בית הדין

כא תמוז התשעח | 04.07.18

הרב יעקב סבתו

שאלה:

מעשה שהיה כך היה: במשלוח של קנייה במכולת הגיעו גם דברים שאינם שייכים למקבל המשלוח. כאשר התבררה עובדה זו הייתה המכולת כבר סגורה כך שאי אפשר היה להודיע ולברר למי שייכים דברים אלו. מקבל המשלוח הניח את הדברים שאינם שייכים לו במקום אחר עד לבירור. למחרת הודיע למכולת על התקלה ויותר מאוחר במשך היום הודיעו לו מהמכולת למי שייכים הדברים הללו. מקבל המשלוח הניח את המוצרים מחוץ לביתו ואכן השליח של המכולת לקח את המוצרים לייעדם. אלא שבמשך הזמן שהיו המוצרים מונחים בבית מקבל המשלוח, אחד מבני הבית פתח בטעות שרוול של כוסות חד פעמיות שהיה בין המוצרים שאינם של מקבל המשלוח , והשתמש בכמה כוסות בחושבו לתומו שהם שייכות למקבל המשלוח. השאלה היא האם מותר להמשיך להשתמש בשאר הכוסות שבשרוול זה על דעת להחזיר לבעל הכוסות שרוול כוסות שלם, כאשר הנחת היסוד היא שבעל הכוסות יעדיף לקבל שרוול סגור ולא לקבל שרוול פתוח שעליו ישלימו את מספר הכוסות שכבר השתמשו. למעשה נוצר קשר בהקדם עם בעל הכוסות והוא הסכים לכך. עיקר השאלה היא בזמן שטרם נוצר קשר עם בעל הכוסות כאשר ברור לפי ההכרות עם בעל הכוסות שלא יקפיד על כך ויעדיף כאמור לקבל שרוול שלם.

(שאלה דומה אפשר לשאול על בקבוק שמן שנפתח בטעות וכיוצ"ב דברים הסגורים בכלי, שבד"כ יש עדיפות לחזירם כשהם סגורים לגמרי ולא לקבל כלי פתוח ועליו להשלים את החסר)

הנושאים :

• שואל שלא מדעת כאשר אין הקפדה מצד הבעלים כאשר יש כילוי של הקרן
• שואל שלא מדעת כאשר אין הקפדה מצד הבעלים אבל אין כילוי של הקרן
• שואל שלא מדעת כאשר אין הקפדה מצד הבעלים ויש כילוי הקרן אלא שמתכוון לשלם כנגדו
• גדר האחריות של מקבל המשלוח על המוצרים שאינם שלו ומתי אחריות זו פגה
• דין שליחות יד בפקדון כאשר אין הקפדה מצד הבעלים ואין כילוי הקרן
• דין שליחות יד כאשר אין הקפדה מצד הבעלים אבל יש כילוי קרן אלא שמתכוון לשלם כנגדה
• מסקנה

השתמשות בלי ידיעת הבעלים בדבר שיודע שאין הקפדה מצד הבעלים כאשר יש כילוי של הקרן

יסוד דין זה קשור לסוגיא בבא מציעא כב. שם מסופר שאמימר ומר זוטרא ורב אשי היו בפרדס של מרי בר איסק והאריס שלו הביא תמרים ורמונים ושם לפניהם. אמימר ורב אשי אכלו מר זוטרא לא אכל. בנתיים הגיע מרי בר איסק בעל הפרדס ושאל את אריסו מדוע לא הבאת לחכמים מהפירות היותר יפים? . לאחר שאלה זו שאלו אמימר ורב אשי את מר זוטרא מדוע כעת שהתברר שהבעלים מסכים ואף היה רוצה לתת לחכמים פירות טובים יותר אתה עדיין לא אוכל? השיב מר זוטרא שבאמת אין בשאלה זו הוכחה שהבעלים מסכים כי יכול להיות שהוא אומר כן רק מחמת בושה ורק לגבי דין תרומה שייך לומר שמגלה דעתו בשאלה כזו שרוצה לתת אפילו יותר טובים.

לכאורה היה משמע שאילו היה ברור מעל כל ספק שבעל הפירות לא מקפיד, היה מותר לאכול , אבל התוספות שם כתבו שאין לומר שזו הסברא של החכמים שאכלו שסמכו על כך שבעל הבית מתרצה כי טוענים התוספות מאחר והלכה כאביי שיאוש שלא מדעת אין דינו כיאוש א"כ גם כאן אינו מועיל מה שנוח לבעלים עכשיו כי בזמן שלא ידעו הבעלים שאוכלים מפירותיהם נחשב כאין נוח להם שיאכלו (שהרי לא יודעים שאוכלים שעל זה נאמר שמוחלים) . התוספות שם הסבירו שהחכמים שאכלו סמכו על כך שאח"כ האריס יתן מחלקו כנגד הפירות שנתן ולמעשה נחשב כנתן האריס משלו ומר זוטרא שלא אכל חשש שמא האריס לא יעשה כך ונמצא שהאריס לא נתן משלו. זה לשון התוספות שם:

מר זוטרא לא אכל - וא"ת ואמאי לא אכל האמר רבא פרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קיט.) אריסא מדנפשיה קא זבן ויש לומר דהתם שהביא האריס מבית דמסתמא ממה שהגיע לחלקו מביא אבל הכא שהביא מן הפרדס היה חושש מר זוטרא שמא בשעת חלוקה לא יאמר לבעל הפרדס תטול כנגד מה שנתתי להם ורב אשי לא היה חושש לזה ולכך אכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קא יהיב דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע, דהלכה כאביי ואף על גב דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה.

