בית הדין

כג שבט התשעח | 08.02.18

הרב ישועה רטבי

רקע ועובדות מוסכמות

התובע  בתאריך 11.8.2017 חתם על חוזה עם הנתבע קבלן שיפוצים על הרחבת ביתו, (בניית קומה נוספת, בניית שתי יחידות דיור, מרפסות, שבילים, גינה, מדרגות וגדרות) - בעלות של 545,000 ש"ח.

העבודה כללה גם הריסת חלקים מהמבנה, פירוק החיפוי החיצוני של הבית בקומה התחתונה, ופינוי כל פסולת הבניין לאתר פינוי מורשה.

לגבי זמן העבודה נאמר בחוזה שהעבודה תסתיים עד התאריך 1.2.2018 - "כ-100 ימי עבודה, לא כולל ימי שישי שבתות וחגים. במידה והעבודה תתאחר מעבר ל-100 ימי עבודה - הקבלן יישא בתשלום למזמין על שמירה ופיקוח, היינו 700 ₪ ליום עבודה".

הקבלן שכר את מוחמד כקבלן משנה (להלן הקבלן המשנה הראשון). קבלן זה עבד קצת יותר מחודש בפרויקט, (תחילת העבודה הייתה בתאריך 20.8.2017), אך קבלן המשנה גרם למספר ליקויים, כמו כן קבלן המשנה העסיק מספר קטן של פועלים (2-3), דבר שגרם להאטה בקצב הבנייה.

המהנדס של הפרויקט שלח לבית הדין מכתב, בו הוא מצהיר על שני ליקויים שהיו בבית התובע. המהנדס סיים את מכתבו שליקויים אלו תוקנו כפי דרישתו.

כך כתב המהנדס:

1. בביקורי מיום 17.09.17 מצאתי כי היסודות של המבנה נוצקו טרם בדיקתי אותם כמתחייב. היסודות נוצקו בבטון שהוכן בתנאי בקרה גרועים ואינו ראוי לשמש כבטון קונסטרוקטיבי. כשנודע לי הדבר נתתי הוראה ברורה לפרק את הנעשה ולבצע כפי המפורט בתכנית, כלומר שימוש בבטון שיוצר בתנאי בקרה טובים מסוג ב-30.
2. במהלך אותו ביקור שמתי לב כי בניגוד להנחיות בתכנית בוצע חיפוי אבן מחדש על המבנה הקיים ללא פירוק כנדרש של האבן הקיימת. מצב זה פוגע ביציבות המבנה עקב העומסים החריגים שנוספים למבנה.
3. בעקבות דרישותיי לתיקון המצב שהוזכרו לעיל, אכן תיקן הקבלן את הטעון תיקון.

בתאריך 17.9.2017 הקבלן פיטר את קבלן המשנה הראשון שגרם לליקויים הנ"ל, ובמקומו העסיק את סופייאן (להלן קבלן המשנה השני) שהמשיך בעבודת הבנייה.

בתאריך 24.9.2017 קבלן המשנה השני התחיל את עבודתו.

בתאריך 30.11.2017 מתקיים סכסוך בין הקבלן ובין קבלן המשנה השני, במהלכו מחליט קבלן המשנה השני להפסיק את העבודות ולעזוב את אתר הבנייה.

סך כל הסכום שהועבר לקבלן עד למועד הקרע בניהם הוא 399,000 ש"ח.

בחוזה בין הצדדים נקבע כי בכל סכסוך בין הצדדים - בית הדין של המרא דאתרא יהיה הבורר המוסכם. בנוסף, הצדדים חתמו על הסכם בוררות בפנינו.

 

טענות התובע

הקבלן כמעט ולא היה נוכח באתר הבנייה, חוסר מעורבותו בהחלטות גרמה לבעיות בבנייה כפי שציין המהנדס, לעיכוב, ולנזקים כלכליים.

הקבלן הבטיח לתובע שקבלן המשנה יהיה מקצועי ויספק מספר עובדים גדול בכדי שהעבודה תתנהל ללא עיכובים. בפועל הקבלן הביא את קבלן המשנה הראשון שהיה לא מקצועי, שגרם לנזקים, ולא יכל לספק צוות עובדים מקצועי ויציב.

בתאריך 3.10.2017 נערכה יציקת התקרה, התובע לא היה בכל הליך היציקה, כמו כן התובע לא דאג לזמן בדיקת בטון, כך שהבדיקה בוצעה בשלב יותר מאוחר ועלתה אלף ש"ח במקום 500 ש"ח. (כאשר הבטון מתקשה - עלות הבדיקה קשה יותר ולכן המחיר הוכפל).

בתאריך 29.10.2017 התובע משוחח עם הקבלן בטלפון, התובע מהבהיר את חוסר שביעות הרצון שלו מהתנהלותו כקבלן. הנתבע מצדו מתחייב להיות נוכח יותר באתר הבנייה.

הסכסוך עם קבלן המשנה השני בתאריך 13.11.2017 - גורם לעצירת העבודה. התובע סומך רק על עבודתו המקצועית של הקבלן המשנה השני, ולא מוכן להחליפו בגלל הסכסוך שיש בין שני הקבלנים.

במידה ושני הקבלנים לא יגיעו לפתרון בניהם - מעדיף התובע שקבלן המשנה השני ימשיך בעבודתו, והקבלן הראשי (הנתבע) יצא מהפרויקט. זאת בגלל שהקבלן המשנה השני הוכיח את עבודתו המקצועית.

כאמור, התובע שילם 399,000 ש"ח לנתבע. 200,000 מתוכם הועברו לטובת עבודתו של קבלן המשנה השני, עוד 25,000 ש"ח הועברו לקבלן המשנה הראשון, כעת התובע דורש את החזר שאר הסכום סך של 174,000 ש"ח.

התובע דורש עוד סכום של 74,600 ש"ח כפיצוי בגין נזקים עקיפים:

• א. שכירות דירה (4,200 ש"ח לחודש) למשך 3 חודשים - 12,600.
• ב. מניעת רווח השכרת שתי יחידות הדיור (כל חודש 5,000 ש"ח) למשך 3 חודשים - 15,000.
• ג. עלות עבודתו של פקח ושומר (כל חודש 15,000) למשך 3 חודשים - 45,000.
• ד. הפסדת 4 ימי עבודה (כל יום עבודה 500 ש"ח) - 2,000 ש"ח.

 

סך כל התביעות 248,600 ש"ח.

 

טענות הנתבע

הנתבע טוען שהוא קבלן האחראי להבאת התוצאות כפי שחתום בחוזה. תוצאות אלו הושגו, ליקויים שהיו בעבודת קבלן המשנה הראשון - תוקנו בתוך מסגרת התקציב.

הקבלן סבור שהוא יכול לקבוע מי יהיה קבלן המשנה, ואם כעת יש סכסוך בינו לבין הקבלן המשנה - יש בסמכותו להחליף את קבלן המשנה בקבלן משנה שלישי. לטענתו אין בכך משום עילה להפסקת העבודה ע"י התובע.

עלות הפרויקט 545,000 ש"ח, התובע שילם לקבלן 399,000 ש"ח. מתוך סכום זה שולם 25,000 ש"ח לידי קבלן המשנה הראשון, וכן עוד שולם מתוך סכום זה לקבלן המשנה השני 200,000 ש"ח. וכן שולם עוד 20,000 ש"ח למתווך, כאמור, הקבלן חתם חוזה עם קבלן המשנה השני על סכום של 400,000 ש"ח בכדי שיבנה את כל הפרויקט, בכדי לסיים את הפרויקט יש לשלם לו עוד 200,000 ש"ח.

מתוך הסכום שהתובע שילם (399,000 ש"ח) - 154,000 ש"ח נותרו בידי הקבלן.

מתוך הסכום הכתוב בחוזה (545,000 ש"ח) - נותר לתובע לשלם עוד 146,000 ש"ח.

התובע מצדו מעוניין להמשיך לעבוד בפרויקט, לצורך כך הוא מוכן להחזיר לתובע 54,000 ש"ח שזהו הסכום הנדרש בכדי שקבלן המשנה השני יסיים את עבודתו (בצירוף סכום ה-146,000 ש"ח שנותר לתובע לשלם), כך שבצירוף ההחזר של הקבלן יחד עם סיום תשלום התובע - יהיה ניתן להגיע ל-200,000 ש"ח, ולאפשר את סיום בניית הפרויקט כפי שכתוב בחוזה.

הנתבע ענה על טענות התובע:

• א. הטענה על היעדרותו מאתר הבנייה - הקבלן טוען כי אין שום התחייבות בחוזה להיות נוכח באתר, הקבלן שכר קבלן משנה שנמצא באתר, מידי פעם הוא בא לביקורת, וההתחייבות שלו היא לאחריות כולל על ביצועו התקין של הפרויקט. מעבר לכך הנתבע טוען שאמר במפורש לנתבע שהוא מקבל מחיר נמוך בגלל שהוא לא יכול להיות נוכח במקום, ובמקומו יהיה את המפקח שיפקח על עבודתו של קבלן המשנה. הנתבע הוסיף: "אמרתי מראש שאני לא יהיה הרבה. מראש אמרתי שאני לא יוכל לעמוד על התחייבות להיות במקום במחיר כזה".

ביציקת התקרה - הקבלן היה עד השעה שש בערב כאשר היציקה הסתיימה בשעה שבע. (התובע טוען שהקבלן עזב כבר בשעה חמש).

• ב. הטענה על חיפוי אבן מעל האבן הקיימת - הקבלן טוען שקיבל על כך אישור מהמפקח, הוא עושה כך במקומות אחרים, אבל בכל מקרה לאחר שהמהנדס לא אישר את ההדבקה - הוא הוריד את כל 4 השורות שהודבקו, הסיר את כל אבני החיפוי הישנים כפי הנחיות המהנדס.
• ג. טענת חוסר מעורבות - הקבלן טען שהיה מעורב לפי הדיווחים שהגיעו מהמפקח, אבל היו מספר מקרים שהמפקח בעצמו פתר את הבעיות (למשל התאמת רוחב המדרגות) - במקרים אלו הבעיה כבר נפתרה ע"י המפקח, ולכן לא היה צריך להתערב. מעבר לכך, המפקח ישב בבית הקבלן מספר ערבים בשבוע וקיבל עדכון על התקדמות הפרויקט.
• ד. תשלום אלף ש"ח לבדיקת הבטון - אם ההזמנה הייתה נעשית בזמן, התשלום היה 500 ש"ח, שני הצדדים מסכימים שסכום זה משולם בנפרד ע"י התובע, אך בגלל שהקבלן לא הזמין מראש סכום הבדיקה עלה לאלף ש"ח. הקבלן הסכים לשלם את הפער בסך 500 ש"ח.
• ה. יציקה שלא בנוכחות המהנדס - הקבלן טוען שליקוי זה אכן לא נעשה על דעתו, גם הוא מאוד כעס על קבלן המשנה הראשון, ובגלל סיפור זה הוא פיטר אותו מעבודתו. בכל מקרה הבטון פורק והכל תוקן לשביעות רצונו של המהנדס.
• ו. עיכוב בבנייה - העיכוב נגרם בגלל שהתובע עצר את העבודה וסילק אותו מהפרויקט, הקבלן הצהיר כי הוא מוכן להמשיך בעבודה ולסיים לפי הכתוב בחוזה, ואם יאחר - ישלם על כל יום איחור 700 ש"ח כפי שכתוב בחוזה.

