תלמיד שהפקיד חפץ בישיבה ואבד
בית הדין
כ כסלו התשעח | 08.12.17
הרב ישועה רטבי
שאלה:
תלמידים בישיבה (עד לפני שבוע) היו מפקידים אצל חבר ההנהלה את מכשיר הסלולארי שלהם. חבר ההנהלה היה מניח את המכשירים בכספת, ובסוף שבוע התלמידים לוקחים בחזרה את המכשירים. דלת הכספת הייתה נעולה וגם דלת המשרד הייתה נעולה, ובכ"ז ואחד המכשירים אבד.
האם חבר ההנהלה מוגדר כשומר שכר החייב על גניבה ואבידה, או כשומר חינם הפטור בגניבה ואבידה?
תשובה:
- א. חבר ההנהלה נחשב לשומר חינם, כי השכר שהוא מקבל הוא על עבודתו ולא על שמירת המכשירים, לפיכך חבר ההנהלה פטור מלשלם על המכשיר שאבד.
- ב. אומנם יש מי שאומר, שחבר ההנהלה מוגדר כשומר שכר. ובשומר שכר יש מחלוקת בין הראשונים, האם הוא חייב על גניבה שנעשתה באונס. אך גם לפי שיטה זו קשה לחייב במקרה של אונס גמור (כספת נעולה בתוך משרד נעול), אלא יש מקום (לפי שיטה זו) לפצות את התלמיד בסכום מסוים.
- ג. במקרה כאן לא הייתה פריצה לכספת הנעולה, כך שמסתבר לומר שהמכשיר לא נגנב אלא אבד באונס, (ישנן מספר דרכים לדעת שלא נעשה שימוש במכשיר, כך שהמכשיר לא נגנב אלא אבד), ובדין אבידה מאונס - יש לפטור גם שומר שכר.
- ד. למעשה, יש לפסוק שחבר ההנהלה כלל לא מוגדר כשומר שכר לגבי החפצים שהופקדו ברשותו (אא"כ נעשה תנאי מפורש), כך שהוא פטור גם מגניבה וגם מאבידה.
השאלות לבירור:
- א. מתי אדם נחשב לשומר.
- ב. האם ר"מ מוגדר כשומר חינם או כשומר שכר.
- ג. ר"מ שהניח את החפץ במקום שאינו שמור.
- ד. אם הר"מ היה מוגדר כשומר שכר - האם ניתן לחייב.
- ה. האם ניתן לחייב באבדה באונס.
- ו. פטור שאלה בבעלים בסגן ראש ישיבה החבר בהנהלת הישיבה.
מתי אדם נחשב לשומר
בסימן שז סעיף ב מובאת מחלוקת בין הרמב"ם ובין הרא"ש, מהו השלב בו השומר מתחייב באחריות על הפיקדון. לדעת הרא"ש (מס' ב"מ פרק ו סימן טז), מיד כאשר השומר קיבל עליו לשמור, או שאמר 'הנח לפני' - השומר חייב באחריות על החפץ שלא יפשע בשמירתו גם אם לא משך. (מדין ערב או מדין פועל, שמתחייב ברגע שמתחיל את עבודתו). הסמ"ע בס"ק ח ביאר את שיטת הרא"ש: לאחר שהבעלים הלכו, נמצא שהחפץ מוטל על השומר לשומרו. אבל לדעת הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ב הלכה ח), השומר חייב רק לאחר שיעשה קניין כגון לאחר שימשוך.
המחבר בסימן רצא סעיף ה הביא את שיטת הרא"ש בשם וי"א קמא, ואת שיטת הרמב"ם בשם וי"א בתרא. ובסימן שז סעיף ב, המחבר הביא את שיטת הרמב"ם בסתם ואת שיטת הרא"ש בשם ויש אומרים. ובסימן שג סעיף א המחבר סתם כדעת הרמב"ם.