יוצא שלפי דעת התוספות אסור להשתמש בלי ידיעת הבעלים אף שכאשר יוודע לבעלים יסכימו לכך.

הש"ך שנח ס"ק א הביא את דעת התוספות אבל כתב שהוא היה אומר שמותר ואינו דומה ליאוש שלא מדעת כי ביאוש שלא מדעת גם כאשר נודע לו על האבדה מתיאש ממנה בעל כורחו כיון שאינו יודע היכן היא ואין כאן יאוש גמור ולכן כל שהגיע האבידה למוצא לפני שנודע לבעל האבידה שאבד לו , נחשב כבא באיסור ליד המוצא כי אין כאן יאוש גמור לא בשעת המציאה ולא אח"כ . מה שאין כן כשידוע שמתרצה אח"כ לגמרי נחשב גם בזמן שלא יודע מכך כבא בהיתר לידו כי אח"כ יסכים לגמרי.

הקצות (סי' רט, ה וכן משמע בסי' שנח,א) ושו"ע הרב (הלכות מציאה סע' ד) וערוך השלחן (שנח,ה) החמירו כדעת התוספות. ובשו"ע הרב ציין גם לרמב"ן וריטב"א שסוברים כתוספות.

נביא כאן את לשון שו"ע הרב שם:

ואפילו ברור לו שכשיודע לבעליו שהוא נטלה אזי ישמחו ויגילו מפני אהבתם אותו אסור לו ליהנות בה בלא דעת הבעלים. לפיכך הנכנס לפרדס או לגינת חבירו אסור לו ללקוט פירות שלא מדעת הבעלים אף על פי שבעל הפרדס והגינה הוא אוהבו וריעו אשר כנפשו ובודאי ישמח ויגיל כשיודע לו שנהנה זה מפירותיו מכל מקום כיון שעכשיו אינו יודע מזה הרי הוא נהנה באיסור וכן כל כיוצא בזה וצריך להזהיר לרבים שנכשלין בזה מחמת חסרון ידיעה:

יש להעיר שלכאורה דברי הש"ך מסתייעים מדברי הרשב"א המובאים בחידושי הר"ן שם שכתב שהטעם שאכלו החכמים הוא כי מותר לאכול כאשר יש אומדן דעת שאין בעל הפרדס מקפיד בכך, ושכך נהגו בדומה לנאמר בתוספתא שמותר לבן לתת מחלק אביו דבר מועט לבנו של אוהבו כי הדרך שאין מקפידים על כך. אלא שבשלחן ערוך הרב לא ראה בזה סתירה לדין התוספות והביא שם מיד אחרי דין התוספות גם את דינו של הרשב"א (בסעיף ה), והסביר שבאופן זה מותר לכו"ע ואינו נקרא שלא מדעת הבעלים כיון שכך נהגו והבעלים יודעים מזה המנהג. וכתב "וכן בפרדס אם הוא רגיל בו לאכול מפירותיו מדעת הבעלים מותר" והיינו שפירש שהרשב"א העמיד את הגמרא בפרדס כזה שהבעלים יודעים ורגילים שהאריס נותן לאחרים (וצ"ע לפ"ז במה נחלקו האמוראים בגמרא).

לכאורה לפי העולה מהאמור עד כאן, אסור להשתמש בכוסות חד פעמיות שאינם של המשתמש ואע"פ שהמשתמש ברור לו שהבעלים לא יקפיד עליו.

אלא שיש לשאול מה הדין כאשר המשתמש מתכנן מראש להחזיר את הכוסות שצריך להשתמש, ורק שכרגע יש בהישג ידו רק כוסות שאינם שלו, ולאחר השימוש יחזיר כוסות חדשים. כאשר ברור לו שבעל הכוסות יסכים לכך .

שימוש שלא מדעת הבעלים בדבר שיודע שהבעלים לא יקפידו ואינו מחסר את הקרן

תחילה יש לציין חילוק חשוב בדין שימוש שלא מדעת הבעלים.

כל הדיון הקודם היה דוקא באופן שהוא מחסר את קרן הבעלים וסומך על כך שהבעלים יהיה נוח לו בזה, אבל בדבר שאין השתמשות מחסרת את הקרן בזה לכו"ע מותר להשתמש אם ברור לו שהבעלים אינם מקפידים על כך.