 

התובע סיכם את דבריו, שהוא לא עבר על שום סעיף בחוזה, כל הליקויים תוקנו לשביעות רצונו של המהנדס, הקבלן מצדו לא מעוניין לשבור את החוזה ואין כל סיבה לסלק אותו.

 

השאלות לבירור:

• א. הגדרת קבלן והגדרת פועל.
• ב. פיטורי קבלן באמצע עבודתו.
• ג. האם מעיקר הדין קבלן ומעסיק יכולים לפטר.
• ד. ביטול החוזה בגלל הליקויים שציין המהנדס.
• ה. האם הקבלן מחויב לתקן.
• ו. לפטר קבלן בגלל אי עמידה בזמנים.
• ז. לפטר קבלן בגלל סכסוך אישי.
• ח. העילות בגינן ניתן לסלק את הקבלן.
• ט. שכר עבודה שהוזל לאחר שהמעסיק פיטר את הפועל.
• י. מניעת רווח.

 

א- הגדרת קבלן והגדרת פועל

מצאנו בדברי הפוסקים שתי הגדרות לקבלן ולפועל: א)- קבלן הוא מי שמקבל שכר על הספק ותפוקה מסוימים, אך פועל מקבל את שכרו לפי מספר שעות עבודה. ב)- קבלן הוא מי שיכול לקבוע לעצמו את שעות העבודה, ופועל הוא מי שמשועבד לשעות עבודה שקובע המעסיק^[1].

תרומת הדשן (סימן שכט) כתב כפי ההגדרה הראשונה: בכדי לקבוע האם העובד מוגדר כפועל או כקבלן יש לבחון את תנאי שכרו, אם שכרו נקבע לפי שעות וזמנים מוגדרים הוא נחשב כפועל, אבל אם שכרו נקבע על פי הספק בעבודה - הוא נחשב לקבלן^[2]. הקבלן התחייב לתוצאה גמורה, כך שהתשלום הוא על התוצר המתקבל ולא על שעות עבודה.

כך גם הסביר המגיד משנה (הלכות שכירות פרק ט הלכה ד): "ואם קבלן הוא וכו'. פי' שאינו שכיר זמן ידוע אלא למלאכה ידועה". וכך גם ביאר החתם סופר (מסכת בבא מציעא דף עז עמוד ב): "קבלן הוא שאינו משתלם לפי הזמן כי אם לפי המלאכה".

אבל המאירי (מסכת בבא מציעא דף קיב. ד"ה הקבלנות) כתב כפי ההגדרה השנייה: קבלן הוא אדם שיכול לבחור באלו שעות לעבוד.

הסמ"ע בס"ק טז כתב: "ואם הוא קבלן שקבל עליו מלאכה בכך וכך, (פי' ואינו כעבד דמלאכת רבו מוטלת עליו לעשות בו כל היום בלי הפסק, אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה ביום שירצה, וכדרך כל בע"ה העושה במלאכה שלו למכור ולהשתכר בה). מ"ה גם הוא א"י לחזור בו".

הסמ"ע הגדיר את הקבלן כדברי המאירי: כל פועל המחויב לשעות עבודה, ואינו יכול לעזוב את מקום העבודה ע"פ רצונו - נקרא פועל, ורק עובד שיכול לעבוד כרצונו, ולסיים את שעות העבודה שלו מתי שירצה - נחשב כקבלן. וכך כתב הסמ"ע בסימן רכז ס"ק נט: "קבלן דגומר המלאכה דשוכרה לצורכה אימת שירצה - אין לו דין עבד". וכן עוד כתב הסמ"ע בס"ק סו: "דאין שם עבד עליו, ובדידיה קטרח אימת שירצה".

הש"ך בס"ק כ כתב כדברי תרומת הדשן שהגדרת קבלן תלויה במוצר ולא בשעות עבודה, אך בס"ק כו הש"ך כתב כדברי הסמ"ע, שאם הוא שולט בשעות עבודה שלו נחשב לקבלן.

בפסקי דין רבניים (חלק ו עמוד 164) מובא: "ובודאי שאין כוונת הסמ"ע לומר, דההבדל בין פועל וקבלן הוא, דפועל עובד כל היום, משא"כ קבלן, דהא ודאי פועל שהשכיר עצמו אפילו לכמה שעות בלבד - יכול ג"כ לחזור. אלא עיקר כוונת הסמ"ע היא, דפועל משועבד לבעל הבית ליום, או לשעה מסוימת, ואילו קבלן אינו קשור לבעליו, לאיזו שעה ביום, וכך גם מוכח מסוף דברי הסמ"ע בכתבו: "אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה שירצה".

"ובסמ"ע סימן רכ"ז ס"ק נ"ט כתב: פי' ששכרו על עבודתו יום יום דהוא כפועל גמור... אבל קבלן דגומר המלאכה דשוכרה לצורכה אימת שירצה - אין לו דין עבד".

"הרי דהסמ"ע ביאר ההבדל בין קבלן לפועל בכך, דפועל קשור ומשועבד לזמן מסוים. ואילו קבלן גומר המלאכה אימת שירצה, ובמקום זה, אפילו לא הזכיר את המושג של עבודה לשעות".

בפסקי דין רבניים (חלק ג פס"ד בעמוד 272) מובא: "ההלכה שפועל יכול לחזור אפילו בחצי היום משום הכלל: עבדי הם ולא עבדים לעבדים - אמורה רק לגבי שכיר, אבל קבלן אינו יכול לחזור תוך עבודתו. הסבר הדבר: שכיר משעבד גופו למעבידו ומאבד עצמאותו יש בו דמיון לעבדות ועל כגון זה דורשים: עבדי הם ולא עבדים לעבדים. אבל קבלן אינו מקבל עליו אלא ביצוע עבודה מסוימת, ואינו משעבד את גופו למעבידו, והכלל: עבדי הם ולא עבדים לעבדים - אינו שייך לגביו".

"לפי הסבר זה יש להגדיר שכיר וקבלן לגבי דין תורה לא לפי תנאי השכר, היינו לפי הזמן או לפי היחידה, אלא לפי תנאי השעבוד. לפיכך פועל אף אם הוא שכיר יום המתחייב לעבוד עבודה מסוימת מבלי לקשר עצמו לשעות קבועות מסוימות - דינו כקבלן; ולהיפך, קבלן המתחייב לבצע עבודה מסוימת וקושר עצמו לשעות קבועות מסוימות - דינו כשכיר".

המרדכי (מסכת בבא מציעא סימן שמו) כתב בשם רבינו יואל: "המשכיר עצמו ללמוד נערים לשנה - יכול לחזור בו כל שעה שירצה כדין פועל שיכול לחזור בחצי היום, ואין דינו כקבלן שאין יכול לחזור".

הרמ"א בסימן שלג סעיף ה פסק בשם הגהות מיימוניות (הלכות שכירות פרק ט ס"ק ה): "שכר עצמו לזמן - יש לו דין פועל; אבל אם שכר עצמו ללמוד ספר או חצי ספר - יש לו דין קבלן". (הגהות מיימוני פ"ט). כלומר, אם המלמד מתחייב לעבוד לפי הספק (ללמד ספר או ללמד חצי ספר וכד') - דינו כמו קבלן, אבל אם העסקה היא לפי שעות - דינו כמו פועל.

לסיכום, במקרה כאן, הנתבע מחויב להספק ולתוצאה כפי שמוגדר בחוזה, וכן הקבלן הוא זה שקובע את שעות העבודה, מתי הוא מגיע לאתר הבנייה, לפיכך חלים עליו דיני קבלן.

 

ב- פיטורי קבלן באמצע עבודתו

מסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב מובא: "אבל התחילו במלאכה - שמין להן מה שעשו. "כיצד? קבלו קמה לקצור בשני סלעים, (שמונה דינרים), קצרו חציה. והניחו חציה. (או אם הקבלן קיבל על עצמו) בגד לארוג בשני סלעים, ארגו חציו והניחו חציו... רבי דוסא אומר (כמשנתנו, שיד הקבלן שחזר בו על התחתונה): שמין להן מה שעתיד להעשות, היה יפה ששה דינרים - נותן להם שקל, (שני דינרים), או יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים. ואם סלע - נותן להם סלע".

הגמ' בדף עז עמוד א כתבה: רב פסק כדברי רבי דוסא. לדעתו קבלן אינו יכול לחזור בו לאחר תחילת העבודה, ואם חזר בו באמצע עבודתו - ידו על התחתונה. אנו מחשבים את חלק העבודה הנותר, ואם העבודה התייקרה, והמעסיק יצטרך לשלם יותר על חצי העבודה הנותר - המעסיק יכול לקזז סכום זה משכרו של הקבלן. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שלג סעיף ד.

דוגמא: קבלן שקיבל עבודה בשמונה שקלים, הקבלן התפטר מעבודתו לאחר שעשה חצי מהעבודה, במידה והעבודה התייקרה, כך שבשביל לסיים את החצי השני של העבודה, הבעלים יצטרכו לשלם שישה שקלים במקום ארבעה שקלים שהיו משלמים אלמלא הקבלן חזר בו - המעסיק ישלם לקבלן בשכרו רק שני שקלים, כך שיישארו בידיו שני שקלים שהם תוספת ההתייקרות.

במקרים בהם הדין הוא שיד הקבלן על התחתונה יתכנו שתי אפשרויות: א)- אם מחיר השלמת הפרויקט עלה - יש לקזז מהסכום שכתוב בחוזה את עלות השלמת הפרויקט. ב)- אם מחיר השלמת הפרויקט הוזל - הקבלן יקבל רק את שווי העבודה שעשה בפועל ולא מעבר לכך.

אומנם המעסיק חוזר בו באמצע העבודה ומפטר את הקבלן - ידו על התחתונה (כפי שקבלן המתפטר ידו על התחתונה), לכן אם מחיר השלמת החצי השני של הפרויקט התייקר (שישה שקלים) - בכ"ז המעסיק ישלם לפועל את החצי שעשה (ארבעה שקלים), ויפסיד את הסכום שהתייקר[3]. וכ"פ הרמ"א בסימן שלג סעיף ד.

לסיכום, מעסיק שמסלק קבלן מהפרויקט ללא עילה - ידו של הקבלן על העליונה, כך שהוא יקבל את הסכום כפי שנקבע בהסכם, אבל אם יש עילה לפיטורין - ידו על התחתונה, כך שניתן לקזז מהסכום הכתוב בחוזה את העלות הנדרשת לצורך השלמת הפרויקט.

 

ג- האם מעיקר הדין קבלן ומעסיק יכולים לפטר

התוספות (מסכת בבא מציעא דף מח. ד"ה והא) כתבו: "מכאן אומר ר"ת, דהסופר שהשכיר עצמו, אם משכו ממנו קולמוס או תער שלו - אין יכולין שוב לחזור בהם. ואם תאמר מ"ש מפועל דיכול לחזור בו? ויש לומר דפועל דוקא דכתיב ביה עבדי הם ולא עבדים לעבדים יכול לחזור בו ולא קבלן". כלומר הפועל נחשב לעבד לכן הוא יכול לחזור בו, אבל הקבלן מחויב להביא תוצר מוגמר, אין הוא מוגדר כעבד, לכן עליו לקיים את התחייבותו ואין הוא יכול לחזור בו. וכך כתב גם הרא"ש (כלל קד סימן ב): "כיון דקבלן - לא מצי מהדר, וידו על התחתונה".