הש"ך בס"ק יג פסק כשיטת הרמב"ם. וכן כתב גם ערוך השולחן (סימן רצא סעיף יד): "וגדולי האחרונים (ש"ך והגר"א) הסכימו לדעה ראשונה ובירושלמי שבועות פ"ח - משמע ג"כ כדעה זו".
האם ר"מ מוגדר כשומר חינם או כשומר שכר
ר"מ ששומר על הטלפון סלולארי - האם נחשב לשומר חינם, או בגלל שהוא מקבל משכורת על עבודתו נחשב לשומר שכר וחייב על גניבה ואבידה?
הפתחי תשובה בסימן שג ס"ק א כתב בשם המחנה אפרים (סימן לא): דין משרת בבית, כדין שומר חינם, למרות שהוא מקבל שכר, שכן שכרו אינו על השמירה אלא על שירות הבית. גם כאן יכול חבר ההנהלה לטעון שהוא מקבל שכר על עבודתו החינוכית ולא על שמירת מכשיר הטלפון, כך שאין להגדירו כשומר שכר אלא כשומר חינם הפטור בגניבה ואבידה.
אבל מדברי הקצות בס"ק ו משמע, שאם המשרת נוטל שכר - דינו כשומר שכר. מדברי הקצות ניתן להסיק, שדין חבר ההנהלה כדין שומר שכר, כל עובד הוא בעצם משרת את הבאים בשעריו. בנוסף, ישנה החלטה חינוכית שמכשירי הטלפון לא יהיו בתחום הישיבה אלא אצל חבר ההנהלה או אצל המדריך, מי שאמון ליישם את החלטות הישיבה זה סגן ראש הישיבה, גם על כך הוא מקבל משכורת, לפיכך יש לומר, שלדעת הקצות - חבר ההנהלה נחשב לשומר שכר - החייב בגניבה ואבידה.
הקצות כתב בשם מהרש"ך (חלק ב סימן פה): דין משרת כדין שומר חינם, וכפי שכתב המחנה אפרים, השכר שנוטל המשרת אינו עבור השמירה, אלא עבור העבודה[1]. על כך כתב הקצות: דין המשרת כדין שומר שכר, ולמרות שהשכר הוא על העבודה ולא על השמירה, בכ"ז מכיוון שהמשרת מקבל שכר על עבודתו, וחלק מעבודתו זה לעזור בסחורה, חלים עליו דיני שומר שכר.
חבר ההנהלה יכול לומר קים לי כדעת המחנה אפרים ומהרש"ך, כך שדינו כמו שומר חינם ופטור על גניבה ואבידה. וכך גם ניתן לדייק מדברי ערוך השולחן (סימן שו סעיף ב): "והטעם נ"ל, דהא באמת אינו נוטל שכר על שמירתו". (המשכורת שנוטל הפועל אינה בגלל השמירה אלא בגלל העבודה, לכן אין דינו כשומר שכר אלא דינו כשומר חינם).
ר"מ שהניח את החפץ במקום שאינו שמור
אילו חבר ההנהלה היה מניח את החפץ במקום שאינו שמור, למרות שלא ניתן לחייבו מדיני שומרים - ניתן לחייבו מדיני אדם המזיק, במידה ויגרום לנזק לחפץ הנשמר, (בתנאי שהוא עשה מעשה בגוף החפץ), כמבואר בדברי הנתיבות בס"ק ז[2].
הנתיבות בס"ק יד כתב: אדם שלקח חפץ של חברו ושכח היכן הניחו - יש לדונו כדין אדם המזיק ולא בדיני שומרים. לכן גם אם הייתה שמירה בבעלים - חייב לשלם. או ששמר על דברים שאין עליהם דיני שמירה, (כגון שטרות, צ'יק) - חייב לשלם. וכן גם במקרה בו לא חל עליו דיני שומר, (כגון שלא משך), בכ"ז ניתן לחייבו. שכן החיוב הוא לכל אדם ולא רק לשומרים. (אומנם הב"ח בסימן סו ס"ק לט חולק. ואכמ"ל).