הדבר יוצא מפורש מדברי השו"ע הרב בשני מקומות :

שולחן ערוך הרב חושן משפט הלכות שאלה ושכירות וחסימה

אבל אסור לילך לבית חבירו לקרות שם מספרו אפילו באקראי שלא מדעתו בין שהוא שלו בין שהוא שאול בידו ואין צריך לומר להשתמש בשאר חפציו אלא אם כן ידוע לו בבירור שלא יקפיד עליו בעל החפץ או שהוא דבר שאין דרך כל בני אדם להקפיד עליו כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל בתשמיש זה אבל דבר שמקצת בני אדם מקפידים עליו מפני חשש קלקול אף על פי שרובן אין מקפידין מפני שהוא חשש רחוק אין הולכין בזה אחר הרוב לומר שמן הסתם לא יקפיד בעל החפץ זה ואפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אסור כי בעל החפץ חושש על כל פנים שמא יקלקל ואם היה יודע שזה משתמש בחפציו אפשר שהיה מקפיד ונמצא זה שואל שלא מדעת הבעלים והוא גזלן אף שאינו מקלקל כלל כמו שנתבאר כל זה בהלכות מציאה ופקדון:

וכן כתב עוד בהלכות מציאה ופקדון סעיף כח-

אבל אם אינו מוציאו לגמרי אלא שמשתמש בו לצרכו ולא לצורך הפקדון ואין הפקדון נפסד ומתקלקל כלל בתשמיש זה אין בו משום שליחות יד אלא משום שואל שלא מדעת ואם יודע בבירור שאין המפקיד מקפיד עליו מותר. ואין צריך לומר אם הוא דבר שאין דרך בני אדם להקפיד כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל מתשמיש זה להפקדון. אבל תשמיש שקצת בני אדם מקפידין עליו מפני חשש קלקול אפילו הוא חשש רחוק אסור בין באבדה בין בפקדון משום שואל שלא מדעת אפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אלא אם כן ידוע לו שהמפקיד לא יקפיד כלל בזה.

ונקודת ההבדל בין הלכות אלו לבין מה שהובא לעיל לאסור כדעת התוספות- היא האם מוציא את החפץ מן העולם או רק משתמש בו ואינו מחסרו ודבר זה מתבאר במה שכתב בקונטרס אחרון שם

ולא שייך כאן שלא מדעת כיון שהקרן קיימת. וכן משמע בגמרא גבי ספר תורה מהו דתימא כו' עיין שם:

וכמקור לדין זה כתב שהוא בשיטה מקובצת בשם הריטב"א (ולפי הציונים הקודמים הכוונה בב"מ מא.) ונראה שהכוונה לדברים הבאים:

ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים. ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואף על פי שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בה נזק. דאלו בדבר שאי אפשר לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למאן דאמר דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי.

גם מהראב"ד המובא שם ברשב"א יוצא שבדברים שאין הקפדה על השימוש בהם אינו נחשב גזלן וכך הסביר שם את קושיית הגמרא מדוע חייב בהנחת מקלו ותרמילו על הבהמה הלא זהו דבר שאין מקפידים עליו. גם הרא"ש בתוספותיו (שם ד"ה והא לא חסרה) כתב שלגבי שואל שלא מדעת בדבר מועט שלא מקפידים אנשים אינו מתחייב (אלא שהחמיר בזה בשליחות יד וכפי שיבואר לקמן) וכן בתלמיד רבינו פרץ (בשיטה מקובצת שם) הסביר שבהנחת מקלו ותרמילו שהבעלים אינם מקפידים אין חיוב מטעם שאלה שלא מדעת. (ולקמן יובאו דבריו לגבי שליחות יד)

השו"ע הרב רמז למקור נוסף במה שציין "וכן משמע לגבי ספר תורה" וכוונתו כנראה לגמרא בבא מציעא כט: שם אמרו שהיה צריך לומר שמי שהשאיל ספר תורה שאסור לו להשאיל לאחר כי אחרת היינו חושבים להתיר מדין ניחא ליה לאיניש וכו'. זה לשון הגמרא שם "ספר תורה איצטריכא ליה, מהו דתימא: ניחא ליה לאיניש דתיעביד מצוה בממוניה - קא משמע לן." כוונת השו"ע הרב היא לדין הידוע לענין חפץ של מצוה שמותר להשתמש על סמך היסוד שנוח לאדם שיעשו מצוה בממונו וכפי שנפסק בשו"ע או"ח סי יד סע' ד "מותר ליטול טלית חבירו ולברך עליה, ובלבד שיקפל אותה אם מצאה מקופלת." מקור הדין הוא הרא"ש והסמ"ק ומובא בעוד ראשונים. אלא שלכאורה היה מקום לומר שרק במקום מצווה אומרים כן. אבל לפי שו"ע הרב לעיל י"ל שהטעם שצריך לומר את הסברא של נוח לאדם וכו' היא כדי לומר שלכן יכול להשתמש אף כשאינו מכיר את הבעלים כי בחפץ מצוה יש לומר שמן הסתם הבעלים אינם מקפידים , ומ"מ יסוד ההיתר הוא מחמת אי ההקפדה, ולכן אם יודע בבירור שבעל החפץ אינו מקפיד מותר לו להשתמש אף לדבר הרשות. ונראה שמוכרחים לומר כן, כי אילו היה אסור להשתמש לדבר הרשות גם כשאין הקפדה מחמת איסור שואל שלא מדעת, א"כ מה יועיל לאיסור זה צורך המצוה וכי בשביל מצוה מותר לעבור על איסור גזל, הלא היתה זו מצוה הבאה בעבירה ולכן נראה ברור שהמצוה היא רק הסימן לכך שאין כאן הקפדה. ואכן כאשר יש הקפדה כגון בספר שיכול להקרע בזה לא יועיל צורך המצוה להתיר להשתמש.