וכן פסק הרמ"א בסימן שלג סעיף א: "הגה: ויש אומרים דאם משך בע"ה כלי אומנות שעושה בהם מלאכה - אין הבעל הבית יכול לחזור בו, ולא הפועל אם הוא קבלן (טור בשם ר"ת); אבל אם הוא שכיר יום - יכול לחזור כמו שנתבאר".

גם הסמ"ע בס"ק ב כתב: "מ"מ מחשב המשיכה לקנין, דאין יכול לחזור זה בזה, אם לא פועל שחז"ל נתנו לו רשות לחזור אפילו באמצע המלאכה, כדי לקיים מ"ש (ויקרא כ"ה נ"ה), כי לי בני ישראל עבדים, ולא עבדים לעבדים". כלומר לאחר הקניין יש איסור לחזור ולהתפטר, ורק בפועל יש היתר בגלל הפסוק.

וכך סובר גם החזון איש (ב"ק סימן כג בס"ק א): "אם הקנה גופו - צריך קנין כסף או שטר (אבל קניין סודר - לא מהני), ואז יש חילוק בין פועל לקבלן, דקבלן כופין אותו למלאכתו, ופועל יכול לחזור, ובעה״ב אינו יכול לחזור וחייב לשלם לו מה שפסק עמו".

אבל ערוך השולחן בסעיף יא כתב: "דגם קבלן - יכול לחזור בו^[4], וזה שכתב ר"ת דבקבלן אינו יכול לחזור בו - כוונתו דידו על התחתונה, ומפני שמורגל בלשון הפוסקים שמי שידו על התחתונה - נקרא שאינו יכול לחזור בו... ולא חידש ר"ת רק דבקבלן כיון שמשך כלי אומנותו אינו יכול לחזור בו דידו על התחתונה אף קודם שהתחיל במלאכה".

ובסעיף יב: "והטעם שפועל ידו על העליונה, וקבלן ובעה"ב ידם על התחתונה, נ"ל דמעיקר הדין כן הוא דפועל שנשכר לשכירות הימים, הרי לא שכרו לעשות המלאכה בכלל, אלא לכך וכך ימים, והימים אינם מחוברין זל"ז, לפיכך לפי הזמן שעשה - צריך לשלם לו, אף שהמותר יעלה לו ביוקר, אבל קבלן שנשכר לעשות מלאכה זו בשלימות, לכן צריכים לראות שלא יעלה להבעה"ב יותר מכפי ששכרו, ולכן אם מותר המלאכה יעלה להבעה"ב יותר מהנותר בתשלומין - צריך הקבלן לנכות לו, והבעה"ב גם בפועל ידו על התחתונה, לפי שהבעה"ב עיניו בהמלאכה, ולכן אם המותר יעלה לו בזול - למה ירויח ממה שחשב דמי המלאכה, ואם יעלה לו ביוקר - הוא בעצמו גרם לו בחזרתו ולמה ינוכה להפועל מהימים שעשה והרי הוא עיניו בהזמן".

וכך גם כתב שולחן ערוך הרב (חושן משפט הלכות שאלה ושכירות וחסימה הלכה כא): "פועל העובד לבעל הבית, בין בשכירות לזמן בין בקבלנות, אפילו קבל כבר כל שכרו - יכול לחזור בו באמצע פעולתו אם אינו גורם שום הפסד לבעל הבית, שנאמר כי לי בני ישראל עבדים עבדי הם - ולא עבדים לעבדים שיעבדו שלא ברצונם מחמת שכבר נשכרו".

לסיכום, נחלקו הפוסקים האם יש איסור על המעסיק והקבלן לחזור בהם מהחוזה, או שיכולים לחזור בהם אלא שמבחינת התשלום ידם על התחתונה.

 

ד- ביטול החוזה בגלל הליקויים שציין המהנדס

התובע ביקש לסלק את הקבלן בגלל הליקויים שציין המהנדס. השאלה לדיון היא, מה היא רמת הליקוי הנדרש בכדי לבטל חוזה.

התוספות (מסכת בבא בתרא דף כא עמוד ב ד"ה שתלא) כתבו: "וא"ת מאי פסידא איכא, אי יפסיד - ישלם? וי"ל דאינו מפסיד אלא שפושע שאין הנטיעות גדילות כמו שהיו ראויות ליגדל". מדברי התוס' אנו למדים יסוד חשוב בכל הנוגע לסילוק קבלן: אם מדובר בהפסד שקשה מאוד לתקנו, כגון עץ שגדל בצורה עקומה, או בית שכבר נבנה וסתירת הבית תגרור נזקים גדולים - ניתן לסלק את הקבלן, אבל אם מדובר בליקוי שניתן לתקנו בצורה סבירה - לא ניתן לסלק את הקבלן בגין אותו ליקוי.

הרא"ש (כלל צו סימן ו) כתב: מעשה באדם שמכר לחברו בתים בעיר אחרת, והסכימו שהמכירה תחול בעוד מספר חודשים, הצדדים חתמו על קנסות, כך שלא תהיה בעיית קניין דברים. קודם שהגיע הזמן של הקונה להיכנס לבתים, נכנסו גויים לעיר וגרמו לנזקים שניתן לתקן אותם, למשל, עקרו דלתות וחלונות. הלקוח מעונין כעת לבטל את המקח, שהרי הבית התקלקל קודם גמר המקח, והוי מקח טעות, אך המוכר מוכן להוריד ממחיר הדירה את עלויות התיקונים, המוכר אינו מעוניין לבטל את המכירה - הרא"ש ענה: הדין עם המוכר, מכיוון שעדיין יש שם של בית על הבתים, והנזקים מוגדרים כמום עובר, לכן לא הוי מקח טעות. (מכאן נלמד כי בכל פגם או תקלה שיש במוצר וניתן לתקנה, יכול המוכר לקיים את המקח אם הוא מסכים להפחית מסכום המקח את המחיר שעולה בכדי לתקן את המוצר. והלקוח יתקן את הליקויים). וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף ה.

הגר"א בס"ק ט כתב: המקור לדין זה, הוא מדברי הגמ' במסכת כתובות (שם), שאם נמצא מום עובר באישה, (כגון זיעה עוברת) - לא הוי מקח טעות.

הסמ"ע בס"ק יד גם הגדיר מום קבוע למום שמבטל את המקח, אך מום עובר שניתן לתקנו כפי שהיה אמור להיות בתוכנית - לא נחשב למום המבטל את המקח. וכך כתב הסמ"ע: "ודוקא בזה שהיה יכול לחזור לקדמותו בדמים שינכה לו, ומחשב מום עובר... אבל במום קיים אפילו בכל שהוא...  דהמקח בטל במום שהוא בגוף הבית".

המרדכי (מס' כתובות סימן רצב) כתב: ר"י מיגאש נשאל על שני אנשים שהחליפו בניהם בתים, ואחד מהם מצא בביתו מומים, וטוען שלא שם לב אל המומים עד עכשיו וכעת תובעו, והשני טוען שהוא הודיע על הפגמים, והוא ג"כ מוכן לתקן את כל הנזקים.

הר"י מיגאש (סימן נא) פסק בדין זה: אם הפגמים אינם בגוף הבית - הרי שהחליפין תקפים, והמוכר צריך לתקן את כל הנזקים, אבל אם הפגמים הם בגוף הבית, כגון כותל רעוע, וכד', שצריך לשבור ולבנות חדש, במקרה זה אנו אומרים שהחליפין בטלים, שחליפין דינן כמקח וממכר, ואם יש מום בגוף - הוי כמקח טעות שהמקח בטל.

הר"י מיגאש הסביר: "לפי שהבנין והחדוש שהוא מחדש בהם - לא היה בבתים קודם החליפין, אבל נתחדש עתה אחר החליפין, והיה כאלו פנים חדשות באו לכאן מה שלא נעשו החליפין על כך^[5]".

מכאן ניתן ללמוד, על כל ליקוי שנגרם ע"י הקבלן שאם אין מום בגוף הבית, אלא יש רק בעיות חיצוניות שניתן לתקן אותן - הקבלן צריך לתקן ולא מבטלים את המכירה. אומנם אם יש מום שמצריך תיקון מהותי שנחשב כמו פנים חדשות (למשל שבירת קירות או רצפות לאחר שהבית מוכן כך שנראה כמו בנייה מחודשת) - ניתן לבטל את החוזה, כי החוזה לא היה על השיפוץ הנוסף.

וכך כתב הנתיבות (חידושים בס"ק ז): "פירוש, כל שיכול לתקן המום שיחזיר הבית לקדמותו בהדמים שינכה לו, ולא יהיה נחשב כפנים חדשות שיהיה נחשב כדבר שלא בא לעולם - מנכה לו מן הדמים. אבל בכותל שלם ונמצא רעוע, כשיתקן אותה ויבנה פנים חדשות באו לכאן - והוי כדבר שלא בא לעולם לכך המקח בטל".

המגיד משנה (הלכות חמץ ומצה פרק ב הלכה יח) כתב: המשכיר בית לחברו בערב פסח בחזקה שהבית בדוק, אך התברר שהבית אינו בדוק, ומדובר במקום שבודקים חמץ בשכר, כך שהשוכר שילם מעות מכיסו בכדי לבדוק את החמץ - צריך המשכיר להחזיר לו את המעות ששילם. הגמ' במסכת פסחים דף ד עמוד ב הסתפקה לומר, שגם לאחר שהמשכיר ישלם את המעות - המקח יתבטל^[6].

המגן אברהם בס"ק ז כתב: קצת קשה, הרי בחושן משפט נפסק, שבמידה וניתן לתקן את המום, שהוא לא בגוף הבית - המקח אינו בטל, ומדוע הגמ' הסתפקה לומר, שהמקח בטל ורק בגלל שעושה מצווה אנו אומרים שהמקח לא בטל?

המגן אברהם תירץ: בחושן משפט מדובר שלא היה תנאי מוקדם, לכן רק כאשר לא ניתן לתקן - המקח בטל, אך כאן היה תנאי מוקדם עם המשכיר, לכן המקח היה צריך להתבטל (אלמלא דהוי מצווה).

האור שמח (הלכות מכירה פרק יז הלכה ט) תירץ: יש ללכת אחר אומדן בני האדם, האם יש הקפדה על המום, והאם יש הצדקה להקפדה. המשכיר דירה בערב פסח ואין לו זמן לבדוק את הבית, וודאי שמקפיד ויש הצדקה להקפדתו, שהרי אדם לא מוכן לגור באיסור, כך שהיה ניתן לומר שנחשב למום והמקח בטל, אבל במום שיש בבית, אנו אומרים שאין הצדקה להקפדה, שהרי ניתן לתקן את המום, ולאחר שהבית יתוקן יהיה ניתן לגור בצורה רגילה בבית, לכן לא הוי מום המבטל את המקח.

המהנדס ציין במכתבו שני ליקויים משמעותיים: 1- חיפוי אבן על המבנה הקיים מבלי לסלק את האבנים הראשוניים. 2- יציקת יסודות טרם בדיקת המהנדס.

נראה שלא ניתן לבטל את החוזה בגין הליקוי הראשון, כי לא מדובר בליקוי מהותי בגוף הבית, אלא בליקוי חיצוני שניתן לתקנות בקלות, מה גם שמדובר רק על ארבע שורות הראשונות של המבנה. המהנדס אישר שליקוי זה תוקן. בסופו של דבר הליקויים תוקנו ע"פ הנחיות המהנדס, שאישר שאין עוד מום, כך שלא ניתן לטעון טענת מום בכדי לבטל את החוזה.

