך מבואר בדברי הרשב"א תשובה אלף לג).

הקצות בסימן יב ס"ק א כתב בשם מהרש"ל (בביאורו לסמ"ג עשין מ"ח): ניזק שמחל בליבו למזיק על היזק ממוני, אך לאחר זמן הם רבו בניהם, ובכדי להתנקם במזיק, הניזק תבע אותו על הנזק - המחילה תקפה ואינו יכול לתובעו. שכן מחילה בלב מועילה גם כאשר המלווה מחזיק בידו שטר^[3].

דין זה נלמד מדברי הגמ' במסכת כתובות דף קד עמוד א: אלמנה שלא תבעה את כתובתה במשך עשרים וחמש שנים - מחלה על כתובתה, והמחילה תקפה למרות שהמחילה הייתה בלב, שכן יש אומדנה שוודאי מחלה.

הקצות סבור, שהמחילה אינה תקפה, שכן מחילה בלב לא מועילה, (חוץ מקדשי מזבח שכתוב נדיב לב), לכן יכול הוא לתובעו. אומנם אם כולם ידעו שרצה למחול - מועילה מחילה בלב, שכן רק דברים שבלב אינם דברים (כמובא במסכת קידושין דף מט:), אך דברים שבלב כל אדם - תקפים.

הנתיבות בס"ק ה כתב כדברי הקצות: "ויפה השיג בקצוה"ח סק"א ממ"ש מהרי"ט, דלא אזלינן בתר המחשבה רק במקום דאיכא אומדנא דמוכח לכל העולם, ע"ש. אמנם נראה, דדוקא מחילה על הדבר שכבר נתחייב לו - לא מהני, אבל בדור עמי או אכול עמי, שאומר שהיה בדעתו למחול לו - ודאי מהני מחשבתו, דהוי כנתנו למתנה בשעת מעשה. ופשוט".

לסיכום, מחילה אינה צריכה קניין, שכן מיד ברגע שמחל - הסתלק החוב. גם מחילה בלב תקפה כאשר המחילה ידועה לכל. כאן כל אנשי הצוות בבית הספר מודעים לכך שיש מורים שנשארים בביתם ולא באים לעבודה ביום טיול, וההנהלה מוחלת על עבודתם ביום הטיול.

ה-      חזקת נזיקין בהלכות שכנים

נחלקו הראשונים, האם יש חזקה להיזק ראייה, לדעת הרמב"ן (דף לט.) והרי"ף (עיין בנימוקי יוסף דף לב. ד"ה לך יגע, ובדף א:), אין חזקה לנזיקין לכן אין חזקה במקום שיש בו היזק ראיה, אך לדעת הרא"ש (סימן עג), יש חזקה גם בהיזק ראיה.

הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ז הלכה ו, מובא בסימן קמב סעיף ג) והמחבר בסימן קנד סעיף ז פסקו: יש חזקה להיזק ראייה. לכן במידה ואדם פתח חלון לחצר חברו, והחבר מחל ולא מחה על ההיזק ראייה, או שסייע לו לבנות את החלון, או ששתק - יש חזקה לפותח החלון, ואין חברו יכול לאחר מכן לערער ולבקש שיסגור את החלון.

המחבר בסימן קנד סעיף ז ובסעיף יב - פסק כדברי הרמב"ם, שחזקת נזיקין חלה מידית. המחבר ג"כ פסק כרמב"ם בסימן קנג סעיף ו, וכן בסימן קנה סעיף לה.

המחבר בסימן קנה סעיף לה כתב: "כל הרחקות שאמרנו, אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק - הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק, והוא שראו ממנו שמחל, כגון שסייע עמו מיד, או שאמר לו לעשות, או שראוהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה - זכה".

הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ח הלכה א) כתב: המוציא זיז ולא מיחה בו בעל החצר לאלתר - החזקה חלה באופן מידי. וכ"פ השולחן ערוך בסימן קנג בסעיף ב.

המגיד משנה ביאר: "דעת המחבר ורבו, שמחילת השיעבודין היא לאלתר, ושלא בטענת מכר או מתנה אלא בטענת סבלונות ומחילה".

מדברי הסמ"ע בסימן קנג ס"ק לב ניתן ללמוד יסוד בכל דיני נזקי שכנים, שיש חזקה לנזק רק לאחר שהשכן ידע מהנזק ושתק, אבל אם השכן לא היה מודע לנזק - החזקה לא חלה.