השו"ע הרב ציין גם לסמ"ע. כוונתו לסמ"ע סי' רצב ס"ק ד. שם כתב הרמ"א (רצב,א) ע"פ המרדכי (ב"ק קצח) "ואם החזירה למקום שנטלה משם, חזר להיות דינו כשומר, הואיל ולא הוי עליו מתחלה רק שואל בעלמא" היינו שדעת המרדכי היא שנפקד שהשתמש בפקדון על דעת להחזירו כשמחזירו אינו חייב באונסין כי אינו בגדר גזלן אלא בגדר שואל. האחרונים הקשו שלכאורה זה הוא נגד גמרא מפורשת בבא מציעא מא. שם אמר רב ששת ששומר שטלטל חבית (שאמור לשמור עליה) כדי להביא עליה גוזלות נחשב גזלן כי שואל שלא מדעת נקרא גזלן וחייב באחריותה. הב"ח והסמ"ע תרצו שהמרדכי מדבר בדברים שדרך להשאיל אחד לשני ואין הבעלים מקפידים על תשמישן בלא רשות ולכן אינו נקרא גזלן. יוצא מדבריהם שכל שאין הקפדה מותר להשתמש כל שאינו מחסר לבעלים. (ואכן צ"ע בדברי הש"ך שם שכתב שאין דינם מוכרח והלא הש"ך בסי' שנח התיר אפילו כאשר מכלה הקרן וק"ו כשלא מכלה הקרן)

מדברי נתיבות המשפט שם (רצב,ג) עולה מקור נוסף להתיר, והוא התוספות בבא מציעא ל. שכתבו על הברייתא שהתירה בפקדון של כלי נחושת להשתמש בחמין ובפקדון של כלי כסף להשתמש בצונן , כתבו שם התוספות (ד"ה לצורכו) ששימוש זה מותר אף שהוא רק לצורך השומר ולא לצורך הכלי "כיון שעל ידי אותו תשמיש אינו יכול לבא לידי קלקול" (ויש להדגיש שהלא התוספות בדף כב. אסרו שימוש בלא דעת הבעלים אלא ע"כ מוכח מתוספות עצמם החילוק בין מחסר הקרן ללא מחסר). מ"מ הוסיף שם הנתיבות שאם הבעלים כאן צריך להודיע לכתחילה (כך למד שם משאלת הגמרא בהמשך שם).

היוצא מהנ"ל הוא שאם משתמש באופן שאינו מחסר לבעלים כלום ויודע שהבעלים אינם מקפידים (וצריך גם תנאי זה כאמור לעיל בריטב"א מחשש של נזק לכלי) מותר להשתמש ואין בזה משום שואל שלא מדעת.

מחסר מהקרן אבל כוונתו להשלים

כעת יש לשאול מה הדין אם משתמש באופן שמחסר מן הקרן אבל כוונתו להשלים את החסרון ויודע שהבעלים יסכימו לכך.

הנה לגבי גזל כתב השו"ע סימן שנט "אסור לגזול, אפי' על מנת לשלם דבר יפה ממנו. ויש מי שאומר דהיינו אם (אין) התשלומין בעין, שאם הם בעין כיון שהם יפים מהדבר שלוקח זכות הוא להם ויזכה אותם לבעלים על ידי אחר." (והיש מי שאומר הוא הרא"ש בב"ק ו,יב) מבואר שגם לגבי איסור גזל כל שיש להעריך שהוא זכות לבעלים מותר להחליף. ושם בפת"ש הביא מתשובת בית אפרים לענין אומן שצריך כעת להשתמש לצורכו בחומר גלם שנתן לו בעה"ב ורוצה להשיב את אותו חומר גלם ממה שכבר יש לו (באופן שאין הפרש בין שניהם) ושם מסיק שמותר וכתב "אם נותן לו תמורתו דבר כזה ממש ואין קפידא לבעה"ב בזה או בזה א"כ נהי דאין כאן צד זכות מ"מ גם צד חוב אין כאן וזה נהנה וזה לא חסר הוא ושפיר דמי כל כמה שאין הבעלים מוחים להדיא": ומשמע בבית אפרים שגם לא הצריך שיזכה לבעלים (וכן דייק מדבריו בפת"ח ח"ה פ"א ס"ק יט). ונראה טעמו שכל שברור שאין קפידא מצד הבעלים מותר ואין צורך דוקא בזיכוי אם נראה שלא יקפיד אף בלא זיכוי.