כמו כן, אין הצדקה לחייב את הנתבע על העיכוב שנגרם כתוצאה מחיפוי אבן ללא פירוק האבן הקיימת, כי הקבלן קיבל את אישורו של המפקח.

לגבי הליקוי השני - מדובר ביציקת יסודות ללא אישור מהנדס, אילו הקבלן היה ממשיך בבנייה אכן היה ניתן לראות בכך פגם מהותי שמבטל את החוזה, אבל במקרה כאן הקבלן מיהר ותיקן את הליקויים ללא שהות בטרם המשיך בבנייה.

מעבר לכך, התובע המשיך להעסיק את הקבלן עוד תקופה ארוכה לאחר שהיה מודע לליקויים הללו, הוא היה מודע לכך שהנוכחות של הקבלן באתר נמוכה, היה מודע לאיכות העבודה וטיב הפועלים, ואף המשיך להעביר לו כספים, כך שאין לראות בזה משום מקח טעות.

אילו הקבלן היה תובע בסמיכות לעשיית שני הליקויים הללו - היה אכן ניתן לבטל את החוזה, אך לאחר שעבר זמן ארוך בו המעסיק המשיך ואף הוסיף לשלם לקבלן על עבודתו, משמע שמחל על הליקויים הללו ולא ניתן למפרע לבטל את החוזה על סמך אותם ליקויים.

וכך פסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טו הלכה ג): אם המשיך להשתמש לאחר שהיה מודע לבעיות ולפגמים - אינו יכול עוד לחזור בו, כי המשך השימוש מהווה את ההוכחה לכך שהוא מחל על הפגם. וכן פסק השולחן ערוך סימן רלב סעיף ג.

לסיכום, לא ניתן לסלק את הקבלן בגין שני הליקויים שציין המהנדס בהצהרתו.

 

ה- האם הקבלן מחויב לתקן

כאמור, המהנדס ציין שני ליקויים מרכזיים שהיו בבנייה. השאלה היא האם הקבלן מחויב לתקן את הנזקים, או שיכול התובע לומר שאינו סומך על הקבלן ודורש מהקבלן שיפחית משכרו את שווי עלות התיקון.

הרשב"א (ח"א סימן אלף נו) כתב: אדם שהזמין ספר תורה מסופר סת"ם, ונמצא שיש טעויות בספר, אם הטעויות הן בתחום הנורמה, דהיינו טעות שמצויה בין הסופרים ונהוג למחול עליה - הסופר לא צריך לשלם על התיקון, אך אם מדובר בטעויות שלא מצויות בין הסופרים - על הסופר לשלם על תיקון הטעויות.

מכאן אנו למדים על כל בעלי המקצוע: אם התגלה פגם בעבודתם, יש לבדוק האם מדובר בטעות סבירה ומצויה שנהוג למחול עליה, או מדובר בטעות שאינה סבירה. כאשר זו טעות מצויה אצל בעלי אותו מקצוע, והנוהג למחול על כך - לא מחייבים אותו לתקן, (למשל: שקעי חשמל שהותקנו בקיר לא באותו גובה), אך אם מדובר בטעות שלא נהוג למחול עליו - יש לחייב את האומן לתקן.

הרשב"א הוסיף: אם מנהג המקום שבעל המקצוע בעצמו מתקן את הליקויים - הוא יתקן, ולא צריך לשלם לאומן אחר שיתקן. אומנם במקום בו המנהג שבעל המקצוע לא צריך לתקן, ובכ"ז הבעל המקצוע מעצמו עבד ותיקן - צריך לשלם לו כדין יורד לשדה של חברו ונטעה שלא ברשות.

ערוך השולחן בסימן שו סעיף טו הוסיף: אם המזמין לא סומך על הסופר, ומסר את הס"ת לסופר אחר שיגיה - הוא לא צריך לשלם על התיקון שהסופר עשה מיוזמתו, כי הוא לא נהנה מעבודתו.

הבית יוסף בסימן שלג הביא את דברי הרשב"א, והרמ"א בסימן שו סעיף ח פסק את דברי הרשב"א להלכה והוסיף: "מכל מקום אזלינן בתר המנהג". וכ"פ הכנסת הגדולה (הגהות טור יורה דעה סימן רפא): "דברים הללו תלוים במנהג המקומות".

הפתחי חושן (שכירות פרק יג הערה מא) כתב: "ונראה דה"ה בכל אומן שיכול לתקן הקלקול -  חייב לתקן, ואם אינו יכול ואחר יכול לתקן - ישכור אחר על חשבון האומן, (ועי' לעיל הערה ט). ובערוה"ש כתב שה"ה אם הבעלים אינו רוצה לסמוך על הגהתו ותיקונו - פטור מלשלם לו שכרו".

צריך לציין, דברי הפתחי חושן שיכול המעסיק לומר שאינו סומך על האומן ולא לשלם לו שכרו - אינם מוכחים מדברי ערוך השולחן, כי ערוך השולחן דיבר על מקרה בו אין מנהג לתקן, והאומן מיוזמתו תיקן שאז דינו כיורד לשדה חברו, ובזה נאמרה ההלכה, שאם המעסיק לא סומך עליו, וגם לא ביקש ממנו לתקן, אלא האומן תיקן מעצמו בניגוד למנהג - שלא חייב לשלם לו שכרו, אבל במקום שיש מנהג לתקן - האומן מחויב לתקן, ורק אם האומן לא יודע לתקן - ניתן להביא קבלן חלופי במחיר זהה לעלות הקבלן שלא ידע לתקן.

 

החובה לתקן ליקויים על ידי הקבלן מבוארת במספר מקומות: בדין מקח טעות, בדין אומן שקלקל, בדין שוכר בית ובדין מזיק.

• א. בדין מקח טעות - הרא"ש (כלל צו סימן ו) כתב: כאשר יש שם של בית על הבית, והנזקים מוגדרים כמום עובר - לא נחשב למקח טעות. מכאן נלמד כי בכל פגם או תקלה שיש במוצר וניתן לתקנה, יכול המוכר לקיים את המקח אם הוא מסכים להפחית מסכום המקח את המחיר שעולה בכדי לתקן את המוצר. והלקוח יתקן את הליקויים. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף ה.
• ב. בדין אומן שקלקל - לעיל הובאו דברי הרמ"א בסימן שו סעיף ח, שאם ישנן טעויות בספר תורה שכתב הסופר סת"ם, (טעויות שלא מצויות בין הסופרים) - על הסופר לשלם על תיקון הטעויות.
• ג. בדין שוכר בית - השולחן ערוך בסימן שיד א כתב: "המשכיר בית לחבירו - חייב להעמיד לו דלתות ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו, ולחזק את התקרה, ולסמוך את הקורה שנשברה, ולעשות נגר ומנעול. וכן אם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים - חייב לתקנה".
• ד. בדין מזיק - הש"ך בסימן שפז ס"ק א כתב: "אם אפשר לתקנו - מחויב המזיק לתקנו". וכך כתב גם הנתיבות בסימן שמ ס"ק ג: "אטו אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו, שאומן יכול להחזירו - יפטר מלשלם שכר האומן?! אלא ודאי דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר היזקו אף שלא נשתנה לגמרי".

 

לפי החוק (חוק המכר {דירות}, תשל"ג-1973 סעיף 4ב), לקבלן יש זכות לתקן את הליקויים, אך לאחר שנתנה לקבלן אפשרות נאותה לתקן את הליקויים, והוא לא ניצל אותה בתוך זמן סביר - הקבלן מאבד את זכותו לתקן.

לסיכום, ככל שמדובר בליקוי שניתן לתקנו בצורה טובה ובזמן סביר - יש לאפשר לקבלן את ביצוע התיקון.

 

ו- לפטר קבלן בגלל אי עמידה בזמנים

בחוזה שנערך בין הצדדים נכתב: מסירת המפתח תהיה בתאריך טז שבט תשע"ח - 1.2.2018 עוד נאמר בחוזה: "זמן עבודה: כ-100 ימי עבודה, לא כולל ימי שישי שבתות וחגים".

בתאריך 30.11.2017 מתקיים סכסוך בין הקבלן ובין קבלן המשנה השני, במהלכו מחליט קבלן המשנה השני להפסיק את העבודות ולעזוב את אתר הבנייה. כלומר סילוק הקבלן ע"י המעסיק אירע למעלה מחודש לפני סוף הזמן הקבוע בחוזה.

התובע טען שנגרם עיכוב בזמנים בגלל הטעויות של קבלן המשנה הראשון, וכן נגרם עיכוב בגלל שהקבלן משנה הראשון לא הביא את האבן ציפוי קירות חוץ הנכונה, ("אבן טובזה חומה"), אלא היה צריך להחליף את האבן. אומנם הנתבע הכחיש וטען שטעות זו לא גרמה לשום עיכוב, כי הקבלן התקדם בדברים אחרים.

בדיון השני התובע הודה שחלק מהעיכוב נגרם גם בגלל קבלן המשנה השני שעובד ברמת רווח מאוד נמוכה, הוא ציפה שיקבל עבודות נוספות בישוב בו גר התובע אך זה לא קרה, ולכן קבלן המשנה לא מביא מספיק פועלים כפי שהתחייב בחוזה.

הנתבע מצדו טוען: אילו התובע לא היה מסלק אותי - הייתי מצליח לסיים את הפרויקט בזמן.

מדברי הפתחי חושן (שכירות פרק יג סעיף ד) ניתן ללמוד, כי אי עמידה מהותית בזמנים - נחשבת כמו הפרה יסודית של החוזה, וניתן לסלק את הקבלן.

כך כתב כסף הקדשים (סימן שעה סעיף א): "פועל שעשה ועבר על תנאי הגבלת הזמן דוקא, ואי אפשר להחזיר לו התיקון מעל מטלטל יקר (כלומר א"א לומר לו טול את מה שהכנת, כי מדובר בתיקון חפץ יקר וכד') - יש לומר דהוה ליה כיורד שלא ברשות, ומגיע לו רק הוצאה שיעור שבח. ואם אי אפשר לומר דהו"ל שלא ברשות, בהיות ידוע כי גם אחר שהעביר הזמן ועבר על התנאי, מ"מ לא היה אפשר בלא פעולתו, והיה כמשיב אבידה - מגרעין ממה שקצב, ומשלם כשווי פעולתו ע"פ בקיאים".

מדברי כסף הקדשים ניתן ללמוד, כי יש לחלק בין עבודה שניתן להחזירה לבעל המקצוע שלא עמד בזמנים ובין עבודה שלא ניתן להחזירה. אם מדובר על עבודה שניתן להחזירה, למשל הזמין ארון מנגר או בגד מחיט וכד', ובעל המקצוע איחר באופן משמעותי - יכול המזמין לומר קח את מה שהכנת ואיני מוכן לשלם על עבודתך, אך אם מדובר על עבודה שלא ניתן להחזירה לבעל המקצוע, כגון עבודת שיפוץ בבית וכד' - המזמין צריך לשלם לו על עבודתו כפי חוות דעת של מומחה בתחום.

לסיכום, אילו התובע היה משאיר את הקבלן בפרויקט עד למועד הקבוע בחוזה - היה ניתן לתבוע על איחור במסירה. אך משסילק התובע את הקבלן - אין ביכולתו לתבוע על איחורים.

