המשנה במסכת סנהדרין דף ב עמוד א כותבת: "דיני ממונות - בשלשה, גזילות וחבלות - בשלשה". בגמ' מובאת מחלוקת בין רבי אבהו לרבי אחא, האם מדין תורה צריך שלושה דיינים סמוכים, בכדי לדון דיני ממונות. רבי אבהו סבור שמהתורה צריך שלושה דיינים סמוכים, שכן בפרשת שומרים (שמות פרק כב פסוקים ו-ח) כתוב שלוש פעמים 'אלוהים', דהיינו דיינים מומחים, ("כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש... אם לא ימצא הגנב, ונקרב בעל הבית אל האלהים, אם לא שלח ידו במלאכת רעהו... אשר יאמר כי הוא זה עד האלהים יבא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים - ישלם שנים לרעהו").

לדעת רבי אבהו, עירוב פרשיות[1] כתוב כאן[2], ולפיכך מדין תורה יש להצריך שלושה דיינים מומחים בכל דיני ממונות, אלא שחכמים הקלו בדיני הודאות והלוואות, שגם דיינים שאינם מומחים יכולים לדון, זאת בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, שאם נאמר שרק דיינים סמוכים יכולים לדון בהלוואות, המלווים יחששו להלוות, שמא הלווה יכפור והמלווה לא ימצא דיינים סמוכים שידונו לו.

אבל לדעת רב אחא אין אומרים עירוב פרשיות בפרק כב, ולפיכך רק בדיני שומרים צריך שלושה דיינים סמוכים, אבל בהודאות והלוואות, מדין תורה מספיק דיין אחד, שכן כתוב "בצדק תשפוט עמיתך", אלא שהחכמים הצריכו שיהיו שלושה דיינים משום יושבי קרנות.

הגמ' כתבה: הנ"מ בין השיטות, אלו דברי שמואל המתיר לשניים לדון דין תורה, (אומנם נקראים ב"ד חצוף), לפי שיטת רבי אבהו שמהתורה צריך שלושה דיינים מומחים - אין שניים יכולים לדון, אבל לפי רב אחא שמעיקר הדין אחד יכול לדון, הרי שהוא סובר כשמואל ששניים שדנו דיני ממונות - דיניהם דין[3].

מדברי הגמ' במסכת סנהדרין אנו למדים: הטעם שהיום לא צריך דיינים סמוכים, הוא בגלל החשש שמא תנעל דלת. לעומת זאת, מדברי הגמ' במסכת בבא קמא בדף פד עמוד ב אנו למדים: הסמכות שיש היום לדיינים לא סמוכים לדון, נובעת מכך ששליחותייהו קא עבדינן. כלומר, הסמכות היום (לדיינים שאינם סמוכים) לדון ניתנת, מכיוון שהדיינים היום נחשבים כשליחים של דייני ארץ ישראל הסמוכים.

צריך לציין שהגמ' הגבילה סמכות זו, כך שהדיינים כלל אינם יכולים לדון, אלא רק כאשר מתקיימים שני תנאים: א)- דבר מצוי. ב)- יש בו חסרון כיס. אבל במקרים בהם שני התנאים אינם מתקיימים - אין לדיינים שאינם סמוכים אפשרות לדון, כי לא אומרים בהם שליחותייהו קא עבדינן.

וכך מובא בגמ' במסכת בבא קמא: "אלא, כי עבדינן שליחותייהו - במילתא דשכיחא ואית ביה חסרון כיס, אבל מילתא דשכיחא ולית ביה חסרון כיס, אי נמי מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס - לא עבדינן שליחותייהו".

"הלכך אדם באדם, (אדם שהזיק את חברו), אע"ג דאית ביה חסרון כיס, (שהרי המזיק צריך לשלם עבור הנזק, דהיינו אילו היה נמכר לעבד, היה ערכו יורד), כיון דלא שכיחא - לא עבדינן שליחותייהו. (וכן גם בדין) בושת - אע"ג דשכיחא, (מצוי שאדם מבייש את חברו), כיון דלית ביה חסרון כיס - לא עבדינן שליחותייהו". (וכן גם לא דנים את תשלום עבור צער, שכן אין בזה חסרון כיס. לקמן יובא הדין גבי תשלום שבת וריפוי, האם הדיינים היום יכולים לדונם).

"...אלא, כי קאמר רבא (שדייני בבל דנים בנזקי שור) - בשן ורגל, דמועדין מתחילתן נינהו". (בנזקי שור[4] ישנם שלושה סוגי נזק: א)- קרן, זהו נזק שהבהמה עושה בכוונה להזיק[5], ותולדותיו הם כל מעשה נזק שהבהמה עושה בכוונה להזיק, כמו נשיכה, בעיטה ברגל, שבירת כלים וכו'. השור מתחילתו תם הוא, דהיינו אינו רגיל להזיק, ואם הזיק זה רק במקרה[6], לכן בעל הבהמה ישלם רק מחצית מהנזק מתוך שווי גופו של הבהמה המזיקה. תשלום זה של שור תם מוגדר כקנס[7], ולפיכך אין דנים אותו דיינים שאינם סמוכים. לעומת זאת התשלום של שור מועד נחשב כממון, ובכ"ז אין דנים אותו בבבל, משום שאינו מצוי. ב)- שן, זהו נזק ששור עושה לא מתוך כוונה להזיק, אלא תוך כדי הנאתו הוא מזיק, תולדותיו הם כל מעשה נזק ששור עושה תוך כדי הנאה, כגון שור המתחכך בכותל להנאתו והפיל את הכותל, וכד'. נזק זה מוגדר כממון, והוא גם מצוי, לכן דנים אותו דיינים שאינם סמוכים. ג)- רגל, זהו נזק ללא כוונה להזיק, וכן ההיזק מצוי, כגון בהמה שמזיקה תוך כדי הליכתה. תולדותיו: הזיקה עם שיערה או עם גופה תוך כדי הליכתה. נזק זה מוגדר כממון, והיזקה מצוי, לכן דיינים שאינם סמוכים דנים את נזקי הרגל[8]).