נראה להוסיף שיש מצבים שאע"פ שאין למשתמש כרגע את התמורה אלא רק מתכוון לשלם את התמורה בקרוב, כל שלפי העניין נראה שהבעלים יסכימו אין איסור בזה. כי נראה שהרא"ש הלך ע"פ העקרון שכל שאין הבעלים מקפידים אין בזה איסור גזל ובנידון שם כדי שלא יקפידו צריך לזכות מיד ולתת יותר. אבל אם מצד המציאות נראה שלא יקפיד אף אם לא יזכה מיד גם זה אינו בכלל גזל. ונראה שגם לפי סברת התוספות לעיל שיש בעיה של יאוש שלא מדעת כאשר מכלה את הקרן, היינו דוקא כאשר אינו מתכוון להחזיר שאז מתייאש מהדבר, אבל כל שכוונתו להחזיר והבעלים יסכימו לכך, אין צורך ליאוש כלל אלא רק הסכמה להחלפת דבר בדבר. לקמן יוכח שאפילו בפקדון מותר לעשות כך אע"פ שבו יש איסור של שליחות יד וקל וחומר הדברים כאשר המשתמש אינו בגדר שומר על החפץ שבו משתמש. (בפת"ח הנ"ל מסיק שהאחרונים לא התירו אלא בדבר העומד למכירה ושכ"כ הטור אבל י"ל שהטור כתב "ודוקא שידוע שזכות הוא לו כגון בדבר העומד להמכר" ונראה שהוא רק דבר הווה שכך זכות הוא לו אבל אם ברור מתוך המציאות שזכות הוא לו גם בדבר שאינו עומד להמכר, גם לפי הטור רשאי להשתמש)

גם במהרי"ל סי' קצח כתב לגבי קריעה בחלוק שאינו שלו שאם רוצה לקרוע ולשלם חלוק חדש רשאי לעשות כן, וכתב שלא מסתבר לקוראו גזלן כיון שאין הבעלים מפסידים דבר.

יתכן ויש להביא ראיה לדין זה מהתוספות עצמם. התוספות שהובאו לעיל הסבירו שאמימר ורב אשי אכלו מפירות הפרדס כי סמכו על כך שאח"כ האריס יתן למרי בר איסק הבעלים כנגד הפירות שאכלו וגם מר זוטרא שלא אכל הוא רק משום שלא סמך על כך שאכן כך יקרה. היוצא מזה הוא שכל שברור שהמשתמש ישלים אח"כ לבעלים, מותר כבר עכשיו להנות מהדבר. ואמנם לכאורה יש לדחות ששם האריס היה שותף בפירות וא"כ אין כאן גזל ממש אלא רק בעיה שחולק בלי דעת השותף. ואכן הרמב"ן בסוגיא שם כך הסביר את סברת החכמים שאכלו. אבל היות ותוספות לא הזכירו חילוק כזה בין חלוקה מוקדמת לבין דבר שאינו שלו כלל יש מקום לומר שלפי תוספות מותר אם כוונתו לשלם אף בדבר שאינו שלו. ומ"מ אינו מוכרח.

נראה שגם בנידון דידן שכבר הותחל בטעות להשתמש בחבילה יהיה מותר להמשיך להשתמש גם כאשר עדיין אין למשתמש את התמורה כי במצב שנוצר נראה שהבעלים יעדיפו חבילה סגורה מאשר חבילה פתוחה וא"כ יש כאן יתרון לבעלים ולא חסרון . ונראה שכאן הוא יתרון לבעלים אפילו אם אין למשתמש כרגע חפץ דומה כל שהבעלים מכירים אותו וסומכים עליו שיחזיר להם בקרוב ומן הסתם מעדיפים לקבל חבילה סגורה אע"פ שצריך להמתין קצת מאשר לקבל מיד את החבילה הפתוחה. אמנם דבר זה יכול להשתנות לפי הענין, כי תלוי עד כמה הבעלים זקוקים לחפץ זה היינו האם יש כרגע לבעלים מספר יחידות מאותו הסוג ואינם צריכים כעת דוקא לחפץ זה או שהם זקוקים לו בדחיפות, וכן יכול להשתנות לפי ההיכרות עם הבעלים עד כמה סומכים עליו שישלם בקרוב. ולכן נראה שכל שלפי הענין לפי הערכת המשתמש ולפי הכרתו עם הבעלים נראה לו שיש זכות לבעלים מותר להשתמש אף שמחסר מהקרן כל שרוצה להחזיר להם.