הסמ"ע (שם) כתב בשם תרומת הדשן (סימן שלג): שומר שלא יודע אם החפץ נגנב בפשיעה או שלא בפשיעה - מתוך שאינו יכול להישבע משלם.
בשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן קמח) מובא: רק בשומר אנו אומרים ששכחה נחשבת לפשיעה, אבל בשאר הדינים, יש לומר ששכחה נחשבת לאונס[3].
מדברי הרמב"ם (הלכות שאלה ופקדון פרק ד הלכה ב) אנו למדים את היסוד שיש לשמור כל חפץ כפי השמירה הראויה לאותו חפץ: "כיצד דרך השומרים? הכל לפי הפקדון, יש פקדון שדרך שמירתו להניחו בבית שער כגון הקורות והאבנים, ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו בחצר, כגון חבילות פשתן הגדולות וכיוצא בהן, ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו בבית כגון שמלה וטלית, ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו בתיבה או במגדל ונועל עליו, כגון בגדי משי וכלי כסף וכלי זהב וכיוצא בהן". וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף יג.
חבר ההנהלה הניח את המכשירים בכספת נעולה בתוך חדרו. אך צריך לציין, גם אילו הכספת לא הייתה נעולה - יש לראות בכך שמירה הראויה לאותו חפץ, כי יש לראות את הכספת כמו ארון הנמצא במשרד של סגן ראש הישיבה, וכך הנוהג המקובל לשמור על מכשיר סלולרי, בתוך ארון בחדר נעול.
הפתחי חושן (חלק ג פרק ג הערה ד) כתב: "ובזכור לאברהם כתב בשם מקור ברוך, במי שהניח הפקדון בארגז, ושכח והניחה פתוחה, (דומה למקרה בו אדם הניח חפץ בכספת ושכח לנעול את הכספת), וכשנזכר בא ומצא שנגנב, שמצדד לומר דשכחה אונס הוא".
אם הר"מ היה מוגדר כשומר שכר - האם ניתן לחייב
כפי המבואר לעיל, לדעת הקצות, חבר ההנהלה מוגדר כשומר שכר. השאלה היא, האם לדעה זו יש מקום לחייב את חבר ההנהלה מדין שומר שכר החייב על גניבה ואבדה.
מעיקר הדין, שומר שכר צריך לשמור בשמירה יתרה, לא ניתן להסתפק בשמירה רגילה. וכך מובא בגמ' במסכת בבא מציעא דף צג עמוד ב: "להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא". כלומר, המפקיד יכול לומר לשומר שכר: שילמתי לך כסף בכדי שתשמור בשמירה מעולה יותר מדרך העולם. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שג סעיף יא.
ישנן שלוש שיטות בראשונים, בדין גניבת אונס משומר שכר:
- א. שיטת התוס' (מס' ב"ק דף נז עמוד א ד"ה כגון) - שומר שכר חייב בכל סוגי הגניבה שיהיו לפיקדון, גם אם הגניבה אירעה ע"י אונס גדול - חייב. שכן כל גניבה נחשבת קצת כאונס, ולכך גם אם הטמין את המעות מאה אמות מתחת לאדמה, ובאו גנבים וחפרו מחילות מתחת לקרקע וגנבום - חייב[4], או שקפצה עליו חולי ונטרפה דעתו, כך שלא יכל לשמור - בכ"ז חייב. ורק באונס של ליסטים מזויין - פטרו הכתוב.
- ב. שיטת הרשב"א (מס' ב"מ דף מב. ד"ה ויש) - שומר שכר חייב בכל הגניבה, אך יש לחלק בין אונס שאירע לשומר, ובין אונס שאירע לפיקדון. אונס שאירע לשומר, כגון פיקדון שנגנב בגלל שהשומר נרדם וכד' - השומר חייב, אבל אונס שאירע לפיקדון, כגון שבויה, דהיינו ליסטים מזויין גנבו, או שבורה - השומר פטור.