הסמ"ע בס"ק ג חיבר את דברי הגמ' במסכת סנהדרין, (החכמים הקלו לדון בדיני הלוואות, גם לדיינים שאינם סמוכים כדי שלא תנעל דלת בפני לווים), יחד עם דברי הגמ' במסכת בבא קמא, (דיינים שאינם סמוכים דנים בדבר המצוי ויש בו חסרון כיס, שכן שליחותייהו קא עבדינן): "והטעם בכולן, כדי שלא יונעל דלת בפני הלווין, וכדי שיונעל דלת בפני עושה עולה - אמרו רבנן למיעבד שליחותייהו דקמאי".

וכן משמע מדברי התוס' במסכת סנהדרין (דף ג. ד"ה שלא תנעול), שחיברו בין הגמרות וכתבו: כאשר מתקיימים שני התנאים, כגון בהודאות והלוואות, שזהו דבר מצוי ויש חשש שינעל הדלת, כל שיש גם חסרון כיס - עבדינן שליחותייהו.

הקצות בס"ק ג ביאר אחרת, (ע"פ דברי הרמב"ן בדף כג. ד"ה וכן): מסכת סנהדרין התייחסה לתקופת המשנה, שהיו דיינים סמוכים, בתקופה זו היה אסור לדיינים שאינם סמוכים לדון בדיני ממונות. וגם בדבר המצוי ויש חסרון כיס - היה אסור להם לדון. רק בדיני הלוואות, החכמים הקלו לדיינים שאינם סמוכים שידונו, בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים, ומכיוון שבאותה תקופה היו מצויים דיינים סמוכים, הרי שהניזק יכול קצת לטרוח ולתבוע בפני דיינים סמוכים. לעומת זאת, הגמ' במסכת בבא קמא דיברה על תקופת האמוראים בבבל, שלא היו דיינים סמוכים, ואם נצריך דיינים סמוכים - פתחנו דלת בפני עושה עוולה, לכן שם הגמ' התירה לדיינים שאינם סמוכים לדון בדיני ממונות, בכל דין המצוי ויש בו חסרון כיס, ולא רק בדיני הלוואות. נמצא ע"פ הסבר הקצות אין לחבר בין שתי הגמרות, אלא כל גמ' דיברה על תקופה אחרת.

התוס' (שם) הקשו: כיצד בש"ס מובאים מקרים שדנים בזמן הזה בדיני גזלות, הרי המשנה בתחילת מסכת סנהדרין כתבה שרק דיינים סמוכים יכולים לדון דיני גזלות? התוס' תרצו: המשנה במסכת סנהדרין דיברה על גזלות שמתבצעות יחד עם חבלות, מציאות זו אינה שכיחה, ולפיכך המשנה במסכת סנהדרין כתבה שרק דיינים סמוכים יכולים לדון, אבל בכל המקרים בש"ס שראינו דיינים שאינם סמוכים שדנים דיני גזלות, מדובר בדיני גזלות גרידא ללא חבלות, שזהו מצוי ויש חסרון כיס.

הסמ"ע בס"ק יד כתב: המחבר בסעיף ג פסק כפי שיטת התוס', שהיום דנים דיני גזלות, ורק גזלות עם חבלות - לא דנים היום.

הרמב"ן בהסבר הנ"ל תירץ את קושיית התוס': המשנה במסכת סנהדרין התייחסה לתקופה בה היו דיינים סמוכים, לכן רק הם יכולים לדון דיני גזלות, אבל בשאר המקרים בש"ס, מדובר בזמן הזה שאין דיינים סמוכים, ולפיכך חכמים הקלו לדיינים שאינם סמוכים לדון בדבר המצוי ויש בו חסרון כיס.

הש"ך בס"ק ח הביא סתירה בדברי הרמב"ם, האם צריך דיינים מומחים, בכדי לדון דיני גזלות: הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק ה הלכה ח כתב: "דיני קנסות, כגון גזילות וחבלות, ותשלומי כפל, ותשלומי ארבעה וחמשה, והאונס והמפתה, וכיוצא בהן - אין דנין אותם אלא שלשה מומחים, והם הסמוכין בארץ ישראל". אך אח"כ בהלכה יג כתב הרמב"ם: "מי שגנב או גזל - גובין ממנו הקרן דייני חוצה לארץ, אבל אין גובין את הכפל"?

הש"ך תירץ: יש לחלק בין הקנס שיש בדיני גזילה ובין דין הגזילה עצמו, הרמב"ם פתח בסעיף ח שלא דנים את הקנסות שבדיני גזילה אלא רק דיינים מומחים, אבל בהלכה יג הרמב"ם דיבר על דין הגזילה עצמו, שגם דייני חוץ לארץ שאינם סמוכים, יכולים לדונם. ע"פ הסבר הש"ך, הדיינים היום יכולים לדון בכל דיני גזילה, גם בגזילה עם חבלות, (בניגוד לתירוץ התוס'), ורק בקנס - לא ניתן לדון.

דין שליחותייהו מדאורייתא או מדרבנן

נחלקו הפוסקים במציאות היום שאין דיינים סמוכים, וכל הסמכות לדון נובעת מכך ששליחותייהו קא עבדינן, האם שליחות זו היא מהתורה, דהיינו היום מהתורה יש לדיינים סמכות לדון, או שהסמכות היום לדון היא רק מדרבנן, שדין שליחותייהו הוא מדרבנן?

הרשב"א (מס' גיטין דף פח:) כתב בצורה ברורה: דין שליחותייהו הוא רק מדרבנן. וכן משמע מדברי הגמ' סנהדרין שזהו מדרבנן, שכן רק בגלל חשש נעילת דלת, חכמים הקלו לדיינים שאינם סמוכים לדון.

אומנם הנתיבות בס"ק א כתב שדין שליחותייהו הוא מהתורה. דהיינו התורה מסרה לחכמים את האפשרות להחליט באיזה תחום יכולים דיינים שאינם סמוכים לדון, והחכמים קבעו שרק במקום שיש חשש לנעילת דלת, (שזהו דבר מצוי עם חסרון כיס) - שליחותייהו קא עבדינן, כך שהחכמים רק קבעו את הגבולות של הדיינים שאינם סמוכים, אך באותם גבולות שהחכמים קבעו - הסמכות לדון היא מהתורה. הנתיבות הוכיח זאת מכך שיש היום לדיינים סמכות לקבל גרים ולכפות בגיטין, ולא נראה לומר שהאפשרות לקבל גרים היא רק מדרבנן.