יש להוסיף שברור שדיני גזל מבוססים על הקפדה כפי שנאמר בתחילת סימן שנט "אם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה, שרי; כגון ליטול מהחבילה או מהגדר לחצות בו שיניו" אלא שממידת חסידות אסור וגם זה מחמת שאם כולם יעשו כן יהיה ניזוק מה שלא שייך לעניינו. ולכן היסוד להסתמך על מידת ההקפדה הוא פשוט ואינו חידוש. כל הדיון הוא להעריך האם יש בזה הקפדה או לא.

גדר אחריות מקבל המשלוח

אלא שלכאורה בנידון דידן הדבר חמור יותר כי נראה שכאן מקבל המשלוח הוא לפעמים בגדר שומר ואז יש לדון שכל שימוש הוא בגדר שליחות יד. היינו אם אינו יכול לאתר את הבעלים וגם אינו יכול להודיע לשליח על הטעות נראה שדינו כשומר אבידה שהרי מבחינת הבעלים ממונם נמצא ברשות של אדם אחר בלי ידיעתם ואין להם אפשרות לשמור על ממונם ולכן הוא דומה לאבידה. ונראה ברור שאין לדמותו לנאמר בסי' שיט שמי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו שבעל הבית יכול להוציאם לשוק, כי כאן נעשה הדבר בשוגג בלא ידיעת בעל הפירות ואדרבה היה רוצה שיגיעו הפירות לביתו ורק השליח הוא שטעה. אמנם לאחר שהודיע מקבל המשלוח לבעל המשלוח שיקח את מצרכיו שוב אינו בגדר שומר ויש לדמותו לאמור ברמ"א סי' עד סעיף ג שבפקדון אם אמר לבעל הפקדון שיטול את הפקדון פטור השומר מאחריות ובפשטות ה"ה לשומר אבידה (אלא שיש שם מחלוקת בענין שומר שכר אם לאחר שהודיע לבעלים הוא פטור לגמרי או שחייב עדיין בגדר שומר חינם כמבואר שם בתומים, - והרי גם לגבי שומר אבידה לדעת מרן בסי' רסז,טז הוא ש"ש - אבל מ"מ היות והרבה פוטרים גם בש"ש א"א להוציא מן המוחזק). יש מקום לומר שכאשר הפירות הונחו בטעות על ידי שליח של בעל הפירות די יהיה להודיע לשליח שיקח את הפירות ובזה נפטר השומר מהאחריות שהרי בעל הפירות סמך על השליח והיות והשליח טרם גמר שליחותו אם כן הודעה לשליח כמוה כהודעה לבעל הפירות. בכל מקרה מדובר באופן שהבעלים או השליח יש להם אפשרות לקחת חזרה את המשלוח וכל שהיו יכולים לעשות כן ולא עשו אין יותר אחריות על שומר האבידה.

שימוש בפקדון כאשר אינו מחסר מהקרן והבעלים אינו מקפיד

מחלק מהמקורות שהובאו לעיל עולה - שההיתר להשתמש בחפץ של אחרים כאשר ידוע שהבעלים אינו מקפיד ובאופן שאינו מחסר את הקרן – היתר זה הוא אפילו כאשר המשתמש הוא שומר על החפץ ואין בזה משום שליחות יד. כן עולה מדברי התוספות בבא מציעא ל. שהובאו לעיל שמדברים בפקדון וכן יוצא ע"פ דברי הראב"ד והריטב"א בב"מ מא. המדברים גם בפקדון וכן הסמ"ע פירש כן בדעת המרדכי כמובא לעיל.

אמנם בזה יש חולקים כפי שציין שו"ע הרב (הלכות מציאה סוף סעיף כח) וכך כתב "ויש אוסרין בפקדון משום שליחות יד אפילו בתשמיש שאין דרך בני אדם להקפיד כלל כי איסור שליחות יד גזרת הכתוב הוא בפקדון שהופקד אצלו אפילו בדבר המותר אם לא היה מופקד אצלו ובעל נפש יחוש לדבריהם" וציין לתוספות ורא"ש (ולכאורה כוונתו לתוספות הרא"ש) ואכן בתוספות הרא"ש ב"מ מא. כתב כך "ונראה לפרש דלא חשיב הכא שואל שלא מדעת בדבר מועט דלא קפדי אינשי בהנחת מקלו ותרמילו שיעשה שואל בכך ולא מחייב אלא מטעם שליחות יד דגזירת הכתוב הוא". מבואר בדבריו שיש חומרא בדיני שליחות יד שמחייבת את השומר אם השתמש אפילו בדבר שאנשים לא מקפידים על שימושו.