- ג. הרשב"א ביאר: "אלמא לעולם אינו פטור אלא ביושב ומשמר". כלומר רק אם השומר שכר שמר ואירע אונס הוא פטור, אבל אם לא שמר למרות שהוא לא שמר בגלל אונס - חייב לשלם. (מובא בנ"י מס' ב"מ דף נג: ד"ה גמ').
- ד. שיטת הנימוקי יוסף (שם) - גם באונס שאירע לשומר בגופו, כגון שאנסתו שינה - פטור, שלא היה לו מה לעשות כנגד זה ונחשב אנוס ופטור. וכן דעת הרמב"ן (מס' ב"מ דף מב. ד"ה כספים) שאם קפץ עליו חולי או אירעו אונס בגופו - פטור. (מסתבר לומר שמדובר באונס שלא אפשר לשומר שכר להשיג שומר חלופי).
השולחן ערוך בסימן שג סעיף ב כתב את דברי התוס' בשם ויש אומרים, ששומר שכר חייב גם על אונס גמור, אך הש"ך בס"ק ד פסק: "העיקר כהפוסקים דגניבה באונס גמור - פטור שומר שכר". וכ"פ הגר"א בס"ק ד. ערוך השולחן (סעיף ז) כתב: "נראה דהוי ספיקא דדינא".
הסמ"ע בס"ק ב כתב: "הטעם, דכל גניבה קרובה לאונס הוא, וחייבה עליה התורה, הלכך אין חילוק בין אונס קטן לאונס גדול. והכלל: ששומר צריך שיהיו עניו פקוחות על הדבר לשמור בידו תמיד, ושוב, אם נאנס מידו - מה היה עליו לעשות, דהוה ליה דומיא דשבורה ומתה דפטריה רחמנא".
הנתיבות (סימן רצא בס"ק כד) כתב: "שומר שכר דצריך להיות תמיד יושב ומשמר, ואז פטור כשנאנס מתחת ידו, אבל כשאינו יושב ומשמר - חייב".
הקצות בסימן שג ס"ק א כתב: גם לשיטת התוס' המחייב בגניבה באונס, בכל אופן באבידה באונס - התוס' יודו שהשומר שכר פטור. אבל הדברי משפט (סימן שג בס"ק ב) סבור שאין לחלק בין גניבה מאונס לבין אבידה באונס, וכשם שהתוס' חייבו בגניבה באונס - כך יש לחייב באבידה מאונס. וכך מוכח מדברי הרשב"א (מס' ב"ק דף נז. ד"ה אמר).
וכך כתב הקצות: "ונראה דהיינו דוקא בגניבה הוא דחייב, אפילו אם היתה ע"י אונס גדול, או שבא עליו חולי ואונס אחר שאינו יכול לשמור, ומשום דכל גניבה קרובה לאונס, ואפ"ה חייבו רחמנא, וליסטים מזויין למאן דאמר גנב הוא, נמי ראוי לחייבו, כיון דכל גניבה - חייב, אפילו באונס, אלא דגלי קרא לפטור שבויה, וכמ"ש תוס', אבל אבידה ע"י אונס, כגון שבא עליו חולי או אונס אחר, שאינו יכול לשמור, הרי הוא פטור, כיון דאבידה קרובה לפשיעה - לא חייבו הכתוב ע"י אונס".
במקרה כאן לא הייתה פריצה לכספת הנעולה, כך שמסתבר לומר שהמכשיר לא נגנב אלא אבד באונס, (ישנן מספר דרכים לדעת שלא נעשה שימוש במכשיר, כך שהמכשיר לא נגנב אלא אבד), ובדין אבידה מאונס - יש לפטור גם שומר שכר.
צריך להדגיש, הקצות הוא זה שסבור שדין הר"מ כדין שומר שכר, כל המקום לחייב את הר"מ מדין שומר שכר הוא רק ע"פ הקצות, אך הקצות עצמו סבור שאין מקום לחייב שומר שכר כאשר מדובר באבדה באונס. כאן המכשיר היה נעול בכספת בתוך משרד סגור, לפיכך יש לראות זאת כאבידה באונס.