הנימוקי יוסף (מס' גיטין דף מט:) ביאר, מהו היסוד ההלכתי, שעל פיו ניתן לקבל היום גרים: הגמ' במסכת בבא קמא כתבה שבדבר מצוי ויש חסרון כיס - יש סמכות לדיינים שאינם סמוכים לדון. הנימוקי יוסף הוסיף: כך הדין בהכנסת גרים תחת כנפי השכינה, שוודאי עדיף על ממונא. למרות שלא שכיח ואין בו חסרון כיס, בכ"ז בדברים חשובים כאלה - עבדינן שליחותייהו.

וכן כתב הסמ"ע בס"ק ג: ונראה לי דהוא הדין לשאר עניינים גדולים, שהרי מצינו שאמרו לקבל גרים בזה"ז, אע"ג דלא שכיח, וגם מצינו דהוו מעשין אגיטין בבבל, אע"ג דלית בהו חסרון כיס".

כפייה בגט

הגמ' במסכת גיטין דף פח עמוד ב כותבת: "אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי, (רב יוסף כפה אדם לגרש את אשתו). א"ל (אביי לרב יוסף): והא אנן הדיוטות אנן, (אנחנו דיינים שאינם סמוכים, ובסוף הברייתא נראה לימוד שכתוב 'לפניהם', רק לפני דיינים סמוכים ניתן לעשות משפט ולא לפני דיינים שאינם סמוכים, וכיצד אתה כופה על הגיטין), ותניא, היה ר"ט אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עובדי כוכבים, (בתי משפט של גויים, ערכאות), אע"פ שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם, שנאמר: ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים, דבר אחר: לפניהם - ולא לפני הדיוטות"?

"א"ל (רב יוסף לאביי): אנן שליחותייהו קא עבדינן, מידי דהוה אהודאות והלואות. אי הכי, גזילות וחבלות נמי (נדון בהם מדין שליחותייהו)? כי עבדינן שליחותייהו - במילתא דשכיחא, במילתא דלא שכיחא - לא עבדינן שליחותייהו".

מדברי הגמ' מבואר, דיינים שאינם סמוכים, יכולים לגרש בכפייה, שאם לא נתיר זאת, יש חשש שהנשים יישארו עגונות, והן יחששו להתחתן. גם זה נכנס תחת הגדר של נעילת דלת.

התוס' (מס' סנהדרין דף ב: ד"ה ליבעי) הקשו: מדברי הגמ' במסכת סנהדרין משמע שהלימוד ממנו אנו למדים שצריך דיינים מומחים וסמוכים, מכך שכתוב שלוש פעמים 'אלוהים', אבל מדברי הגמ' במסכת גיטין משמע, שהלימוד ממנו אנו למדים שצריך דיינים סמוכים, הוא מכך שכתוב 'אלה המשפטים אשר תשים לפניהם', ודורשים: לפניהם ולא לפני הדיוטות?

התוס' תירצו: ישנם שני לימודים, יש לימוד על עצם האפשרות לדון, ויש לימוד על האפשרות לדון בכפייה. הגמ' במסכת סנהדרין התייחסה לגבי הסמכות לדון, שלדעת רבי אבהו צריך שלושה דיינים סמוכים, וזה נלמד מכך שכתוב שלוש פעמים 'אלוהים'. אך רב אחא אינו לומד לימוד זה, ולדעתו אין צורך בשלושה דיינים מומחים וסמוכים. אומנם הגמ' במסכת גיטין התייחסה לאפשרות לדון בכפייה, שהרי הגמ' בגיטין מדברת על נתינת גט בכפייה, ובכדי שיהיה אפשר לדיינים לדון בכפייה, יש צורך בדיינים מומחים וסמוכים, וזה נלמד מהפסוק: 'אשר תשים לפניהם'.

לדון היום על אש ובור

הש"ך בס"ק ב כתב בשם מהרש"ל (סימן ה): היום לא דנים; דיני אש ובור, זאת מכיוון שנזקים אלו אינם שכיחים, וכן יש בדינם ספק, שכן מהרי"ח הסתפק האם ניתן היום לדון באש ובור, ובמקום שיש ספק - אנו פוסקים לקולא לנתבע, שלא יהיה אפשר לדונו. (דברי המהרש"ל מובאים בפתחי תשובה בס"ק ב).

אבל הקצות בס"ק ב כתב: דיין שאינו מוסמך, יכול לדון באש ובור, והוכיח זאת מדברי התוס' (מס' ב"ק דף יד: ד"ה פרט). וכן פסק השבות יעקב (מובא בפתחי תשובה בס"ק ב), והוכיח זאת מדברי המרדכי (מס' ב"ק סימן פ) שכתבו בצורה פשוטה שהיום דנים דיני אש ובור, וכן מוכח מדברי השותי"ם שדנים היום בדיני בור ובדיני אש. גם החוות יאיר (סימן קסט) דן בדיני אש.

הפתחי תשובה בס"ק ב הביא עוד פוסקים שדנים היום בדיני בור ואש: "גם בספר קצוה"ח (ס"ק ב) ובספר שער משפט (ס"ק ב) הסכימו דלא כמהרש"ל, אלא דאף בזה"ז דנין דיני אש ובור, וכן נראה מדברי הטור והמחבר (לקמן סימן תי, טור סעיף כ"ט, ומחבר סעיף לז), וכ"נ מדברי הרא"ה בספר החינוך (מצוה נג-נו) ע"ש, וכ"נ מדברי תשובת פני יהושע (ח"ב סימן קו) ע"ש".

לדון היום בנזקי אדם

לעיל הובאו דברי הגמ' במסכת בבא קמא, שניתן לדון היום רק בדבר המצוי ויש חסרון כיס, לכן היום לא ניתן לדון בנזק שכן אינו מצוי[9], וכן לא ניתן לדון בצער ובבושת שאין בהם חסרון כיס[10].

נחלקו הראשונים בשאר חלקי נזקי אדם, האם ניתן היום לדון על שבת וריפוי. הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק ה הלכה י) כתב: דנים שבת וריפוי, שכן יש בהם חסרון כיס. וכ"פ המחבר בסעיף ב. הסמ"ע בס"ק יא כתב: "שבת וריפוי - מגבין. פירוש: מכל חבלה - מגבין אותו, אפילו מקטיעת ידו דאינו שכיח, מ"מ כיון דשבת וריפוי הן שייכים ג"כ בשאר מכות ופצעים השכיחים - ס"ל להרמב"ם דאין לחלק בין מכה למכה, וגובין מכולן".