 

ז- לפטר קבלן בגלל סכסוך אישי

בדיון השתמע שהקרע נוצר גם בגלל סכסוך אישי שהיה בין גיס התובע ובין הקבלן. כך למשל אמר גיס התובע בדיון השני: "יש משחקי כבוד בין הקבלן לקבלן המשנה, הקבלן נתן הצעת מחיר וגם קבלן המשנה נתן הצעת מחיר אבל לא קיבל את הפרויקט, לאחר מכן הוא הסכים לקחת את הפרויקט במחיר מוזל מאוד, לכן הוא הרגיש שהקבלן עושה עליו קופה".

עוד נאמר בדיון: "אני (גיס התובע) לא מוכן להמשיך, אני נהיה עובד בשביל הקבלן, מנהל עבודה שלו, הוא אומר לי מה לעשות. לא יכול להמשיך כך".

לפי ההלכה מעסיק שפיטר קבלן בגלל מערכת יחסים עכורה בינו לבין הקבלן - יחויב בתשלום לקבלן בניכוי הסכום הנצרך בכדי לסיים את הפרויקט, כך שאין לראות בסכסוך אישי משום עילה לסילוק הקבלן.

וכך כתב השיטה מקובצת (מסכת בבא מציעא דף עו עמוד א) בשם תוס' שאנץ: "דפעמים שחוזר בו לפי ששונאם או אינו חפץ במלאכתם או יניח פעולה זו עכשיו, וקמשמע לן תנא דאם חוזר בו - ידו על התחתונה".

לסיכום, סילוק קבלן בגלל סכסוך אישי - יגרור אחריו תשלום נוסף לקבלן, כי יד המעסיק תהיה על התחתונה.

 

ח- העילות בגינן ניתן לסלק את הקבלן

בסוף החוזה כתוב: "כחלק בלתי נפרד להסכם זה, הקבלן מתחייב לבצע את כל העבודות ברמת גימור גבוהה ונקיה ככל הניתן בשטח, ולקבלת תוצאה הטובה והיפה ביותר לשביעות רצון המזמין". התובע טוען שעבודת הקבלן לא הייתה מקצועית, מספר פעמים הוא התרה בקבלן להיות נוכח בשטח, להביא מספר פועלים גדול ואיכותי, אך כל זה לא התבצע, לפיכך יכול הוא לסלק את הקבלן מהפרויקט.

במסכת בבא מציעא דף קט עמוד א מובא: "רוניא שתלא דרבינא הוה, אפסיד, סלקיה. (רונאי שתל זרעים בגינתו של רבינא, והוא לא שתל כמו שצריך, כך שנגרם הפסד לשתילים, ורבינא פיטר אותו מתפקידו). אתא לקמיה דרבא, אמר ליה: חזי מר מאי קא עביד לי! (רוניא אמר לרבא: ראה מה רבינא עשה לי). אמר ליה: שפיר עביד. אמר ליה: הא לא התרה בי, (איך רבינא יכל לפטר אותי ללא התרעה)? אמר ליה: לא צריכא להתרות".

"רבא לטעמיה, דאמר רבא: מקרי דרדקי". (רש"י ביאר: מלמד תינוקות שלימד טעות, שבשבתא כיוון שעל על, התוספות {מסכת ב"מ דף קט: ד"ה וספר} פירשו: הזמן בו המלמד לימד את הטעות - לא יחזור עוד. הנימוקי יוסף {דף סו. ד"ה פסידא} הסביר: מלמד שמעניש יותר מדי).

"שתלא". (שותל שתילים, כגון ששתל שתילים של כרם שלא כראוי, הרי שתמיד הכרם יוציא פחות ענבים, ולא ניתן לתקן טעות זו, וכן הגנן לא יכול לשלם את הנזק, שהרי אף פעם לא ניתן לדעת את הכמות שהכרם היה מוציא, לו היה שותל כראוי).

"טבחא. (שוחט שניבל את הבהמה, וגרם בושה לבעלים, שהיו לו אורחים, ולא היה לו במה לכבדם, כך שלא ניתן להחזיר את אותה בושה). ואומנא, (מוהל שלא עושה מציצה, ובכך התינוק מסתכן). וספר מתא, (ספר שסיפר שלא כראוי, גרם בושה שלא ניתן להחזירה) - כולן כמותרין ועומדין דמי. כללא דמילתא: כל פסידא דלא הדר - כמותרין ועומדין דמי".

הרמב"ם (הלכות שכירות פרק י הלכה ז) כתב: רק עובדי ציבור ניתן לפטר ללא התראה, ("הנוטע אילנות לבני המדינה"), שכן הציבור מעסיק את עובדיו על דעת כך שהם משתדלים במלאכתם על הצד הטוב ביותר. ("הואיל והעמידו אותן הצבור עליהם"). מכאן משמע, שלא ניתן לפטר עובד במגזר הפרטי ללא התראה, ורק בעובדי ציבור אנו מטילים עליהם אחריות להקפיד ביותר על מלאכתם, ואם התרשלו בתפקידם, ניתן לפטרם ללא התראה. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שו סעיף ח.

אבל הראב"ד כתב: אין חילוק בין עובד במגזר הפרטי ובין עובד במגזר הציבורי, וגם עובד פרטי ניתן לפטרו ללא התראה, שכן כך אירע בסיפור המובא בגמ', שרבינא פיטר את רוניא ללא התראה, למרות שרוניא היה עובד פרטי. וכ"פ הטור. הרמ"א כתב שיטה זו בשם וי"א.

הב"ח בס"ק יב הסביר בצורה אחרת את דברי הרמב"ם: רבינא היה חבר במועצת העיר, "ולא עשו אנשי העיר דבר בלא דעתו". רבינא מינה את רוניא שיהיה אחראי על כל הגינון בעיר. כך שההפסד שגרם רוניא, אינו רק לרבינא באופן פרטי, אלא ההפסד הוא לכל אנשי העיר.

הנימוקי יוסף (דף סו. ד"ה וטבחא) סייג את האפשרות לפיטורין: אם טעו רק פעם אחת - לא מפטרים אותם, ורק אם טעו שלוש פעמים דהוי חזקה, לחלופין, אם התרו בפועל שגרם להפסד - ניתן לפטר אותו. וכ"פ הרמ"א.

הפתחי חושן (חלק ד שכירות - פרק י - הערה כד) כתב: "משמע מדברי הפוסקים, שאין נ"מ בין צבור ליחיד אלא לענין שמשרתי הצבור לדעת הרמב"ם כמותרין ועומדים, או לענין דהוה פסידא דלא הדר, אבל כשמתרה בו, לכו"ע אף יחיד יכול לסלקו, ואפילו אם ירצה הפועל לשלם הפסדו. ונראה שאפילו אינו מפסידו ממש, אלא שמתרשל במלאכתו שלא כדרך הפועלים - יכול לסלקו לאחר התראה, וכן מוכח מלשון הרמ"א (סימן שלג סעיף ה) גבי מלמד שאסור לו לעשות מלאכתו עם הלימוד או להיות ניעור בלילה יותר מדאי וכו', וסיים וכל המשנה - ידו על התחתונה ומעברינן ליה, ועי' לעיל (פרק ז הערה כח). וכל זה לענין לסלקו מכאן ולהבא, אבל משכרו על העבר - נראה שאין יכול לפחות, אא"כ גרם לו הפסד בדבר שיכול לתבעו על כך".

מכאן שאם מעסיק התרה בפועל או בקבלן שעבדו בצורה לקויה וגרמו לנזקים - גם לדעת הרמב"ם ניתן לפטר אותם לאחר התראה, כי ההתייחסות בגמ' לעובדי ציבור באה לתת דגש על ההתראה: לעובדי ציבור אין צורך בהתראה, אך לעובד במגזר הפרטי יש צורך בהתראה (ולחלק מהפוסקים צריך גם חזקה שלוש פעמים שיקלקל), ומכאן שאם עובד פרטי קלקל והמעסיק התרה בו - ניתן לפטרו.

בכדי לפטר את הקבלן יש צורך בעילה המצדיקה את הפיטורין. בגמ' ובפוסקים הובאו מספר עילות בגינן ניתן לפטר עובד או לסלק קבלן:

• א. עובד ציבור שמתרשל בתפקידו - ניתן לפטרו גם ללא התראה.
• ב. עובד פרטי שעובד ברשלנות וגורם לנזק משמעותי למעסיק (פסידא דלא הדר) - ניתן לפטרו לאחר התראה.
• ג. עובד פרטי שעובד ברשלנות וגורם לנזק למעסיק (פסידא דהדר) - ניתן לפטרו רק לאחר שיזיק שלוש פעמים, וכן לאחר התראה. (אך אם אין חזקה ומדובר בהפסד שניתן לתקנו, והעובד לא מתחמק מלתקן את הנזק - לא ניתן לפטרו).

 

קבלן המשנה השני (בגלל מספר אילוצים) תבע ששכרו ישולם עוד לפני ביצוע הבנייה בפועל. קבלן המשנה היה מקבל צ'ק דחוי לתאריך בו הוא יסיים את הבנייה בפועל. דרישה זו של קבלן המשנה לא הייתה מעוגנת בחוזה, אלא היא הוצגה כתוצאה מנסיבות אישיות (חובות) שהיו לקבלן המשנה.

בשבוע האחרון לפני סילוק הקבלן (30.11.2017) - קבלן המשנה דרש סכום נוסף, אך הקבלן סירב לתת לו סכום זה, התובע מצדו ג"כ סירב לתת סכום זה כי הוא כבר שילם סכום גדול לקבלן, סכום שכבר חרג מהתקדמות הבנייה בפועל, כך שהתובע דרש מהקבלן שייקח את הכספים שכבר הוא קיבל ומכספים אלו הקבלן ישלם לקבלן המשנה, (כאמור ביד הקבלן נותר 100,000 ש"ח שלא נעשו בהם שימוש), אך הקבלן סירב לגעת בכספים אלו ודרש מהתובע שיוציא מכיסו סכום נוסף עבור קבלן המשנה, לחלופין לא לאפשר לקבלן המשנה נתינת כספים מוקדמת אלא רק ע"פ התקדמות בנייה מראש, אך קבלן המשנה לא היה מוכן לעבוד בתנאים אלו, על רקע זה נוצר הקרע בין הצדדים.

לסיכום, לפי שיקול דעת בית הדין, רשאי היה התובע להפסיק את עבודתו של הקבלן בגלל צירוף הסיבות הבאות:

• א. הקבלן לא היה נוכח מספיק זמן באתר.
• ב. הקבלן הביא קבלן משנה ראשון שעבד בצורה לא מקצועית וגרם גם לעיכוב בבנייה.
• ג. סכסוך עם הקבלן משנה השני.

 

ט- שכר עבודה שהוזל לאחר שהמעסיק פיטר את הפועל

הקבלן קיבל 399,000 ש"ח מתוך 545,000 ש"ח עלות בניית כל הפרויקט. בכדי לסיים את הפרויקט יש להעביר לקבלן משנה עוד 200,000 ש"ח. ביד התובע נשאר עוד סכום של 146,000 ש"ח שע"פ החוזה הוא אמור להעביר לקבלן, והקבלן מוכן להשלים ולהחזיר 54,000 ש"ח, בכדי לסיים את בניית הפרויקט, כך שיישאר ביד התובע סכום של 100,000 ש"ח.