פטור שאלה בבעלים בר"מ החבר בהנהלת הישיבה
התורה (שמות פרק כב פסוק יג) כותבת: "וְכִי יִשְׁאַל אִישׁ מֵעִם רֵעֵהוּ, וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת, בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ - שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם". ע"פ גזירת הכתוב שואל פטור כאשר בעליו עמו, דהיינו אם בתחילת ההשאלה המשאיל עבד עבור השואל (בחינם או בתשלום, ואפ' פעולה פשוטה של הבאת כוס מים) - השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה בשמירה על החפץ. (להלכה נפסק כמ"ד שבעליו עמו פטור גם כאשר השומר פשע בשמירה על החפץ). אומנם אם בנקודת ההתחלה המשאיל לא עבד עבור השואל - לא נחשב כבעליו עמו, למרות שבשעה שבה נגרם הנזק המשאיל עבד לשואל - השואל חייב באונסים ואין פטור של בעליו עמו.
דין בעליו עמו מאוד קשה להבנה בשכל, זו גזרת הכתוב שהשואל פטור למרות שבעצם זה לא הגיוני שהמשאיל עשה לשואל טובה (למשל, הביא כוס מים[5]) ובגלל אותה טובה השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה[6].
צריך לציין, הפטור של בעליו עמו - שייך גם בשאר השומרים ולא רק בשואל. דין בעליו עמו נלמד משואל, וק"ו לשאר השומרים שפטורים במידה והבעלים השתעבדו לשומר בשעת תחילת השמירה. כך נפסק להלכה בסימן רצא סעיף כח.
הגמ' במסכת בבא מציעא דף צז עמוד א כותבת: "אמר רבא: מקרי דרדקי, (מלמד של ילדי העיר) - ...כולהון בעידן עבידתייהו כשאילה בבעלים דמו". (אם מלמד ישאיל חפץ לאחד מתושבי העיר, יש לשואל פטור של בעליו עמו, שכן בשעת תחילת ההשאלה המחנך עבד עבור בני העיר, לכן כל שואל הגר בעיר פטור מלשלם על שמירת החפצים).
הרא"ש (סימן ז) ע"פ מסקנת הגמ' הביא שלוש הלכות (וכ"פ המחבר בסימן שמו סעיף יג):
- א. רב שיכול לקבוע איזו מסכת התלמידים ילמדו, ואף יכול גם באמצע המסכת לשנות את הלימוד למסכת אחרת - התלמידים משועבדים לרב ואם הרב יהיה השומר על אחד מהחפצים של התלמידים הוא ייפטר מדין בעליו עמו.
- ב. רב שלא יכול להחליף מסכת משמע שהוא משועבד לתלמידים, לכן אם הם ישאילו ממנו הם ייפטרו מדין בעליו עמו.
- ג. אם צריך את הסכמת שניהם, דהיינו הרב לא יכול להחליף ללא הסכמת התלמידים וגם התלמידים לא יכולים לשנות ללא הסכמת הרב - אין אף אחד מהם משועבד לשני וכלל אין פטור של שאלה בבעלים.
ע"פ דברי הרא"ש נראה לומר, שאם חבר ההנהלה שאל חפץ מתלמידים, הוא פטור גם על פשיעה שהרי יש בסמכותה של הישיבה להחליף את המסכת הנלמדת כך שהתלמידים משועבדים לישיבה ויש פטור של בעליו עמו.
במקרה כאן מדובר על ר"מ שחבר בהנהלת הישיבה, יש בסמכותו להחליף מסכת. מאידך לתלמיד אין כל אפשרות להחליף מסכת, כך שהתלמיד משועבד לישיבה, לפיכך יש פטור גם בפשיעה מדין בעליו עמו.