אבל הרא"ש (מס' ב"ק סימן ב) לא הזכיר את דין ריפוי ושבת, ומכאן ניתן להסיק שלדעת הרא"ש לא גובים שבת וריפוי. הדרכי משה בס"ק ב כתב בשם תרומת הדשן (חלק ב סימן רח): למרות שלא גובים שבת וריפוי, אבל בכ"ז מחייבים את המזיק שירפאו. דהיינו הב"ד יכולים לקנוס את המזיק שישלם לניזק סכום "כפי ראות עיני הדיינים". וכ"פ הרמ"א בסעיף ב.

הסמ"ע בס"ק יז כתב: "נראה דאינו ר"ל כל דמי נזקו דוקא, אלא קרוב לאותו שיעור".

לקמן יובאו דברי הסמ"ע בס"ק יח, שניתן לנדות אדם שחבל בחברו. וכן כתב הש"ך בס"ק יד: מנדים את החובל בחברו, "משום דאל"כ, כל אחד יחבול ויזיק לחבירו".

צריך לציין שבניגוד לחיוב בנזק, שתקף גם באונס, החיוב בארבע דברים, (צער ריפוי שבת ובושת) - אינו תקף באונס. אומנם שוגג הקרוב למזיד, למרות שנעשה שלא בכוונה - חייב בארבע דברים[11].

האם מועילה קבלת הצדדים לדון היום

הפתחי תשובה בס"ק ג כתב: השער משפט (ס"ק א) הסתפק במקרה בו הצדדים קיבלו עליהם את הדיינים, בכדי שידונו אותם בדינים שלא דנים בזמן הזה, האם מועילה קבלתם כמו בעלי דין שקבלו עליהם קרוב או פסול, או שיש לחלק.

השער משפט העיר: בדברים שלא מצויים ויש חסרון כיס - ברור שמועילה הקבלה, ככל דיני ממונות שמועילה קבלת קרוב או פסול, כל הספק הוא בדיני קנסות, יתכן לומר שלא תועיל קבלה, שכן התורה מלכתחילה חייבה קנס רק כאשר יש דיינים סמוכים, אדם לא יכול להתחייב בקנס ע"פ הודאת עצמו.

הר"ן (מס' סנהדרין דף ב: ד"ה ובדין הוא) כתב: לא מועילה קבלה גם בדברים לא מצויים ויש בהם חסרון כיס. אך מדברי הרמב"ן (ספר שמות פרק כא פסוק א) משמע שמועילה קבלה. השער משפט נשאר בצ"ע לדינא.

השיטה מקובצת (מסכת בבא קמא דף פד עמוד ב) כתב: "ויש מתרצין בכל אותן המעשים שהוזכרו בתלמוד שדנין אותם בבבל - ענינם כשבאו לפנינו לדון, והואיל ומקבלים עליהם את הדין דנין בכל מה שיבואו לפנינו עליו, אבל כל שאין שניהם באין לפנינו - אין דנין את האחד אף על פי שחברו קיבל עליו מתורת דין, אלא שבאין בזה מכח תקנה חדשה והוא שמכל מקום הסכימו הגאונים לדון עכשיו ככל דיני גזלות וגנבות וחבלות מפני תיקון העולם".

ערוך השולחן בסעיף יג פסק: "אף על פי שאין דנין דיני קנסות בזמה"ז, מ"מ המזיק יחוש לעצמו לצאת ידי שמים ולקיים כל תשלומי קנסות שחייבה התורה ואשר חייבו רבותינו הקדושים בעלי המשנה והגמרא והגאונים. ואם קבלו הבע"ד עליהם דיינים שידונו להם דין הקנס - מהני הקבלה כמו בקבלת קרוב או פסול... ואף שיש מי שמסתפק בזה - מ"מ נ"ל שכן עיקר לדינא, ולא גרע דיין שאינו סמוך מקרוב או פסול".

בנוסף לכך, היום חותמים שטר בוררות שהצדדים מקבלים עליהם את פסק הדיינים בין לדין ובין לפשר. כך שיכולים הדיינים לקבוע סכום מסוים לתשלום קנס שהמזיק צריך לשלם מדין פשרה.

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף א: "בזמן הזה - דנים הדיינים דיני הודאות והלוואות, וכתובות אשה, וירושות, ומתנות, ומזיק ממון חבירו, שהם הדברים המצויים תמיד ויש בהם חסרון כיס; אבל דברים שאינם מצויים, אף על פי שיש בהם חסרון כיס, כגון בהמה שחבלה בחברתה, או דברים שאין בהם חסרון כיס אף על פי שהם מצויים, כגון תשלומי כפל, וכן כל הקנסות שקנסו חכמים, כתוקע לחבירו (פי' שתוקע בקול באזנו ומבעיתו), וכסוטר את חבירו (פי' מכה בידו על הלחי), וכן כל המשלם יותר ממה שהזיק, או שמשלם חצי נזק - אין דנין אותו אלא מומחים הסמוכים בארץ ישראל, חוץ מחצי נזק צרורות מפני שהוא ממון ואינו קנס".

ובסעיף ב: "אדם שחבל בחבירו - אין מגבים דיינים שאינם סמוכים בארץ ישראל, נזק, צער ופגם ובושת וכופר, אבל שבת וריפוי - מגבים. הגה: וי"א שאף ריפוי ושבת - אין דנין (טור בשם רא"ש), ולא ראיתי נוהגין לדקדק בזה, רק כופין החובל לפייס הנחבל ולקנסו כפי הנראה להם, (ד"מ לדעת מהר"ם בפסקיו סימן ר"ח), וכמו שיתבאר בסמוך סעיף ה".

ובסעיף ג: "בהמה שהזיקה את האדם - אין גובין נזקו דיינים שאינן סמוכין בא"י, מפני שהוא דבר שאינו מצוי; אבל אדם שהזיק בהמת חבירו - משלם נזק שלם בכל מקום. וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל, הואיל והיא מועדת (להן) מתחלתה - הרי זה דבר מצוי ומגבין אותו דיינים שאינם סמוכין בארץ ישראל; וכן מי שגנב או גזל - מגבין ממנו הקרן בלבד. הגה: ויש אומרים דוקא גזילות דשכיחי, כגון כפר בפקדון וכדומה, אבל גזילה ממש - לא שכיחא, ואין דנין, אא"כ הגזילה קיימת - מחייבין להחזירה". (נימוקי יוסף פרק החובל).