לסיכום, אדם שמודע לכך ששכנו לא שומר זכויותיו, ובכ"ז בוחר לשתוק, במקרים מסוימים נראה בכך משום מחילה וויתור על הזכויות הראשוניות שהיו קיימות לו.

ו-        חלוקת ירושה

במסכת בבא קמא דף יא עמוד ב מובא: "ואמר עולא אמר ר' אלעזר: האחין שחלקו - מה שעליהן שמין". כלומר, אחים יורשים שבאים לחלק את הירושה - יש לנכות מחלק הירושה את שווי הבגדים שכל יורש קנה לעצמו מכספי הירושה.

הנימוקי יוסף (דף ה. ד"ה שמין) ביאר: יורש שקנה בגד לאחר מות האב, והבגד עדיין קיים - יש להפחית מחלק הירושה שלו את שווי הבגד. אומנם אם היורש קנה בגד שכבר בלה ולא בשימוש - לא מפחיתים בגד זה מחלק הירושה שלו, כי היורשים שתקו עד שהבגד בלה, משמע שהם מחלו לו על הבגד. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רפח סעיף א.

הנמוקי יוסף (דף ה. ד"ה שעל) כתב: שותף שנתן מתנה לאדם אחר, וחבירו השותף ראה ושתק - המתנה תקפה, כי שתיקתו מעידה על כך שמחל על המתנה. וכ"פ הנתיבות בסימן קעו ס"ק יט.

ביום טיול יכולים אנשי ההנהלה לתבוע מהמורים הגעה לבית הספר, אם המורה לא יגיע לבית הספר יהיה ניתן להפחית זאת משכרו, אך אם ההנהלה מודעת לכך שהמורה לא מגיע לבית הספר, ובכ"ז שותקת משמע שהיא מוחלת למורה על עבודתו באותו יום.

לסיכום, ההנהלה יכולה לתבוע מהמורה לבוא ולעבוד בעבודה חלופית ביום הטיול, אך לאחר שיום הטיול הסתיים - לא ניתן לתבוע החזרת יום העבודה שחלף ועבר, כמו שלא ניתן לתבוע בגד שכבר בלה.

ז-        אישה שמחלה על מזונותיה

הדרכי משה (אבן העזר סימן פ ס"ק ז) כתב בשם הרמב"ן (מס' כתובות דף צו.): אישה ששהתה אפ' שעה אחת, ולא תבעה את מזונותיה מבעלה - הפסידה[4]. ואפ' אם היא מכרה את הנכסי מלוג שלה בטובת הנאה ולא תבעה את מזונותיה - הפסידה, לפי שדרכן של נשים לגלגל עם בעליהן ולסייען. (אומנם הר"ן (דף נה:) חלק על הרמב"ן בדין אישה שמכרה את הנכסי מלוג, כמבואר באבן העזר סימן ע סעיף ח בדברי הרמ"א).

בפסקי דין רבניים (חלק ב פס"ד בעמוד 289) מובא הסבר לשיטת הרמב"ן: כל עוד שהאישה לא ניתקה את קשר הנישואין, גם אם יש מריבות - האישה מקווה שהשלום בית ימשיך להיות בניהם, כך שיש אומדנה שהאישה מחלה על מזונותיה, בכדי לשמר על הקשר בניהם^[5]. (משמע שבמקרה שיש אומדנה שהאישה לא מחלה על מזונותיה - היא יכולה לתבוע רטרואקטיבי את מזונותיה).

הרמ"א בסימן פ סעיף יח פסק כדברי הרמב"ן. גם בסימן ע סעיף ה - הרמ"א הביא את דברי הרמב"ן, שאסור לב"ד לפסוק מזונות לאישה למפרע וכך מובא שם: "הגה: אבל אם שתקה יותר, ותבעה אח"כ - אין פוסקין לה למפרע, רק מיום התביעה אפילו החמיצו הב"ד את הדין". (הר"ן פרק שני דייני גזירות).