קבלן המשנה השני הסכים לעבוד במחיר מוזל של 400,000 ש"ח, כך שנותר סכום כסף עודף ביד הקבלן. התובע דורש את החזרת הסכום הזה, אך הנתבע טוען שכסף זה מגיע לו ע"פ החוזה. השאלה לדיון היא, מעסיק שסילק קבלן מהפרויקט, ומצא קבלן שני שמוכן לעבוד במחיר זול יותר, האם המעסיק צריך לתת לקבלן הראשון גם את הרווח שנוצר כתוצאה מההפרשים בשכר, או שההפרש יישאר ביד המעסיק.

הטור כתב: מעסיק שפיטר קבלן לאחר שהוא התחיל בעבודתו - ידו של המעסיק על התחתונה, לכן אם למשל המעסיק התחייב לשלם עבור עבודה מלאה שמונה שקלים, והמעסיק פיטר את הפועל לאחר שעבד חצי מהפרויקט, בשלב זה העבודה הוזלה, כך שניתן לעשות את חצי העבודה שנותרה בשני שקלים - המעסיק יצטרך לשלם לפועל המפוטר שישה שקלים, (אנו אומרים יד הפועל על העליונה גם בכדי לתת רווח לפועל), כך שיישארו בידו שני שקלים בכדי להשלים את חצי העבודה הנותרת. וכ"פ הרמ"א בסימן שלג סעיף ד. וכ"פ הלבוש (סימן שלג סעיף ד) הסמ"ע בס"ק טז^[7] והב"ח בס"ק ב^[8]. הסמ"ע הבין שכך גם פסקו הרמב"ם והשולחן ערוך.

אך הש"ך בס"ק יט כתב: "ולא מצאתי כן בשום פוסק יותר", כי אין סיבה לתת רווח לפועל, אלא ידו על העליונה הכוונה שהפועל יקבל את השכר שסוכם עמו ולא יותר, כך שצריך לתת לו ארבעה שקלים עבור מחצית העבודה שעבד בפועל ולא שישה שקלים. הש"ך סיים: "שוב מצאתי בטור כתוב על קלף ישן נושן דליתא שם להאי דינא".

בשיטה מקובצת (מסכת בבא מציעא דף עו עמוד א) מובא: "נראה לר"י, דכשהוזלו - אין נותן להם אלא כפי מה שפסק, דהיינו החצי". (כפי דברי הש"ך).

הנתיבות בס"ק ו כתב: בדין זה יש מחלוקת בין האמוראים בירושלמי (מסכת בבא מציעא פרק ו הלכה ב), לדעת רב אין קניין לפועל, (רק לעבד יש קניין), לכן ניתן לחזור מההעסקה, החיוב בתשלום הוא רק על הנזק שנגרם לפועל מדינא דגרמי, לכן ישלם רק מה שעבד בפועל, אבל לדעת רבי יוחנן, פועל דינו כעבד עברי, יש בו קניין לפיכך לא ניתן לחזור בו, ואם חזר בו משלם לו גם את הרווח ומנכה רק את הסכום שצריך להשלים. להלכה (מסכת בבא מציעא דף עז עמוד א), נפסק כדעת רב, לכן לדעת הנתיבות יש לפסוק כדעת הש"ך, והפועל יקבל רק עבור מה שעבד.

אומנם הקצות בס"ק ח הסכים עם דברי הטור, כי כך מוכח מדברי התשובות מיימוניות (קנין סימן לא), שהשווה בין פועל ובין עבד עברי, "דכל קולי דעבד עברי - יהבינן לפועל מק"ו, השתא עבד עברי דעבד איסורא ועבר על כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים וגופו קנוי - מקילין ביה - כ"ש פועל". ע"פ השוואת פועל לעבד עברי יש לומר שכשם שהחישוב בעבד עברי הוא להקל עבורו^[9], כך גם החישוב בפועל הוא לטובתו.

הש"ך לא מצא פוסקים הסבורים כדעת הטור, אך הקצות העיר שדעת התשובות מיימוניות (קנין סימן ל) שיש לתת את הרווח המלא לפועל כאשר המלאכה הוזלה, לכן בפיטורי מלמד, אם המעסיק מצא פועל זול יותר - יש לתת את הסכום שנותר למלמד הראשון למעט הסכום שצריך לתת למלמד השני.

כך גם מוכח מדברי רש"י (מסכת בבא מציעא דף עו. ד"ה ואם): "ואם בעל הבית חוזר בו - ידו על התחתונה - יתן להם לפי מה שעשו, ואם הוזלה מלאכת פועלים - על כרחו יתן להם כמה שפסק, חוץ ממה שצריך להוצאות בהשלמתה". משמע שיש לתת לפועל הראשון את הסכום שהמעסיק קבע למעט הסכום הנדרש להשלמת העבודה, גם אם העבודה הוזלה והפועל הראשון יקבל את הפער שנוצר.

כך גם מובא בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימן שפז): "אך אם ימצא אחד בפחות - יכול להכניסו תחתיו, ובעה"ב יתן לו כל שכירותיו לבד מה שצריך להוציא לתן למלמד שני הנכנס תחתיו".

מצאנו בפוסקים מספר הסברים, מדוע לדעת רש"י יש לשלם לקבלן גם את הסכום שנותר מעבר לעלות השלמת העבודה:

• א. השיטה מקובצת (מסכת בבא מציעא דף עו עמוד א) כתב בשם הריטב"א: "ויותר נראין דברי רש"י, דכולה האי בבא - בחדא גוונא היא, וכשם שיד פועלים על התחתונה בין בהוקרו בין בהוזלו - כן יד בעל הבית על התחתונה. ודקשיא לך למה נותן להם יותר על מה שפסק, ויותר על מה ששוה פעולתם? הא לא קשיא, דטעמא מפני שהוא דבר האבד לפועלים, שהרי כיון שהוזלו פועלים, אם באו עכשיו להשכיר עצמן לאחרים לעשות כדי הנשאר בכאן - לא יתנו להם אלא שקל דהיינו שני דינרין, ובכל שיש דבר האבד - אפילו רבנן דפליגי עליה דרבי דוסא מודו שחייב לשלם".
• ב. לעיל הובאו דברי הקצות בס"ק ח שהסביר: יש להשוות בין פועל ובין עבד עברי, וכשם שהחישוב בעבד עברי הוא להקל עבורו, כך גם החישוב בפועל הוא לטובתו.
• ג. ערוך השולחן (סעיף יב) הסביר: "והבעה"ב גם בפועל - ידו על התחתונה, לפי שהבעה"ב עיניו בהמלאכה, ולכן אם המותר יעלה לו בזול - למה ירויח ממה שחשב דמי המלאכה, ואם יעלה לו ביוקר - הוא בעצמו גרם לו בחזרתו - ולמה ינוכה להפועל מהימים שעשה, והרי הוא עיניו בהזמן". כלומר המעסיק מעוניין בסיום המלאכה, ושעבד את כל הסכום שסגרו בניהם לצורך השלמת המלאכה, לפיכך יש לקזז רק את הסכום הנדרש לסיום העבודה, וכל שאר הסכום שייך לקבלן הראשון.

 

הראשון לציון הג"ר יוסף רפאל חזן בספרו חקרי לב (ח"ג חו"מ סימן עז) כתב: אם המעסיק מוחזק בכסף, הוא יוכל לומר קים לי כדעת ר"י והש"ך, שלא צריך לשלם את הרווח על הסכום שהקבלן לא עבד, אלא ישלם רק עבור מחצית העבודה שנעשתה בפועל^[10], אך אם הקבלן מוחזק בכסף - לא חייב להחזיר כפי דעת רש"י.

אומנם כל זה בהנחה שהמעסיק סילק את הקבלן ללא עילה צודקת ע"פ ההלכה, שאז יד המעסיק על התחתונה כמבואר לעיל, אבל אם הייתה עילה מוצדקת לסילוק הקבלן - יד הקבלן על התחתונה, כלומר הקבלן יקבל רק את שווי העבודה שהוא עשה בפועל, (בניכוי הסכום הנדרש לצורך השלמת העבודה). וכך פסק השולחן ערוך בסימן שלג סעיף ד.

לפיכך יש לברר כמה הקבלן בנה בפועל, ועל כך מגיע לו תשלום בהתאם למה שנקבע בחוזה.

יודגש, למרות שלאור הנסיבות המתוארות ניתן היה לבטל את עבודתו של הקבלן, אך בכ"ז בית הדין סבור שאין לבטל את החוזה, כי הקבלן הסכים ואף תיקן את הליקויים שהמהנדס ציין, הקבלן הביע את רצונו להמשיך בעבודה ע"פ האמור בחוזה, לפיכך יש לקבוע שהחוזה תקף, ושכרו של הקבלן יהיה ע"פ הבנייה שהקבלן עבד בפועל עד לסילוקו מהפרויקט - בהתאם להתחייבות האמורה בחוזה.

בחוזה מוגדר שהתשלומים יהיו לפי התקדמות עבודה, אך פירוט התשלומים היה גבוה ולא תאם את המקובל בשוק, למרות זאת בית הדין קיבל את ההסכם והחוזה עליהם חתמו שני הצדדים, זאת בגלל שע"פ ההלכה יכולים שני צדדים להתנות בניהם כל תנאי ממוני, וגם אם זה לא תואם את תנאי השוק - החוזה יהיה תקף.

כך מבואר בגמ' במסכת כתובות דף נו עמוד א: "דבר שבממון תנאו קיים". כלומר כל תנאי וסיכום שנעשה בין הצדדים קביל. מרן השו"ע והרמ"א פסקו במספר מקומות שכל תנאי שבממון קיים: בסימן טז סעיף ב, בסימן עא סעיף ג, בסימן רכה סעיף ה, בסימן שטו סעיף ב, ובאבן העזר סימן קיב סעיף י.

לאור זאת יש לבחון את התחייבות של התובע כפי שבאה לידי ביטוי בחוזה:

• א. הקבלן זכאי לקבל 10% מקדמה - בסך 54,500 ש"ח.
• ב. הקבלן זכאי לקבל עוד 10% על תחילת עבודתו - עוד 54,500 ש"ח.
• ג. הקבלן זכאי לקבל עוד 10% על סיום פירוק הקירות בפנים ובחוץ - עוד 54,500 ש"ח.
• ד. הקבלן זכאי לקבל עוד 10% על יציקת התקרה - עוד 54,500 ש"ח.
• ה. הקבלן זכאי לקבל עוד 10% על סיום יציקת עמודים וקירות קומה עליונה - עוד 54,500 ש"ח.
• ו. הקבלן זכאי לקבל עוד 6.6% על חלוקת קירות פנים - עוד 35,970 ש"ח. (בחוזה נאמר שבסיום החלוקה הקבלן יהיה זכאי לקבל 10%, אך ע"פ הערכת בית הדין הקבלן סיים כשני שליש מעבודה זו).
• ז. הקבלן זכאי לקבל עוד 3.3% על התקנת חלק מהחשמל השחור - עוד 17,985 ש"ח. (בחוזה נאמר שבסיום החלוקה הקבלן יהיה זכאי לקבל 5%, אך ע"פ הערכת בית הדין הקבלן סיים כשני שליש מעבודה זו).