סעיף ד

לדון היום דינא דגרמי

הגמ' במסכת בבא קמא דף קטז עמוד ב כותבת: "ההוא גברא דאחוי אכריא דחטי דבי ריש גלותא, (אדם הראה לפקידי המלך {אותם פקידים נקראים במשנה: "מסיקין", דהיינו אנסים שגוזלים שדות}, את מחסן החיטים של ריש גלותא, והפקידים לקחו את החיטים מהמחסן), אתא לקמיה דרב נחמן, חייביה רב נחמן לשלומי". (רב נחמן חייב את האדם לשלם עבור החיטים, בגלל שהוא מעצמו ללא כל אונס, הראה את החיטים לאותם פקידים).

הטעם שרב נחמן חייב את האדם לשלם הוא בגלל דינא דגרמי[12], וכן כתב הטור: דיני גרמות אינם כקנסות, וגובים אותם בחוץ לארץ. וכן כתב המחבר בסעיף ד.

לכפות על מזונות הילדים - הקצות בס"ק ד כתב: "כתב הגהת מרדכי בפרק האיש מקדש (מס' קידושין סימן תקנ"ז) בשם אביאסף, דיכולין עכשיו לכוף על מזונות בניו ובנותיו הקטנים משום מצוה, ולא הוי כדיני קנסות, כדאשכחן (מס' כתובות דף מט:) רבא כפה על הצדקה".

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ד: "דיני דגרמי, וכן דין המוסר לאנסין - דנין אותו דיינים שאינם סמוכים בא"י. הגה: עדים שהעידו עדות שקר והוזמו, והוציאו ממון על פיהם ואי אפשר למיהדר - דנין אותם ומחייבין אותם לשלם. (מרדכי ריש פרק החובל). ועיין לקמן סימן כ"ט סעיף ב".

סעיפים ה-ו

תפיסת נכסי המזיק עבור גביית קנס

ראינו לעיל, דיינים שאינם מומחים, אינם יכולים לדון דיני קנסות, בכ"ז ישנה אפשרות עקיפה לגבות את הקנסות, וזה ע"י תפיסה, שיכול הניזק לתפוס מנכסי המזיק בשווי הקנס.

המקור לכך הוא מדברי הגמ' במסכת בבא קמא דף טו עמוד ב: "והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא, (שור תם שהזיק, בעליו משלמים חצי נזק, תשלום זה נחשב כקנס, ולפיכך אם הבעלים הודו בנגיחה לפני שבאו עדים - פטורים מתשלום, כדין מודה בקנס שאינו משלם), האי כלבא דאכל אימרי, (כלב שאכל כבשים), ושונרא דאכלה תרנגולא - משונה הוא, ולא מגבינן בבבל". (נזק משונה נחשב כמו קרן תם, שמשלם חצי נזק קנס, ובבבל אין דיינים סמוכים, לכן לא ניתן לשלם על החצי נזק).

"והני מילי ברברבי, (רק כאשר הכבש גדול, או התרנגולת גדולה, אנו אומרים שאין דרכו של כלב ושל חתול לאכול אותם גדולים, והוי דינו כקרן), אבל בזוטרי - אורחיה הוא, (דרכו של כלב לאכול כבש קטן, וכן דרכו של חתול לאכול תרנגול קטן, וכל נזק שדרך הבהמה בכך, נחשב דינו כמו שן, ומשלם נזק שלם, שזהו ממונא ולא קנסא). ואי תפס - לא מפקינן מיניה". (הניזק יכול לתפוס את ממון המזיק שחייב לו תשלום קנס).

נחלקו הראשונים בדיני התפיסה: ר"ת (תוס' מס' ב"ק שם ד"ה ואי) הביא שני תנאים בכדי שהניזק יוכל לתפוס: א)- הניזק יכול לתפוס רק את החפץ או את הבהמה שבצעו את הנזק, אבל לא ניתן לתפוס מנכסי המזיק נכסים אחרים. ב)- התפיסה מועילה רק בשעת הנזק ולא אח"כ, שכן בשעת הנזק הוא שעת חימום, וחכמים הקלו בו שתפיסתו תקפה. אומנם יש קולא בשיטתו, שהניזק יכול לתפוס את החפץ המזיק בשעת ההיזק, למרות שהחפץ שווה יותר מכדי הנזק אבל אם החפץ או הבהמה הגיע לידי המזיק לפני שהניזק תפס - שוב לא יוכל לתפוס.

הרא"ש (מס' ב"ק פרק א סימן כ) סבור שניתן לתפוס מכל נכסי המזיק, ולאו דווקא את החפץ שהזיק, זאת מדין עביד אינש דינא לנפשיה. בנוסף, ניתן לתפוס בכל זמן. אומנם יש חומרא בשיטתו, שהניזק אינו יכול לתפוס יותר משווי הנזק, ואם תפס יותר מכדי נזקו - הב"ד יוציאו מידו את הסכום העודף על הנזק.

הסמ"ע בס"ק יח כתב: מכך שהמחבר והרמ"א כתבו בפשיטות שמועילה תפיסה, משמע שהם פסקו כדברי הרא"ש, שכן אילו היו פוסקים כר"ת, היו צריכים להביא את חילוקיו. (וכך כתב הדרכי משה בס"ק ה במפורש).

הדרכי משה בס"ק ה כתב בשם המרדכי (מס' ב"ק סימן יד): בנזקי קרן - יש לפסוק כמו ר"ת, שכן על חצי נזק תם משלמים רק מגופו ולא מהעלייה, אבל בשאר קנסות ניתן לפסוק כמו הרא"ש.

ניזק שמבקש מהב"ד שיישומו לו את הנזק

הגמ' במסכת בבא קמא דף פד עמוד א כותבת: "ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא, (שור תם לעס יד של ילד וגרם לו נזק), אתא לקמיה דרבא, אמר להו: זילו שיימוהו כעבדא". (צריך לשום את שווי הילד לפני הפציעה ולאחריה, וההפרש זהו הנזק, ובעל השור ישלם מחצית מהנזק).