אלא שלקמן יובא שיש להוכיח מדין מציאת תפילין, שבדבר שאנשים לא מקפידים מותר אפילו להחליף את החפץ בכסף ולכאורה ק"ו שמותר אם משאיר החפץ כמו שהוא ולא מחסר מהבעלים דבר (כי לקמן יבואר שלכמה ראשונים החלפה חמורה משימוש שאינו מחסר). ואכן היה ניתן לכאורה לומר שאין כוונת התוספות רא"ש שאסור בכל מקרה אלא כוונתו דוקא כעין המקרה בבא מציעא שם שמדובר על הנחת מקלו ותרמילו על הבהמה שהוא דבר שאם יעשה כן פעמים רבות יכחיש את הבהמה ועל זה הבעלים מקפידים, אלא שכעת לא גרם שום חסרון. במצב כזה שליחות יד חמור יותר לענין שדנים על המעשה הראשון כאילו היה נעשה פעמים רבות. סברא כזו כתובה בתלמיד רבינו פרץ שהובא בשיטה מקובצת ".. בדבר מועט כגון הנחת מקלו ותרמילו דלא קפדי בה בעלים ליכא לחיובי מטעם שאלה שלא מדעת. ואם תאמר אם כן היכי מחייבינן ליה מטעם שליחות יד. ונראה למורי שיחיה דיכול לבא לידי חסרון אם ישהה עליה זמן מרובה מקלו ותרמילו אם כן מהשתא הוי שליחות יד אי שליחות יד אינה צריכה חסרון". (בחזו"א ב"מ ליקוטים סי כ (ד"ה ואמנם) משמע קצת שגם ברא"ש צריך לומר כסברת רבינו פרץ).

אבל בשו"ע הרב מוכח שלא למד כן בדעת הרא"ש כי משמע מלשונו שלפי הרא"ש כל שימוש בכל פקדון נחשב לשליחות יד. אמנם נראה להוכיח מדברי הרא"ש עצמו שאם יותר נוח לבעלים שהשומר ישתמש מותר וטוב שישתמש. בבא מציעא ל. לגבי שימוש בכלי נחושת ומתכת כתב הרא"ש כמו התוספות שהובאו לעיל שמותר לשומר להשתמש בהם אף לצורכו אלא שהרא"ש נתן טעם שאינו כתוב בתוספות. זה לשון הרא"ש בתוספותיו שם "וכלי כסף וכלי נחשת אין מתקלקלין בתשמיש מועט ויכול להשתמש בהם אפילו לצורכו בלבד משום דניחא ליה לבעל אבדה שישתמש בהן אפי' לצרכו כיון דאינן מתקלקלין משום דדילמא ישכח ולא ישתמש בהם ויתקלקלו," ועוד בהמשך שם כתב "ומאחר שנתרחקו רוצים הבעלים שישתמש בהן לצורכו כדי שלא יתיאש מלהשתמש", היינו שלפי הרא"ש היתר השימוש לצורך השומר הוא רק משום שבשימוש זה יש תועלת גם לבעלים כי הפקדון עצמו צריך שישתמשו בו מדי פעם ואם השומר לא ישתמש כלל לצורכו יבוא לכך שלא ישתמש בו כלל אף לא לעיתים רחוקות.

היוצא מזה הוא שגם לפי הרא"ש כל שלפי המציאות יש עניין לבעלים לתת לשומר להשתמש בפקדון יהיה מותר לשומר להשתמש בו.

מחסר מהקרן על מנת לשלם בפקדון

כאמור לעיל כאשר שומר משתמש בפקדון הוא לעיתים לא רק בגדר שואל שלא מדעת אלא בגדר שולח יד בפקדון.

הראשונים בסוגיא בבא מציעא מא. דנו בחילוקים שבין שואל שלא מדעת לבין שליחות יד ונאמרו בזה לפחות ד' שיטות (כפי שמנאם בערוך השלחן סי' רצב), ונזכיר את השיטה שממנה יש תוצאה לנידון שלפנינו.

הרשב"א הריטב"א והנימוקי יוסף בסוגיא הנ"ל (ויסוד השיטה הוא בדברי רש"י בסוגיא שם) סוברים ששליחות יד היא כאשר עושה פעולה המחסרת את הפקדון ואילו שואל שלא מדעת הוא כאשר משתמש באופן שלא מחסר את הפקדון. וכתבו ראשונים אלו שבשליחות יד חייב אפילו אם דעתו לשלם. זה לשון נימוקי יוסף (בבא מציעא דף כג עמוד ב): "ואף על פי שהיה דעתו לשלם נקרא שולח יד להתחייב באונסיה כדפרישית לעיל" (אכן לדעתם יש להבין מה הדין במי שאינו שומר ודעתו לשלם האם דינו כגזלן העיר בזה הפת"ח ח"ה פ"א הערה יח וכן דן בזה בחזו"א ליקוטים סי' כ)

בשו"ע הרב סעיף הנ"ל (הלכות מציאה סעי' כח) הביא שיטה זו וכתב שאע"פ שלענין מעות בזמן הזה מותר לנפקד להשתמש אם המפקיד לא גילה דעתו שאינו מסכים לזה -