כאמור, לפטור של בעליו עמו יש נ"מ בכל דיני שומרים (ולא רק בשואל), לכן גם אם נאמר כדברי הקצות שיש לר"מ דין של שומר שכר בחפץ שהוחרם, וגם אם נאמר שאי נעילת הדלת יש בה משום פשיעה המחייבת שומר חינם, בכ"ז יש פטור אפ' על פשיעה בשמירה מדין בעליו עמו.
יתכן ויש לצרף כסניף לפטור את חבר ההנהלה את הפטור של שאלה בבעלים, אך יש להסתפק האם אכן שייך כאן דין בעליו עמו, כי התלמיד משועבד לישיבה באופן כללי ולא לר"מ מסוים, או שניתן לומר מכיוון והתלמיד מחויב כלפי הישיבה, וחבר ההנהלה הוא חלק משמעותי מהישיבה, הרי שיש התחייבות כלפי הרב כחלק מהתחייבות כלפי הישיבה.
אומנם למעשה עוד יש להסתפק בגלל דברי הנתיבות בס"ק ד, הנתיבות צמצמם את הפטור של בעליו עמו רק לר"מ שעובד בחינם, אבל ר"מ שעובד בתשלום הוא תמיד משועבד לתלמידים[7], כך שהדין מתהפך, ואם הוא ישאיל חפץ לתלמידים, גם אם הם יפשעו בשמירת החפץ, הם יהיו פטורים מלשלם מדין בעליו עמו.
וכך כתב הנתיבות בספרו מקור חיים (ביאורים סימן תכט ס"ק א): "אבל רב שהוא שכור לתלמיד לעולם - הרב מיקרי שאיל להתלמיד".
[1] מהרש"ך דן במקרה בו אדם נתן לחברו סחורה, ואותו חבר קיבל תשלום על כך שהוא טרח בסחורתו, והחבר קיבל הסחורה, העביר את הסחורה למשרתו, ונגנב או אבד, (החבר יכל למסור את הסחורה למשרת, שכן המשרת נכלל בגדר בני ביתו, וכל המפקיד, על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד) - המשרת פטור מגניבה ואבידה, שכן הוא מוגדר כשומר חינם, והחיוב חוזר לחבר שדינו כשומר שכר, שכן הוא קיבל שכר על טרחתו.
[2] הנתיבות בס"ק ז חידש: גם כאשר לא ניתן לחייבו מדין שומר, (כגון שלא עשה קניין), עדיין ניתן לחייב אותו מדין אדם המזיק, במידה ויגרום לנזק לחפץ הנשמר. הנתיבות כתב זאת על הדין המובא לעיל בשם הרא"ש, במקרה בו אדם ביקש מחברו שישמור על נעליו, והשומר אמר: 'הניחם כאן על החמור', ולאחר מכן המנעלים אבדו - השומר חייב, שכן יש לחייב באמירת 'הנח' במקום שאינו משתמר.
על כך הקשה הנתיבות: מדוע השומר חייב, והרי הוא לא משך ולא בוצע קניין, וכיצד פסק המחבר להלכה את דברי הרא"ש, (על הרא"ש אין קושיא, שכן לשיטתו שומר מתחייב גם ללא קניין)?
הנתיבות הסביר: למרות שלא ניתן לחייבו מדין שומר - ניתן לחייבו מדין אדם המזיק. אומנם אילו הוא לא היה עושה מעשה בגוף החפץ, אלא רק היה פושע בשמירתו - לא היה מתחייב, שכן הוא אינו מוגדר כשומר, אבל מכיוון שעשה מעשה בגוף החפץ, שהניח את המנעלים על אם הדרך, במקום שאינו משתמר - חייב גם ללא קניין.
וכן מבואר במסכת בבא מציעא בדף כה עמוד ב, שמקום שאינו משתמר, קרוי בשם אבידה מדעת, "וכיון שהניחו במקום שאינו משתמר לגמרי, עד שנקרא עליו שם אבידה - הוי כמאבדו ומפסידו בידים דחייב, ומשו"ה אפילו הוא אינו שומר או שהיא שמירה בבעלים... - הוי כמזיק בידים וחייב".
