בית הדין

ט סיון התשעח | 23.05.18

בבנין מדורג בן שלוש קומות גרים שלוש משפחות. בהסכמת השכנים בעל הקומה התחתונה קירה את המרפסת שלו וסגר אותה ע"מ שישמש לו חדר נוסף. גג המרפסת הזו שבנה שוה בגובהה למרפסת הקומה השניה וילדי הקומה השניה מדלגים מעל מעקה המרפסת שלהם ומשחקים על גג המרפסת המקורה באופן שמסתכנים משום שאין שם מעקה. בשל מצב זה ביקשו דיירי הקומה השניה מבעל הקומה התחתונה שיבנה מעקה לגג שבנה מעל מרפסתו. בעל הקומה התחתונה משיב כנגדם שהואיל וזהו שטחו הפרטי ולילדים אסור לשחק על גגו אינו מחוייב לבנות שם מעקה. מה הדין?

 הרב זכריה רבינוביץ

תשובה:

1. גג שלא נועד לשימוש תדיר אלא רק בעלי מקצוע עולים לשם מעת לעת כדי לבצע תיקונים אינו חייב במעקה.
2. בנידוננו, אין הגג מיועד לשימוש כלל, ובעל הגג אינו מתיר לילדי השכנים לשחק שם ולכן פטור ממעקה.
3. בכ"מ בגג שאינו מיועד לשימוש אם נכנסים לגג ע"י שמטפסים מעל מעקה המרפסת הסמוכה, פטור בעל הגג, שאם לא כן, אין לדבר סוף.
4. גם אם בעל הגג היה מסכים לשימוש לצרכי משחק של ילדי השכנים כי אז חיוב המעקה היה מוטל על השכנים שילדיהם משחקים שם.
5. החוק מחייב בניית מעקה רק כאשר יש גישה לגג עם מדריגות.
6. למרות האמור לעיל, נלענ"ד להציע שלפנים משורת הדין מן הראוי שגם בעל הגג ישתתף בבניית המעקה לפחות בשליש. הרי אף אם מעיקר הדין אין עליו חיוב של בניית מעקה מ"מ סוף סוף הילדים מסתכנים בגלל הגג שבנה, ומתוך הכרת הטוב לשכנים שהסכימו בתום לב לבניית הגג שנועד לרווחתו, יש להציע שגם בעל הגג ישתתף בו. ניתן גם להציע הצעה חילופית והיא להגביה את המעקה הקיים של המרפסת וגם בזה מן הראוי שבעל הגג ישתתף. והאמת והשלום אהבו!

מקורות

1. כתב הרמב"ם הל' רוצח ושמירת נפש יא, א-ב, ד (והעתיקם השו"ע בחו"מ סי' תכז, א- ח):

מצות עשה לעשות אדם מעקה לגגו שנאמר ועשית מעקה לגגך (דברים כב, ח), והוא שיהיה בית דירה אבל בית האוצרות ובית הבקר וכיוצא בהן אינו א זקוק לו, וכל בית שאין בו ארבע אמות על ארבע אמות פטור מן המעקה. בית של שני שותפין חייב במעקה שנאמר כי יפול הנופל ממנו (שם), לא תלה אלא בנופל, אם כן למה נאמר גגך, למעט בתי כנסיות ובתי מדרשות לפי שאינן עשויים לדירה... אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בו אדם וימות כגון שהיתה לו באר או בור בחצירו בין שיש בהן מים בין שאין בהן מים חייב לעשות להן חוליה גבוהה עשרה טפחים או לעשות לה כסוי כדי שלא יפול בה אדם וימות. וכן כל מכשול שיש בו סכנת נפשות מצות עשה להסירו ולהשמר ממנו ולהזהר בדבר יפה יפה שנאמר השמר לך ושמור נפשך (דברים ד, ט), ואם לא הסיר, והניח המכשולות המביאין לידי סכנה, ביטל מצות עשה ועבר על לא תשים דמים.