"אבל בשאר חפצים וכיוצא בהם אף על פי שכל מין הוא שוה ואין בו הפרש כלל אסור להוציאו ולשלם אחר תחתיו אף על פי שאין הפרש כלל בין זה שהוציא לזה שמשלם תחתיו כמו במעות לפי שכיון שאין הדבר ידוע למפקיד שהנפקד צריך להוציא חפץ זה אין כאן הוכחה שנתרצה לזה והרי זה שלא מדעת ושולח יד בפקדון. כי שליחות יד האמורה בתורה אינה על מנת לגזול בלבד אלא אפילו על מנת לשלם תחתיו כיוצא בו ממש הואיל והוא מוציא הפקדון לגמרי בין כולו בין מקצתו הרי זה שולח יד בפקדון".

לפי זה בשומר אבידה אסור לו להשתמש אף שמתכוון להחזיר לבעלים ולכאורה אסור למקבל המשלוח להשתמש בדברי המשלוח באופן שמכלה אותם כל עוד שהוא בגדר שומר אבידה עליהם אף שיחזיר את מה שהשתמש לבעלים .

אלא שעדיין יש לומר שכל זה דוקא כאשר הבעלים מקפידים על החסרון אבל אם יודע שהבעלים יסכימו שיחסר וישלם להם (ובפרט במוצר שלם כאשר בטעות כבר התחילו לחסר ממנו בשוגג שיש לומר שהבעלים יעדיפו שיקח הכל לעצמו ויחזיר להם מוצר שלם) נראה שמותר להשתמש ולשלם.

נראה להביא ראיה לחילוק זה ממה שמצאנו בדין אבידה לגבי תפילין בבא מציעא כט: "אמר שמואל: המוצא תפילין בשוק - שם דמיהן ומניחן לאלתר". ובהסבר הדין שם בהמשך "אמר אביי: תפילין בי בר חבו משכח שכיחי", ונפסק בשו"ע סימן רסז סעיף כא. משמעות דין זה לפי הרמב"ם וכפי שפסק השו"ע הוא שמותר למוצא להעריך את שווי התפילין ולהשתמש בהם מיד. ומניחן שאמרו בגמרא היינו מניח את התפילין בראשו.

ולכאורה יש לשאול הלא כידוע שומר אבידה הוא בגדר שומר – מחלוקת ידועה בגמרא (ב"מ כט.) בין רבה לרב יוסף אם שומר חינם או שכר – ומחלוקת רמב"ם ותוספות איך לפסוק ולמסקנה - דעת מרן סי' רסז סע' טז שומר שכר ולדעת הרמ"א שומר חינם. ומ"מ בין כך ובין כך הלא חייב בשליחות יד . ולעיל הובא ששליחות יד היא אפילו אם דעתו לשלם וא"כ כיצד התירו לשום דמי התפילין ולהשתמש בהם? על כרחנו לומר שהיות וכאן בעל התפילין אינו מקפיד על כך כי ימצא בקלות תפילין אחרות לכן מותר להשתמש בהם על דעת לשלם. כן הוא גם לשון תלמיד הרשב"א שם "המוצא תפלין אינו צריך ליטפל בהן כלל, אלא שם דמיהן מיד, לפי שתפלין דבר המצוי בכל עת ואין הבעלים מקפידין בכך."

ואמנם יש שרצו לומר ע"פ הרמב"ם שההיתר כאן הוא רק לצורך מצוה אבל כאמור לעיל אי אפשר לומר שהמצוה גופא היא המתירה שהלא אם יש איסור שליחות יד לא תועיל המצוה להתיר את האיסור. ולכן על כרחנו לומר שצורך המצוה היא רק הטענה החזקה מדוע הבעלים לא יקפידו אם ימכרו את האבידה, אבל לעולם כל שברור שאין הבעלים מקפידים שוב אין הפרש בין צורך מצווה ללא צורך מצוה.

יש להוסיף שלמעשה הפוסקים היום נקטו להקל בכל דבר המצוי לקנות כפי שאפשר לראות בשו"ת חשב האפוד ח"ב סי' יא כפי שציין בספר משפט האבידה סי' רסז ס"ק עו וכתב כן גם משם החזו"א ועוד.

היוצא מזה הוא שכל שנראה לפי המציאות שהבעלים יעדיפו שהשומר ישתמש בפקדון אף שמחסר מן הקרן, ויתן לבעלים את תמורתו או חליפיו מותר לעשות כן לכל השיטות.

מסקנת הדברים

בענין הנידון שלנו היות ומדובר על שרוול כוסות חד פעמיים שהוא דבר שודאי מצוי מאוד לקנותו וגם כאמור לאחר שנפתחה החבילה מסתבר שהבעלים יעדיפו חבילה סגורה א"כ יכול להמשיך ולהשתמש בשאר הכוסות שבשרוול כל שברור לו שהבעלים יסכימו וכוונתו להשלים את החסרון לבעלים ולהחזיר להם חבילה שלמה.