"אמרו ליה, והא מר הוא דאמר: כל הנישום כעבד - אין גובין אותו בבבל"? (לא רק דיני קנסות לא דנים דיינים שאינם סמוכים, אלא גם דיני ממונות, כאשר הסכום אינו קבוע, אלא צריך לשום ולבדוק מהו הסכום - אין סמכות ביד דיינים שאינם סמוכים לדון, וכיצד אתה דן בדין שצריך שומא).

"אמר להו: לא צריכא דאי תפס". (רבא ענה: לעולם אין סמכות לדיינים בבבל לדון בדבר הצריך שומא, וכאן הם שמים את הנזק רק למקרה שהניזק יתפוס מנכסי המזיק).

ניזק שמבקש מהב"ד שיישומו לו את הנזק, בכדי שיוכל לדעת כמה לתפוס, האם הב"ד שומעים לו? מדברי הרי"ף (דף ל.) נראה שהב"ד שומעים לו, שכך משמע מפשט הגמ' שהב"ד שמו את הנזק בכדי שהניזק יוכל לתפוס לאחר מכן. אבל הרא"ש (סימן כ) כתב: הב"ד כלל אינם שמים לניזק. וכ"פ הרמ"א. הסברא לכך: הדיינים אינם יכולים לעשות שלא במסגרת הדין, ומכיוון שאין בסמכותם לדון בדיני קנסות, אין הם יכולים לסייע לכך, משא"כ אדם פרטי יכול לעשות בעצמו מעשה המונע ממנו הפסד, כמבואר לקמן בסימן ד.

הש"ך בס"ק יז הביא את פסק מהרש"ל שהכריע: בדין קנס, יש לפסוק כמו הרא"ש, והב"ד לא יישומו עבורו, אבל בדין ממון, במקרה שזהו דבר שאינו מצוי שהדיינים לא דנים אותו, בכ"ז ניתן לפסוק כפי שיטת הרי"ף, שהדיינים יישומו את הנזק, בכדי שהניזק יוכל לתפוס, "דתפיסה הוא דבר קל".

עדים על הנזק

הרא"ש (סימן כ) כתב: לאחר שהניזק תפס מנכסי המזיק - עליו להביא עדים שבאמת המזיק או שורו גרמו לנזק, ובכך להוכיח לב"ד שהיה ראוי בדין לתפוס. אומנם אם הניזק רוצה להביא עדים לב"ד להוכיח את טענתו לפני שתפס - אין בית הדין נזקק לעדותו, שכן אין דנים היום דיני קנסות, כך שלא צריך לקבל את עדותו.

הסמ"ע בס"ק יט כתב: הרא"ש דיבר רק על ניזק שתפס בנוכחות עדים, אבל אם תפס ללא נוכחות עדים - נאמן, שכן יש לו טענת מיגו, שיכל להכחיש ולומר שכלל לא תפס, ומיגו שיכל לטעון טענה טובה יותר עבורו והניזק לא טענה, אלא הודה בתפיסה - נאמן בתפיסה על סמך אמירתו ואין הוא צריך להביא עדים.

הסמ"ע כתב: תפיסת הניזק ללא נוכחות עדים מועילה גם בתביעת ממון וגם בתביעת קנס, שכן טענת מיגו תקפה בכל תפיסה. אבל הש"ך בס"ק יח כתב בשם הרמ"ה והנימוקי יוסף (דף יז.): טענת מיגו תקפה רק על תביעת ממון ולא על תביעת קנס.

תפס מהמודה בקנס

קיי"ל (מס' ב"ק דף יד:) המודה בקנס מעצמו קודם שבאו עדים - פטור מלשלם על הקנס. לעיל ראינו שהניזק יכול לתפוס מנכסי המזיק בדיני קנס. השאלה היא, במידה והמזיק יודה מעצמו, האם הניזק יוכל לתפוס?

הראב"ד (מס' כתובות דף יד:) כתב: מזיק שהודה לפני שבאו עדים - הודאתו תקפה, (למרות שהדיינים היום אינם סמוכים, בכ"ז הודאה בפניהם חשובה כהודאה), והמזיק פטור מלשלם על הקנס, כדין מודה בקנס, ולפיכך אין הניזק יכול לתפוס מנכסיו, ואם תפס - מוציאים ממנו. לדעת הראב"ד אפ' אם הניזק תפס לפני שהמזיק הודה, ולאחר תפיסתו הודה המזיק (קודם שבאו עדים) - הודאתו תקפה, ולא אומרים שהודה בגלל שראה שהניזק תפס, ומוציאים מיד הניזק.

הרמב"ן הקשה על דברי הראב"ד, שלא תתכן היום הודאה, שכן הודאה תקפה רק בפני בית דין מוסמך, אך בזמן הזה שאין דיינים סמוכים, נחשבת ההודאה כאילו הודה מחוץ לבית הדין, והמזיק נשאר בחיובו, ולפיכך יכול הניזק לתפוס ממנו. וכן פסק הנימוקי יוסף (דף כט.). וכן פסק הסמ"ע בס"ק יח והש"ך בס"ק טז.

הדרכי משה בס"ק ו כתב: הבנימין זאב סבור שלא נחלקו הרמב"ן והראב"ד במקרה שאין עדים שהמזיק באמת הזיק, וגם לדעת הרמב"ן, אם הנתבע תפס - מוציאים ממנו, שכן כלל אין עדים והודאת המזיק תקפה. כל המחלוקת בין הרמב"ן לראב"ד היא רק במציאות שיש עדים שהמזיק הזיק, שאז הראב"ד סבור שהודאתו תקפה ואסור לניזק לתפוס, והרמב"ן סבור שהתפיסה מועילה, ואין הודאתו תקפה, שכן המזיק חייב לא בגלל הודאתו, אלא בגלל עדות העדים שהעידו על הנזק שעשה. אך הדרכי משה כתב: אין לחלק כדברי הבנימין זאב, כך שלדעת הרמב"ן תמיד תפיסה מועילה, גם כאשר אין עדים.