יש להקשות מה ההגיון לפטור בית שאין בו ד' על ד' וכי שם אין זה מקום סכנה?! ועוד, מדוע חיוב המעקה לגג תלוי בגודל הדירה ולא בשאלת השימוש בגג?

ולכאו' ההסבר הפשוט הוא שאה"נ הגדר המחייב תלוי בשימוש, והיא הנותנת שבד"כ בית דירה משתמשים גם בגגו ולכן דווקא בבית שיש בו ד' על ד' שדרים בבית זה סביר להניח שגם משתמשים בגגו. וכשהמקום אינו מיועד לדירה ממילא בד"כ גם לא משתמשים בגגו ולכן בית שאין ד' על ד' פטור. (ולכאו' אם אכן משתמשים בגג של בית שאין בו ד' על ד החיוב יהיה על פי האמור בהל' ד שמרחיב את חיוב העשה לכל מקום סכנה).

ויש לעיין בלשון הרמב"ם שבהל' א כתב והוא שיהיה בית דירה אבל בית אוצרות ובית הבקר וכיוצא בהן ןאינו זקוק לו. ובהל' ד' כתב ''אם כן למה נאמר גגך – למעט בתי כנסיות ובתי מדרשות לפי שאינן עשויין לדירה'. מדוע שינה בלשונו?

ונראה שבית האוצרות ובית הבקר הינם מקומות שלא דרים בהם כלל וברור שאינן נחשבים 'בית דירה' ואולם בבתי כנסיות ובתי מדרשות מדי פעם דרים בהם וכגון מה שנתבאר בפסחים קא, א לענין אורחים ובמגילה כח, ב לענין ת"ח ובב"ב ג, ב לענין צורך מצוה (כפי שביאר שם בהגה"א שהביא מהראבי"ה שלצורך מצוה מותר וע"ז יסוד המנהג שהביא הטור בהל' יוהכ"פ סי' תרי"ט שנהגו ללון בבית הכנסת בליל יוהכ"פ).

לכן צריך היה להדגיש הרמב"ם שאף הם פטורים משום שאין עשויין לדירה דהיינו הם אינם מיועדים בעיקרם לשימוש דירה וגם אם יש שימוש עראי מדי פעם אין זה הופך אותו לבית דירה ולכן פטור ממעקה.

גם מדברי המאירי עולה דאזלינן בתר השימוש השכיח.וכך כתב המאירי במו"ק יא, א:

"ונראין הדברים שהמרפסת אין ענינה מונח על דבר אחד בפרט וכל שיוצאין בו מפתח של עלייה נקרא מרפסת יש מהן שעשויין לתשמיש כגון שעולין דרך בה לפתחי עלייה וצריכין למעקה ויש מהן שאין עשויין להשתמש אלא שנכנסין דרך סולמות לפתחי העלייה והם עשויים להניח שם עצים ושאר דברים שאין דריסת הרגל מצויה בהם ויוצאין מן העליה להם דרך חלונות או מן החצר בסולמות וכגון זה אינו צריך מעקה".

וכ"כ הסמ"ע בחו"מ סי' תכז ס"ק ב: ונראה דהמחבר הכריע וס"ל דלענין מעקה, כיון דאין דרך בני אדם להיות להן בית תשמיש ע"ג דבית הבקר ובית האוצר ובית העצים, משו"ה אף אם לפעמים יקרה דידור שם אדם, מ"מ אין יוצאים ונכנסים כ"כ שם למיחש שיפול משם להצטרך מעקה, משא"כ במזוזה דחייבה התורה בשביל הדר להיות מצות ה' נגד עיניו בביאתו וביציאתו, בזה פסק דהדר שם צריך לקבוע מזוזה באותו פתח.