[3] "וכן משמעות הש"ס הזהר בזקן ששכח תלמודו מחמת אונסו, כלומר לא מחמת עצלותו שלא למד, וכדעת מהרש"ל, ומה שהביא שם בתשובת שער אפרים סי' הנ"ל ראיה, מהא דאי' בש"ס דב"מ בעובדא דהאי גברא כל לא ידענא היכן הנחתי - פשיעותא היא, וכן הסכמת כל הפוסקים, א"כ ה"ה שכח' דמיקרי פשיעה, אי משום הא לא תברא, דשאני התם שהפקידו אצלו, וראוי ליזהר בפקדונות מאוד, כאשר הזהירו חז"ל להניח אצל אוצרו ותכשיטו בענין שיהא מופקד שפיר, ולכתוב בפנקסו, וזה (השומר) שלא עשה כן להניחו במקום שפגע לו עד שלא ידע מקומו - לכך הוי פשיעה גמורה, משא"כ בשאר כל הדברים - שכחה הוי אונס או עכ"פ שוגג ולא פשיעה".
[4] אומנם התוספות במסכת בבא מציעא (דף מב. ד"ה אמר) כתבו שנחשב לאונס: "אך תמהון גדול הוא, למה לא יהא אונס אם העמיק בקרקע ק' אמות, דמאי ה"ל תו למיעבד? או אם תקפתו שינה או חולי גדול, ואיך יתכן ששום גניבה לא נמצא שתהא אונס גמור כליסטין מזויין". כך שיש מחלוקת בין התוס' במסכת ב"מ לבין התוס' במס' ב"ק.
[5] הגמ' במסכת בבא מציעא בדף צז עמוד א כתבה: "אמר רבא: האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר, (שואל שרוצה להיפטר מתשלום), נימא ליה: אשקיין מיא, דהוי שאילה בבעלים. (השואל יבקש מהמשאיל בתחילת ההשאלה שייתן לו כוס מים, כך שיהיה פטור של בעליו עמו), ואי פקח הוא, נימא ליה: שאיל ברישא, והדר אשקייך". (קודם נסיים את ההשאלה, ורק לאחר מכן אתן לך כוס מים).
[6] כך הקשה החוות יאיר (סימן רכג): "והנה בגוף הדין תמהתי כל ימי, אחר שפיקודי ה' ישרים, וכלם נכוחים בטוב טעם, וישרים למוצאי דעת, והאריך בהם הרמב"ם במ"נ חלק ג' בי"ד כללים, וממנו ינקו ולקחו כל הבאים אחריו בטעמי מצות בנגלה, ומי יתן ואדע לקרב הדבר הזה אל השכל, ודמיא למ"ש פלוני (עי' מס' כתובות נ"ג ע"א) אלו הוינא התם אמינא: משיב רעה תחת טובה וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל - ילקה באבדון ממונו ביד שואל".
וכבר כתבו התוספות (מסכת בבא מציעא דף צו. ד"ה ונשאל) שאין טעם וסברא לפטור של שאלה בבעלים: "שאילה בבעלים - אין סברא לפטור, והוי כחדוש, ואין לך בו אלא חדושו". החינוך (מצוה ס) הסביר: התורה לא חייבה את השואל כאשר הבעלים נמצאים עמו, שכן השואל סמך על כך שהבעלים ישמרו על החפץ.
[7] הטור כתב: מלמד שלא יכול לשנות את המסכת נחשב כמשועבד לתלמידים גם שלא בשעת הלימוד. הסמ"ע בס"ק כ כתב: "דברב וש"ץ העושים פעולת הלימוד והנגינה דתפילה - נראה בהן הפעולה יותר, ומשו"ה מחשבין פועלים ועמהן במלאכתן יותר".