 

כלומר בחוזה ישנה התחייבות של התובע לשלם לקבלן החל מיום החתימה על החוזה ועד למועד סילוק הקבלן מהפרויקט - סך 326,455 ש"ח, עבור עבודתו בפרויקט - החל מתחילת הפירוקים ועד הקמת חלק מקירות הפנים וחלק מהחשמל השחור.

כאמור הקבלן קיבל 399,000 ש"ח, כך שעל הקבלן להחזיר לתובע סך של 72,545 ש"ח.

 

התובע עוד דרש תשלום דמי שכירות דירה למשך שלושה חודשים (בסך 12,600 ש"ח), וכן עלות פקח ושומר (בסך 45,000) ש"ח, וכן הפסדת ימי עבודה (בסך 2,000 ש"ח) - תביעות אלו דינן להידחות. אילו התובע היה בוחר להמשיך להעסיק את הקבלן - היה ניתן בתום תקופת החוזה לבחון האם נגרמו הפסדים כספיים לתובע כתוצאה מהאיחור בבנייה, אך משבחר התובע לסלק את הקבלן מהפרויקט - שוב אין בידו לתבוע תשלום עבור איחורים שנגרמו בעבודת הפרויקט, כי הקבלן סולק לפני תום המועד הקבוע בחוזה, ויתכן ואילו היה נשאר בפרויקט - נזקים אלו היו פחותים.

לסיכום, ישנן עילות מספיקות בכדי לסלק את הקבלן מהפרויקט: חוסר נוכחות, ליקויים, וקרע עם קבלן המשנה השני. לפיכך הקבלן יקבל את שכרו לפי התקדמות העבודה בהתאם לאמור בחוזה.

 

י- מניעת רווח

התובע דורש מהקבלן שישלם לו את עלות מניעת רווח השכרת שתי יחידות הדיור (כל חודש 5,000 ש"ח) למשך 3 חודשים - ס"ה 15,000 ש"ח. בפוסקים מובא דיון האם ניתן לחייב על מניעת רווח.

הירושלמי (מס' בבא מציעא פרק ה הלכה ג) כתב: לא ניתן לחייב על אובדן רווח עתידי. זאת מכיוון שמניעת רווח איננה היזק ישיר אלא גרמא. וכך מובא בירושלמי: "אמר ר' יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו (המקבל כסף מחבירו בכדי שישקיע וירוויח, והוא לא השקיע, הרי שגרם למניעת רווח) - אין לו עליו אלא תרעומת^[11]. ואילו המבטל שדה חבירו - חייב לשפות לו". (פועל שקיבל על עצמו לעבוד בשדה, ולא עבד - חייב לשלם לבעל השדה על אובדן הרווח).

הירושלמי חילק בין מניעת רווח שפטור, ובין מבטל שדה חברו שחייב לשלם. מספר הסברים נאמרו לדברי הירושלמי:

1. שיטת הפני משה: מזיק בידיים

הפני משה (שם) הסביר הסביר: המבטל שדה חבר - הרווח מצוי, ולכן נחשב כמזיק בידיים, יש להשוות את המונע רווח למאבד נכסי חברו בידיים.

2. שיטת המחנה אפרים: רווח ברור ומזומן

המחנה אפרים (הלכות מלוה ולוה - דיני ריבית סימן מא) הסביר: "דכי אמרו המבטל כיסו של חברו - פטור מלשלם - היינו משום דמי יימר דמזבני ליה ולא הוי בריא היזקא, אבל זה שכבר היה מזומן להרויח בהם, וע"י העכבתו של זה הפסיד מלהרויח - הרי זה חייב מדינא דגרמי". כלומר כאשר ההפסד הוא ברור וודאי בכסף מזומן - יש חיוב על מניעת רווח[12].

גם מדברי ערוך השולחן (סימן רצב סעיף כ) משמע שניתן לחייב בתשלום על מניעת רווח כאשר ההיזק ברור. כך כתב ערוך השולחן: "ועוד איתא שם דהמבטל קרקע של חבירו חייב לשלם - ופירשו הטעם מפני שההפסד ברור והוי כגרמי... אבל אם ההפסד ברור - חייב לשלם, ולפ"ז גם במעות כשההפסד ברור - חייב ג"כ לשלם דהוי כגרמי". אבל הקצות (שם) פטר מתשלום על מניעת רווח גם כאשר ברי היזקא.

ערוך השולחן (סימן סא סעיף יא) עוד פסק: "ונ"ל דדווקא מניעת הריוח מעסק שאינו קבוע אצלו למחייתו - לא מקרי היזק, אבל מעסק קבוע אצלו למחייתו - שפיר מקרי היזק, ולא הוי אסמכתא, וכן אם הפסיד לו ע"י זה מסחור יריד הקבוע מזמן לזמן - שפיר מקרי היזק".

3. שיטת הנימוקי יוסף: תנאי נהוג ומקובל

הנימוקי יוסף (מס' ב"מ דף סא:) כתב טעם אחר לדברי הירושלמי, שמחייב בתשלום עבור אובדן רווח בשדה: בשדה היה נוהג להתנות במפורש שאם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא, ומכיוון שתנאי זה היה נהוג ומקובל בקרב הפועלים, הרי שהוא תקף גם כאשר התנאי לא נאמר במפורש.

מדברי הנימוקי יוסף משמע, שבמניעת רווח - אין חיוב בתשלום גם לא ברווח ברור ומזומן במקום בו אין מנהג או במקום שלא נכתב במפורש התנאי. החיוב על מניעת רווח חל רק במקום שנהגו לחייב פועלים (גם בלי תנאי מפורש), או במקום שהתנו במפורש.

4. שיטת הריטב"א: חיוב מדין ערב

הריטב"א (דף עג: מובא בנתיבות סימן שו ס"ק ו) כתב: החיוב לשלם הוא מדין ערב, לכן גם במניעת רווח - ניתן לחייב מדין ערב. הריטב"א חידש: גם במניעת רווח - ניתן לחייב מדין ערב. דין זה למדים מדברי הגמ' במס' בבא מציעא בדף עג עמוד ב, במקרה בו אדם אמר לחברו שיקנה לו יין בזול, והמכירה היא לזמן מוגבל, שאם מנע ממנו רווח זה - חייב לשלם "כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט". כך גם בכל קבלן שהתרשל בתפקידו ומנע רווח מבעה"ב, ומדובר ברווח שלא ניתן להחזירו, כגון שהמחירים עלו - חייב מדין ערב.

כך גם הסביר החתם סופר (סימן קעח) את החילוק בירושלמי: המבטל כיס חברו, אין ההפסד וודאי, שכן ייתכן והיה המשקיע מפסיד בעסק, לכן לא משלם. אבל המבטל שדה חברו, יש רווח וודאי בשדה, והפועל הפסידו, שהרי הפועל הבטיח לו לעבוד, ומשתעבד לבעל השדה מדין ערב.

5. שיטת השער משפט: תנאי מפורש וסביר

הב"ח בסימן סא ס"ק ח כתב: במניעת רווח חייבים לשלם רק כאשר הרווח הוא ברור וודאי, כמו בפועל המתחייב: אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא, כי אז "ההפסד מזומן"^[13].

הש"ך בסימן סא ס"ק י כתב שמניעת רווח פחותה מגרמא^[14]: "דמניעת הריוח - לא קרי הפסד, כדאיתא בירושלמי (מס' ב"מ פרק ט הלכה ג), הביאוהו הפוסקים, 'המבטל כיסו של חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת', וגרע מגרמא בנזיקין דפטור, ותו, דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד".

השער משפט (בסימן סא ס"ק ב) הקשה על הש"ך: הירושלמי פטר מתשלום על מניעת רווח כאשר אין תנאי מפורש לשלם על מניעת רווח, אבל אם יש תנאי מפורש לשלם על מניעת רווח, ומדובר בתנאי סביר והגיוני (לא מוגזם) - התנאי תקף, שזה החיוב בגמ' (מסכת בבא מציעא דף קד עמוד ב) אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא, כלומר אם יש תנאי מפורש לשלם סכום לא מוגזם על מניעת רווח - אכן התנאי תקף. וכן גם מפורש במסכת בבא מציעא בדף עג עמוד ב, במתחייב לקנות יין במחיר נמוך בזולשפט, בכדי שיהיה למעסיק רווח במכירת היין במחיר גבוה יותר, אם השליח פשע ולא קנה את היין במחיר הזול - לדעת רב חמא חייב לשלם על מניעת רווח.

במקרה כאן לא מדובר בפרנסה קיימת של התובע, היחידות דיור טרם נבנו, לתובע לא היה רווח קבוע מהשכרת היחידות, בכלל לא היו לו שוכרים למבנה שעוד לא נבנה, כך שאין לדון כאן על עסק הקבוע למחייתו כדברי ערוך השולחן, ולפיכך אין לפתות את התובע בגין מניעת רווח. גם לדברי שער המשפט לא היה תנאי מפורש על מניעת רווח, כך שלא ניתן לחייב על סעיף זה.

לסיכום, חיוב על מניעת רווחים שייך רק כאשר מדובר על מניעת רווח ברור ומזומן ויש תנאי מפורש בחוזה, אך במקרה כאן לא הוכח שיש רווח וודאי, כמו כן אין תנאי מפורש בחוזה לכן לא ניתן לחייב על מניעת רווח.

 

סיכום הדיון והכרעה

התובע חתם על חוזה עם הקבלן על פרויקט הרחבת דירה. במהלך הבנייה היו מספר ליקויים שנוצרו כתוצאה מעבודה לא מקצועית של קבלן המשנה הראשון. ליקויים אלו תוקנו, ולאחר מכן העבודה עברה לקבלן משנה שני שעבד בצורה טובה.

בתאריך 30.11.2017 מתקיים סכסוך בין הקבלן ובין קבלן המשנה השני, על רקע דרישתו של קבלן המשנה השני לקבל תשלום מראש באמצעות צ'ק דחוי. התובע דורש מהקבלן שיעמוד במספר תנאים בכדי לסיים את הפרויקט. הקבלן לא מוכן לענות על כל התנאים, ומשכך מחליט התובע לסלק את הקבלן מהפרויקט.

בית הדין השתכנע כי התקיימו מספר עילות שבצירופן ניתן לסלק את הקבלן מהפרויקט:

• א. נוכחות לא מספקת באתר הבנייה.
• ב. ליקויים שהיו תוך כדי הליך הבנייה, בגלל הבאת קבלן משנה ראשון לא מקצועי.
• ג. סכסוך שלא נפתר בפועל עם קבלן המשנה השני שעבד בצורה טובה.

 

יחד עם זאת, ישנם שני יסודות שעל פיהם ניתן לחייב את התובע בתשלום על העבודה שהקבלן כבר ביצע בפועל:

• א. ההסכם והחוזה שנחתם בין הצדדים. התובע התחייב לשלם לנתבע ע"פ התקדמות מסגרת העבודה.
• ב. הנאה ממונית שנגרמה לתובע כתוצאה מעבודתו של הקבלן. למרות הטענות הנכונות שיש לתובע כלפי התנהלותו של הנתבע, בכל זאת בסופו של דבר הקבלן תיקן את הליקויים כפי דרישת המהנדס, כך שיש הנאה לתובע מהבנייה שביצע הקבלן, ועל הנאה זו יש חיוב בתשלום.

 

לאור זאת, הקבלן יוכל להשאיר ברשותו את סכום הכסף שקיבל עבור העבודה שהוא ביצע בפועל בהתאם לחיוב המופיע בחוזה, אך את יתרת הסכום עליו להחזיר לתובע.