ולענין כניסת בעלי מקצוע לגג עיין בשו"ת הרשב"א ב , מג שאין הדבר מחייב בניית מעקה:

"שאלת והקדמת הקדמה, ואמרת, זה לשונך: בכל גלילות ארצינו אינם עושים מעקה לגגיהם. לפי שהם מכוסים ברעפים שעושין על דמיון כלי חרס .ולפי שאין משתמשין בהם, שאינן ראוין לשום תשמיש. ועוד: שישברו הרעפים בהליכתן עליהם. ולא יעלו להם אלא פעם אחד בשתי שנים או בשלש. ולא לתשמיש ולא לצורך, אלא לתיקון הגג ולטוח קצתו. משום הכי, נהגו העם בכל גלילות ארצינו שלא לעשות מעקה בגגיהם. וגג שהוא סמוך לחצר, אין בעל הגג עושה מעקה לגגו"...

והרשב"א בתשובה שם מסכים להנחת היסוד הזו.

היוצא מכל הנ"ל שמה שמגדיר את החיוב לבנות מעקה זהו השימוש השכיח.

2. ולכאו' הואיל והילדים משתמשים בגג לצורך משחקיהם היה מקום לומר שחייב בעל הקומה התחתונה לבנות מעקה.

אלא שיש לדון מה הדין כאשר נכנסים לגג שלא מיועד לשימוש שלא ברשות בעל הגג, האם גם בכה"ג חייב בעל הגג במעקה?

והנה מצאנו לענין חיובי נזיקין שאם שורו של אדם נכנס שלא ברשות והוזק ע"י שורו של בעל הבית שפטור בעל הבית הואיל ושור הניזק נכנס ללא רשות וכך מבואר במשנה (ב"ק ט, ב): חוץ מרשות המיוחדת למזיק. ומבארת הגמ' (שם יג, ב): דאמר ליה: תורך ברשותי מאי בעי? הפטור מבוסס על כך שלא היה אמור להיכנס לרשות בעה"ב ללא נטילת רשות וממילא איהו דאפסיד אנפשיה- דהיינו רואים זאת כאילו הניזק גרם בעצמו לנזק ולכן האחריות מוטלת על כתפי הניזק ולא על המזיק.

וכן שם במשנה (מז, א): "הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ושברה בהמתו של בעל הבית – פטור... הכניס פירותיו לחצר בעה"ב שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעה"ב פטור". כלומר, המזיק פטור על שבירת הקדרות או על אכילת בהמתו (אלא אם כן נהנית שאז משלם מה שנהנית מדין 'נהנה' כמבואר במשנה בדף יט, ב) משום שהניזק גרם לנזק שהרי אילו לא היה מכניס את קדרותיו או את פירותיו, שור של בעל הבית לא היה מזיק להם.

גם לענין מיתה מצאנו שפוטרים את המזיק כאשר הניזק נכנס שלא ברשות ומת כפי שמבואר בברייתא (שם כג, ב): "דתניא: הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונגחו שורו של בעל הבית ומת - השור בסקילה, ובעלים פטורים מן הכופר; בעלים פטורין מן הכופר מ"ט! דאמר ליה: ברשותי מאי בעית, שורו נמי לימא ליה: מאי בעית ברשותי! אלא, לענין קטלא לא אמרינן". דהיינו הבעלים פטורים משום שהנהרג נכנס שלא ברשות, (אמנם השור נסקל משום שהוא הרג בפועל ומשום חומר המיתה).