האם המזיק צריך לשלם בכדי לצאת ידי שמים

ראינו לעיל, שהיום הדיינים אינם יכולים לדון כי אם בהיזק מצוי ויש בו חסרון כיס. השאלה היא, האם עדיין מוטל על המזיק חיוב בידי שמים, שכן רק אין אפשרות מעשית לדונו, מכיוון שאין היום דיינים סמוכים, אך עדיין יש חיוב הרובץ על כתפי המזיק, או שנאמר שכל החיוב תלוי ביכולת של הבית דין לחייבו, ומכיוון שהיום הבתי דין אינם יכולים לחייבו - כלל אין עליו חיוב גם לא בידי שמים?

הקצות בס"ק ז כתב: יש לחלק בין דין ממון ובין דין קנס. בדין ממון אנו אומרים שהחיוב מוטל על המזיק, ואף אם הב"ד אינו יכול לדונו, כגון שזהו דבר שלא שכיח, בכ"ז על המזיק לשלם בכדי לצאת ידי שמים, ואם לא משלם נחשב לגזלן. אבל בדין קנס, כל החיוב שייך רק כאשר הב"ד מחייבו, שכל החיוב הוא רק כאשר 'ירשיעון אלוהים', דהיינו דיינים סמוכים, והיום שהב"ד אינם יכול לחייב קנסות - המזיק פטור גם בדין שמים.

דין זה מבואר בירושלמי (מסכת כתובות פרק ג הלכה י): "מעשה ברבן גמליאל שהפיל שן טבי עבדו, אתא גבי דרבי יהושע, אמר ליה (רבן גמליאל לרבי יהושע): טבי עבדי מצאתי עילה לשחררו. (טבי היה עבד כשר, ורבן גמליאל רצה לשחררו, אך מי שמשחררעבדו עובר בעשה, לכן רבן גמליאל שמח שמצא אפשרות לשחררו). אמר ליה (רבי יהושע לרבן גמליאל): ומה בידך, (אתה לא חייב לשחררו), ואין (חיוב) קנסות אלא בבית דין ובעדים. (אך אתה הודית לפני התביעה בב"ד, כך שאתה פטור מחיוב בקנס). ויאמרו לו: צא ידי שמים. (אולי צריך לשחרר את טבי כדי לצאת ידי שמים), הדא אמרה: שאין אומרים לו צא ידי שמים".

וכך הקצות סיים: "אבל גבי ממון, אע"ג דלא שכיחי ולית ביה חסרון כיס, דאין הב"ד דנין אותו עכשיו, אבל הוא גזלן אם אינו משלם, דלא איברי סהדי אלא לשקרי (מס' קידושין דף סה:) וב"ד אין צריך אלא להציל את עשוק מיד עושקו".

הרשב"א (מסכת בבא קמא דף עד עמוד ב) כתב: מדברי הירושלמי הנ"ל אנו למדים, שהניזק לא יכול לתפוס ממזיק שחייב לו קנס ללא עדים, ואפ' אם תפס - התפיסה לא תקפה ועליו להחזיר, "שהרי טבי עבדו של רבן גמליאל - גדול היה, וזוכה בעצמו להיות בן חורין, (יכל לתפוס את עצמו ולצאת לחירות), ואם איתא כי אין לו עדים מאי הוה, הא תפס ונפק ליה לחירות מיד שסימא את עינו, אלא ש"מ דאפילו תפס - מפקינן מיניה, דאינו זוכה אלא בב"ד ובעדים".

אבל השער משפט (סימן א בס"ק א) כתב: "דע, דהרא"ה בספר החינוך (מצוה נא) כתב, דבדיני קנסות, המזיק חייב לשלם בדיני שמים בכל מקום". כך כתב החינוך (פרשת משפטים מצוה נא): "ואלה הדינין הנקראין דיני קנסות, כבר אמרנו שאין דנין אותן אלא בית דין הסמוכין ובארץ ישראל. אבל המזיק - חייב לשלם בדיני שמים בכל מקום, ואם תפש הניזוק - אין מוציאין מידו בשום מקום".

המנחת חינוך (פרשת משפטים מצוה נא) כתב, שיש חובה לשלם חצי נזק בנזקי קרן תמה כדי לצאת ידי שמים: "וגם נ"ל דחצי נזק אפשר לומר דחמור, כיון דעכ"פ הזיק ומשלם פחות ממה שהזיק. כעין סברת הר"מ והראב"ד דמט"ז מהני תפיסה לאחר הודאה משא"כ בשאר קנסות".

גם המנחת חינוך (פרשת משפטים מצוה נא) כתב, שיש חובה לשלם חצי נזק בנזקי קרן תמה כדי לצאת ידי שמים: "וגם נ"ל דחצי נזק אפשר לומר דחמור, כיון דעכ"פ הזיק ומשלם פחות ממה שהזיק. כעין סברת הר"מ והראב"ד דמט"ז מהני תפיסה לאחר הודאה משא"כ בשאר קנסות". מכאן שאם המזיק גרם לנזק והחסיר את ממונו של הניזק - יש חיוב לשלם בידי שמים.

ערוך השולחן בסעיף יג פסק: "אף על פי שאין דנין דיני קנסות בזמה"ז - מ"מ המזיק יחוש לעצמו לצאת ידי שמים ולקיים כל תשלומי קנסות שחייבה התורה ואשר חייבו רבותינו הקדושים בעלי המשנה והגמרא והגאונים. ואם קבלו הבע"ד עליהם דיינים שידונו להם דין הקנס - מהני הקבלה כמו בקבלת קרוב או פסול... ולא גרע דיין שאינו סמוך מקרוב או פסול".

תפס ניזק והוציאה מזיק מידו

נחלקו הפוסקים, האם תפיסת הניזק מנכסי המזיק, היא מוחלטת, או שיכול המזיק להוציא מיד הניזק ולהחזיר לעצמו את החפץ שהניזק תפס. היש"ש (סימן מג) כתב: תפיסת המזיק היא מוחלטת ואסור למזיק לתפוס בחזרה, ואם בכ"ז המזיק עבר ותפס מהניזק - הב"ד מוציאים ממנו ומחזירים לניזק. ואין להשוות בין תפיסה זו ובין תפיסה שתקפה במקרה של ספק בדין, שבספקא דדינא ניתן לתפוס מיד המזיק, אך יכול המזיק לתפוס בחזרה.

הנתיבות בס"ק ה כתב: אין לחלק בין תפיסה זו ובין תפיסה בספיקא דדינא, ובשניהם תפיסת הניזק אינה מוחלטת, לפיכך אם המזיק יתפוס מיד הניזק - הב"ד לא יוציאו ממנו.