בית הדין קבע ששכרו של הקבלן על עבודתו בהתאם לאמור בחוזה יהיה בסך 326,455 ש"ח, כאמור הקבלן קיבל 399,000 ש"ח, כך שעל הקבלן להחזיר לתובע סך של 72,545 ש"ח.

 

שאר טענותיו של התובע - נדחות. התובע לא יכול לאחוז בחבל משני קצותיו, גם לסלק את הקבלן לפני המועד הקבוע בחוזה, וגם לתבוע ממנו פיצוי על איחור, כאשר בשעת כתיבת הדברים לאחר הדיונים - עדיין לא הגיע מועד סיום הפרויקט כפי שנכתב בחוזה.

גם התביעה למניעת רווח נדחית, כי ניתן לחייב על מניעת רווחים רק במניעת רווח ברור ומזומן, כמו כן צריך שיהיה תנאי מפורש בחוזה. במקרה כאן לא הוכח שיש רווח וודאי, כמו כן אין תנאי מפורש בחוזה, כך שלא ניתן לחייב על מניעת רווח.

 

החלטות:

1. בקשת התובע לסיים את העבודה עם הנתבע - מתקבלת, לפיכך על הנתבע הקבלן להחזיר לתובע סך של 72,545 ש"ח, תוך 30 יום מהתאריך הנקוב על פסק הדין.
2. התביעה לתשלום עלות השמירה והפיקוח - נדחית.
3. התביעות לפיצוי על אובדן ימי עבודה ועגמת נפש - נדחות.
4. התביעה לתשלום שכירות הדירה ומניעת רווח השכרת שתי יחידות דיור - נדחות.

 

 

 

[1] הנ"מ בין השיטות: אדם שמקבל תשלום עבור התוצר אבל מחויב לשעות עבודה, (כגון עובד בגהת ספרים או בתרגום שצריך לבוא למקום עבודה, אך שכרו משולם לפי הספק עבודה), שלפי האפשרות הראשונה הוא קבלן אבל לפי האפשרות השנייה הוא פועל. וכן במקרה הפוך, אדם שמקבל שכר לפי שעות אבל הוא יכול לקבוע לעצמו באלו שעות הוא יעבוד, (אדם שעובד בעריכה בביתו ומקבל פי שעות, אבל הוא קובע את שעות העבודה), לפי האפשרות הראשונה הוא פועל, אבל לפי האפשרות השנייה הוא קבלן.

[2] כך כתב תרומת הדשן: "אף על גב דימי הבציר קצבתו ידוע ואינו משועבד רק זמן הזה, מ"מ הואיל ואינו קוצב לו שכר לפי הימים או השבועות או החדשים דאיקלעי המלאכה - חשוב קבלנות, כמו קמה לקצור דימי הקציר נמי ידועים הם".

[3] לדעת הנתיבות (בס"ק ז) יש לחלק בין קבלן לפועל יומי: רק בפועל העובד על בסיס שכר יומי, אנו אומרים שבמידה ובעה"ב פיטרו והפועל הצליח למצוא עבודה חלופית - בעה"ב פטור מלשלם לו, שהרי הפועל מקבל שכר על עבודת יום, וכאשר הוא מוצא עבודה חלופית, נמצא שאין היזק בכך שבעה"ב פטרו, שהרי לאותו יום הוא מצא עבודה. אבל קבלן שיכל לעבוד במספר עבודות בו זמנית, ולחלק את זמנו בין העבודות - המעסיק חייב לשלם לו את שאר השכר על החלק שלא עבד כמו פועל בטל, שכן פיטורי בעה"ב גרמו לו להפסד, למרות שהוא מצא עבודה חלופית, אילולא הפיטורין, הוא יכל לעבוד בשתי העבודות.

אבל המנחת פתים (סימן שלג) חלק על הנתיבות, לדעתו אם ניתן למצוא עבודה חלופית -  דין קבלן כדין פועל, כך שהמעסיק יכול לפטרו בלי לשלם לו שכר על מה שלא עבד. למעשה, הבתי דין לא פוסקים כדברי הנתיבות.

[4] וכך גם משמע מדברי הנתיבות בס"ק ו: בדין זה יש מחלוקת בין האמוראים בירושלמי (מסכת בבא מציעא פרק ו הלכה ב), לדעת רב אין קניין לפועל, (רק לעבד יש קניין), לכן גם פועל וגם מעסיק יכולים לחזור בהם מההעסקה, החיוב בתשלום הוא רק על הנזק שנגרם לפועל מדינא דגרמי, לכן ישלם רק מה שעבד בפועל, אבל לדעת רבי יוחנן, פועל דינו כעבד עברי, יש בו קניין לפיכך מעיקר הדין לא ניתן לחזור בו, (רק בגלל הפסוק יכול לחזור בו), ואם המעסיק חזר בו משלם לו גם את הרווח ומנכה רק את הסכום שצריך להשלים. להלכה (מסכת בבא מציעא דף עז עמוד א) נפסק כדעת רב שיכולים המעסיק והקבלן לחזור בהם.

[5] הר"י מיגאש הוסיף: "ואמנם מום שיהיה מחפירות שהיו בקרקע וכיוצא בזה, כמו בורות שיחין ומערות, גם כי אין כאן דבר שיאמר עליו פנים חדשות באו לכאן, להיות הבנין והכתלים נשארים על הדרך שהיו עליו בעת החליפין, ולא נשתנה מהם דבר, עם כל זה להיות המום בעצם הבתים אפי' שעשה בקרקע רצפת אבני שיש, וכל בעל תבונה יאמר שנתקן הקרקע בזה תיקון שלם, הואיל והיו הבתים בלתי שלמים בעת החליפין החליפין בטלים מעיקרם ואפילו שיתקן אותם עתה".

כלומר יש לבחון בשעת החליפין דהיינו בשעה שהקבלן אמור לסיים את הבנייה האם היה ליקוי מהותי, אם היה ליקוי מהותי בשעת מסירת הדירה - ניתן לבטל את המקח, למרות שהקבלן מעוניין לתקן.

[6] אך למסקנה המקח קיים, שכן ניחא לשוכר לקיים מצווה, אך לא לשלם מכיסו. וכ"פ הרמ"א באו"ח סימן תלז סעיף ג, אך השולחן ערוך פסק, שהמשכיר לא צריך להחזיר, "שהרי לא ההנהו למשכיר כלל, דמצוה בלחוד הוא דרמיא עליה, וליכא חיובא דממונא עליה כלל". (מ"ב ס"ק יג).

[7] הסמ"ע הוסיף: "וכן הדין בבעל הבית החוזר בו אפילו בקבלן, שידו על התחתונה, שאם הוזלה המלאכה ויכול לגומרה בב' דינרין - צריך ליתן לו ו' דינרין על מה שעשה, ולא ישאר בידו אלא ב' כדי שיוכל לגמור בהם מלאכתו כפי תנאו".

[8] הב"ח כתב: כך גם סבור הרא"ש (סימן ב). אך מדברי הרא"ש נראה שסובר ממש הפוך, שהקבלן יקבל רק את שכרו ולא מעבר לכך: "וכן אם הוזלה המלאכה, וחזר בו בעה"ב - אינו נותן להם אלא חצי שכרן. ולא אמרי' שיתן להן כל שכרן חוץ ממה שצריך ליתן לפועלים אחרים לגמרו המלאכה".

[9] העבד ביציאתו משלם על הזמן שנותר, ואם מחיר העבדים הוזל - העבד ישלים כפי המחיר הזול.

[10] לדעת החקרי לב, גם הרמב"ם סבור כשיטת ר"י, וכן גם סבור כך הרז"ה, לכן יכול המוחזק לומר קים לי כשיטתם, אך כאמור לעיל, הסמ"ע הבין שדעת הרמב"ם כמו דעת רש"י.

[11] כמו כן לא ניתן לתבוע אדם על כך שגרם לאיבוד זמנו וכד'.

[12] כך נראה שהבין ראבי"ה (סימן תתקנ"ז): "ושמעינן מירושלמי כדפרישית טעמא, דכל היכא דבידו לקנות ולעסוק בריוח, דומיא דשדה שאילו לא קיבל עליו זה להשתדל בה ולזורעה היה הוא בעצמו עוסק בה ולא היה מובירה - חייב הוא לשלם הפסידו, וברור הריוח, דשדפון לא שכיח, הילכך אפילו אם לא הרויח בו מידי היאך - חייב לשלם הפסידו".

[13] הרשב"א (חלק ג סימן רכז) כתב: לווה שהתחייב בשטר לפרוע את החוב עד תאריך מסוים, ואם לא יפרע בזמן שקבוע בשטר - הלווה ישלם למלווה על כל ההפסדים שיגרמו לו כתוצאה מכך שכסף זה חסר לו - הלווה לא חייב לשלם את ההוצאות שנגרמו למלווה, כי הלווה התחייב רק לשלם עבור ההפסדים ולא עבור מניעת רווח, (לא ניתן להתייחס למניעת הרווחים כמו אל הפסד). וכ"פ השולחן ערוך בסימן סא סעיף ה.

הדרכי משה בס"ק ד הסביר: החיוב לשלם את כל ההוצאות נחשב כמו אסמכתא לכן הוא לא תקף. הדרכי משה הקשה: מדוע המקרה כאן נחשב לאסמכתא, אנו אומרים אסמכתא רק על קנס שמשלם סכום כסף נוסף שלא חייב לו, אך כאן החיוב הוא על ההוצאות שנגרמו למלווה בגלל הלווה, וחייב לשלם כמו פועל שאומר: "אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא", שאכן חייב לשלם. הדרכי משה נשאר בצ"ע.

הב"ח בס"ק ז תירץ את קושיית הדרכי משה: יש לחלק בין מניעת רווח ברור ומזומן ובין מניעת רווח לא ברור. במבטל כיס חברו, אין ההפסד וודאי, שכן ייתכן והיה המשקיע מפסיד בעסק, לכן לא משלם. אבל אם מדובר על מניעת רווח ברור ומזומן - יש חיוב בתשלום, כדין בפועל המתחייב, אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא שחייב לשלם.

וכך מבואר בירושלמי (מס' בבא מציעא פרק ה הלכה ג): המבטל כיסו של חבירו (המקבל כסף מחבירו בכדי שישקיע וירוויח, והוא לא השקיע, הרי שגרם למניעת רווח) - אין חיוב בתשלום כנגד המבטל, כי אין רווח ברור ומזומן, ואילו המבטל שדה חבירו (פועל שקיבל על עצמו לעבוד בשדה, ולא עבד - חייב לשלם לבעל השדה על אובדן הרווח) - חייב לשלם לו על ההפסדים.

הש"ך בס"ק י כתב שמניעת רווח פחותה מגרמא. צריך לציין הרדב"ז (חלק א סימן פד) כתב במפורש שיש חיוב בידי שמים במניעת רווח: "המבטל כיסו של חבירו - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים".

[14] אם כי הש"ך בסימן רצב ס"ק טו כתב בשם מהרש"ל (יש"ש סימן ל): "דאפי' תבעו לדין, ואמר לו תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור, ומברר דבריו, וזה מעכבו - פטור, דמבטל כיסו לא הוי אלא גרמא". הנ"מ היא שיש חיוב גרמא בידי שמים אך אין חיוב כלל אם נאמר שמניעת רווח פחותה מגרמא.