אמנם, אולי היה מקום לחשוב שהואיל וחמירא סכנתא חיוב בניית מעקה מוטל גם במקרה שנכנסים שלא ברשות ואפשר היה אולי לדייק מל' הרמב"ם שכתב: "אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בו אדם וימות כגון שהיתה לו באר או בור בחצירו בין שיש בהן מים בין שאין בהן מים חייב לעשות להן חוליה גבוהה עשרה טפחים או לעשות לה כסוי כדי שלא יפול בה אדם וימות". לא חילק הרמב"ם בין מקרה שאנשים נכנסים ברשות לבין מקרה שאנשים נכנסים שלא ברשות ולכאו' משמע שבכ"מ חייב. ואולם ניתן לדחות שאף אם אינו מרשה לאף אחד להיכנס עדיין צריך לבנות מעקה עבורו בעצמו. ומש"כ הרמב"ם 'כדי שלא יפול בה אדם' כוונתו לכלול את כל מקרי הנפילה בין אם יפול אדם שנכנס ברשות ובין אם רק הוא עצמו עלול ליפול.

3. בני"ד שהילדים מדלגים מעל מעקה המרפסת שלהם ומשחקים על הגג הואיל ויש מעקה למרפסת אין בעל הקומה התחתונה חייב לבנות מעקה לגגו.

הגע עצמך הרי החיוב הוא לבנות מעקה בגובה עשרה טפחים (שו"ע חו"מ תכז, ה) וכי לא ימצאו ילדים שיכולים לטפס מעל מעקה כזה ולהסתכן?! ועוד, וכי יש חיוב לאדם שכיסה בור לנעול את הבור די בכך שיכסה את הבור וא"צ לחשוש שיבוא מאן דהוא וירים את מכסה הבור. אשר על כן, ברור שהמעקה שחייבה התורה תפקידה הוא לסמן ולתחם את השטח ואת מקום הסכנה אך התורה לא חייבה לבנות מעקה כזה שימנע באופן הרמטי כל אפשרות של סכנה.

ולכן נ"פ שאין בעל הגג חייב לבנות מעקה לגגו בכה"ג.

4. אף אם נגדיר שמשחק ילדים אקראי בגג הוא שימוש הרי שמדובר בשימוש של השכנים ולא של בעל הגג. והנה המבי"ט שאל שאלה בהקשר זה את רבנו הב"י וכה דבריו בחלק א סימן קי: "על מי שיש לו חזקת שימוש שטיחת בגדים וכיבוס וטיול בגג חברו נסתפק לי אם יהיה חיוב עשיית מעקה בגג זה או מי חייב לעשות המעקה ושאלתי את פי' החכ' ה"ר יוסף קארו יצ"ו מה דעתו בזה והשיב לי דבר ז"ל: שאלת חכם חצי תשובה כי לפי האמת אין בזה דין מעקה כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל פי"א מהלכות רוצח דכל שאינו בית דירה אינו חייב במעקה והאי כיון שאין לו שם תשמיש בית דירה אינו חייב במעקה ואפילו את"ל דכיון שיש בית דירה למטה בביתו הגג חייב במעקה, המשתמש על הגג צריך לעשותו ולא בעה"ב, וכדתני' פרק השואל שהמעקה היא על השוכר לא על המשכיר והביאו הרמב"ם פ"ו מהלכות שכירות, וה"ה דאין בע"ה הזה חייב במעקה ואיפשר דבמכ"ש אתיא. אשרי הדור שכ"ת שרוי בתוכו, יהי רצון שלא יהיה הדור יתו' ממך ויאריך ה' ימי צבאך, כחפץ הצעיר יוסף קארו. שנת ארצ"ה.

העולה מזה הוא שאפי' אם בעל הגג היה מתיר לילדי השכנים לשחק הרי שלכל היותר השכנים היו חייבים במעקה משום שהם המשתמשים הבלעדיים ולא בעל הגג.

5. עיון בחוק מעלה שאין חיוב לבעל הגג לבנות מעקה לגגו משום שאין גישה לגג דרך מדרגות. כך כתוב בתקנות התכנון והבנייה (בקשות להיתר, תנאיו ואגרות התש"ל – 1970 ) שיש להתקין מעקה סביב הגג. ובתקנה 2.102 המחייבת התקנת מעקה בגג של בניין דווקא כאשר הגישה אליו היא באמצעות מדרגות.