לסיכום, במקרים בהם ישנה התנהלות בין הצדדים, כגון בין בעל לאישה או בין הנהלת המוסד לצוות העובדים, ניתן לומר שאחד מהצדדים בחר למחול על זכויותיו, בגלל סיבות שונות (למשל, ההנהלה מעדיפה לאוורר את העובד ביום טיול, בתמורה לכך שהעובד משקיע מזמנו בזמנים שונים).

[1] הדרכי משה בסימן רמא ס"ק ד כתב בשם מהרי"ק (שורש צד ענף ג): כל דין מחילה שייך רק במעות, שכן מעות נתנו להוצאה ואינן בעין, כך שהלווה קנה את המעות שהן שייכות לו, אלא שיש שעבוד של הלווה ששעבד את גופו ונכסיו בכדי להחזיר את החוב, לכן ברגע שהמלווה מחל על השעבוד - המחילה תקפה, שכן המלווה סילק את השעבוד, אבל כאשר יש מיטלטלין בעין, כגון שיש לאדם חפץ שלו ביד חברו, והוא אומר לו אני מוחל לך על החפץ - לא הוי מחילה ללא קניין. וכ"פ הרמ"א בסעיף ב.

הסמ"ע בס"ק ו כתב: לשונו של המחבר מדוקדקת במה שכתב בהלוואה: "מחל לחברו חוב", ובמה שכתב בפיקדון: "נתן לו הפיקדון", שכן לשון מחילה שייך לאומרו רק בדבר שאינו בעין, כגון בחוב כספי, שהכסף אינו בעין, שהרי להוצאה ניתנה, אבל בפיקדון שהחפץ נמצא בעין - לא שייך לשון מחילה, אלא לשון נתינה.

[2] אבל הש"ך בס"ק כה חלק על הרמ"א וכתב: העובד אינו זכאי לקבל את שכרו בימי מחלתו, ואין לדמותו לעבד עברי, וכן אין בשתיקת הבעלים משום מחילה עבור אותם ימים בהם לא עבד, אלא יש לפסוק כפי שיטת התוס', שפועל לא זכאי לדמי מחלה.

[3] אומנם יש סתירה בדברי מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ג סימן לד): "מ"מ מחילה בלב - לכ"ע לא הוי מחילה, ואפילו לא היה בדעתיה למתבעיה לעולם - מ"מ לא גמר ומקנה, מאחר שלא הוציא מפיו".

[4] צריך להעיר: הרמב"ן דיבר על אישה ששתקה ולא תבעה, שאז אנו אומרים שהיא מחלה על המזונות, אבל אם האישה תבעה, רק שהתיק התגלגל, וודאי שפוסקים לה מזונות, שהרי היא תבעה וודאי שלא מחלה. וכן כתב הב"ש בס"ק כט: "מיהו אם אמרה בפני עדים דאין דעתה לותר - דינה כלוותה".

[5] וכך מובא בפד"ר: "אפשר לומר שכלל זה, דמסתמא מחלה דדרך הנשים לגלגל עם בעליהן - שייך בזמן שהאישה היא בשלום עם בעלה, אבל כשהיא בריב אתו ויש קטטה בינה לבין בעלה - יתכן שהיא לא מחלה לו, והוא חייב לשלם לה מה שהוציאה לפרנסתה משלה".

"אכן הדבר מפורש בחדושי הריטב"א (מס' כתובות דף צו. ד"ה מעשה) וז"ל: אבל באשת איש כל שלא תבעה מזונותיה - אבדה אותם למפרע שדרך הנשים לגלגל עם בעליהן... מחלה אותם. וכן ראיתי למורי הרב ז"ל שדן אפילו באשה שהלכה לבית אביה מפני מריבה שהיה לה עם בעלה".

"הרי שגם באשה שהלכה לבית אביה מפני מריבה שהיתה לה עם בעלה - יש הכלל דמסתמא מחלה, דדרך הנשים לגלגל עם בעליהן. והטעם הוא: דכל אשה גם כשהיא במצב של ריב עם בעלה, כל עוד שלא ניתק קשר הנשואין ביניהם, היא עוד מקוה לשלום, ולכן מסתמא אמרינן שמחלה, דדרך הנשים לגלגל עם בעליהן. ולפי זה במקרה דנן שלפי דברי האישה היא לא רוצה גט, אלא שהבעל הוא הדורש את הגט, גם כשהיא בריב אתו - אמרינן דמסתמא מחלה, דדרך הנשים לגלגל עם בעליהן".