נידוי למזיק החייב קנס

ראינו לעיל, שהיום לא ניתן לדון בדיני קנסות, בכ"ז ישנן מספר דרכים עקיפות להגיע לצדק בדיני קנסות. כבר ראינו שהניזק יכול לתפוס מנכסי המזיק, אפשרות נוספת שיש היום לדיינים לאכוף את דיני קנסות, זהו ע"י נידוי.

וכך מובא ברי"ף (מס' ב"ק דף ל:): מנהג שתי ישיבות, אע"פ שלא גובים קנס - בכ"ז מנדים את המזיק עד שיפייס, ולאחר שייתן לניזק סכום כסף ויפייסנו - יתירו את הנידוי. וכן כתב הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק ה הלכה יז).

הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ח סימן ג) כתב: "בתשובת הגאונים נשאל ממר צמח גאון ז"ל... כלל אמרו אין מגבין קנסות בבבל וכו'. אלא משום שלא יהא חוטא נשכר, ושלא יהו ישראל פרוצים בנזקים, שכיון שיודעים שאין גובין קנסות בבבל שולחים יד זה בזה - נהגו חכמים אחרונים לנדותם עד שיפייסו בממון, או עד שירבה עליו ריעים ויפייסנו בדברים. ומעשה באחד שהפיל שינו של חבירו ונידהו מר רב צדוק גאון ז"ל ואמר לו דבר קצוב איני חותך עליך לך, ופייסו או בדברים או בממון. ועכשיו כל דיני קנסות בטילין. ומנהג כמו שנהג מר רב צדוק גאון אדונינו אנו נוהגין".

"...וסמכו חכמים אחרונים וראשי ישיבות, כי ראו הפסד גדול, משום דאין דנין דיני קנסות, ועשו תקנה לנדות החובל עד שיפייס הנחבל בקרוב. כי אין דרך לדקדק ולומר לזה כן קצבנו לתת כך וכך, גם לזה קצבנו עליך למחול כך וכך, כי זה היה דיני קנסות. אלא משערים בלבם שיעור קרוב עד כמה מגיע לתת לו ואין מגלין אותו. ומנדין החובל עד שיפייס הנחבל, ורואין כמה מגיע לתת לו אם קרוב לאשר יש בלבם והנחבל אינו רוצה לקבל - אומרים לו אין בנו כח לנדותו יותר מכן ומתירין לו. ואם רחוק ממה שבלבם - אין מתירין לו עד שיקרב לאותו שיעור".

כלומר הדיינים מעריכים בינם לבין עצמם את הסכם שצריך החובל לתת לנחבל, אך לא פוסקים זאת כפסק דין, ולא אומרים לחובל שישלם סכום קצוב, (כי אם יאמרו שחייב לשלם סכום קצוב הרי שזה יהיה דין קנסות ואסור לדון דין קנסות). כעת, אם החובל ישלם סכום זה - הדיינים יתירו לו את הנידוי, אך אם לא ישלם סכום זה - הנידוי יישאר בתוקפו.

וכן כתב הרדב"ז (חלק ד סימן רכ): "בזמן הגאונים שכבר נתבטלה הסמיכה, ולא היו יכולין לדון דיני קנסות אפי' על ידי עדים - הוצרכו לתקן דמשמתינן ליה עד דמפייס לבעל דיניה".

הפרישה בס"ק י ביאר: לדעת הרי"ף, על המזיק לשלם סכום שקרוב לשיעור הנזק, אך אין המזיק צריך לפייס בכל הסכום. אומנם מדברי הראב"ד משמע, שצריך המזיק לתת את כל הסכום, במקרה שזהו קנס עם קצבה, כגון חמישים דאונס ומפתה - על המזיק לשלם הכל.

הראב"ד בספרו תמים דעים (סימן רג): כתב: "אמנם כי במקומנו לא נהגו אותו מנהג של שתי ישיבות, (אבל בכ"ז) ובית דין חשוב הבא להחמיר לפי צורך שעה ומגדר מילתא גם בלא מנהג - נראה שהרשות בידו".

הסמ"ע בס"ק יח כתב: דין נידוי נוהג רק בחובל שעליו לפייס את הנחבל, ועליו לשלם לו קרוב לסכום הקרן שהזיקו, "דאל"כ, כל אחד יחבול ויזיק לחבירו", אבל הגונב מחברו - לא מנדים את הגנב עד שישלם ארבעה וחמישה, שכן "אף אם לא יגבוהו - אין לומר שכל אחד יגנוב ויגזול, בהיות שידוע שיצטרך לפרוע גניבתו וגזילתו". אבל העיר שושן הבין שבכל דיני קנסות מנדים, וגם מנדים גנב עד שיפרע את תשלום ארבעה וחמישה.

הרא"ש (סימן טו) כתב (על דברי המשנה במסכת בבא קמא בדף כא עמוד א, במקרה בו אדם בייש את חברו בכך שירק עליו): דיינים סמוכים יכולים לדון על בושת בגופו, כגון החזיקה במבושיו, או ירקה על גופו, אבל בבושת דברים - גם דיינים סמוכים אינם יכולים לדון. אבל בכ"ז יש אפשרות לנדות את מי שמבייש בדברים "עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו".

הרי"ף (מס' ב"ק דף לב:) הביא את דברי הירושלמי (מס' ב"ק פרק ח הלכה ו) שהמבייש ת"ח - משלם לו ליטרא זהב. וכ"פ הרמב"ם (הלכות תלמוד תורה פרק ו הלכה יב): "אע"פ שהמבזה את החכמים - אין לו חלק לעוה"ב, אם באו עדים שבזהו אפילו בדברים - חייב נידוי. ומנדין אותו בית דין ברבים, וקונסין אותו ליטרא זהב בכל מקום, ונותנין אותה לחכם, והמבזה את החכם בדברים, אפילו לאחר מיתה - מנדין אותו בית דין, והם מתירים אותו כשיחזור בתשובה, אבל אם היה החכם חי - אין מתירין אותו עד שירצה זה שנדוהו בשבילו, וכן החכם עצמו מנדה לכבודו לעם הארץ שהפקיר בו, ואין צריך לא עדים ולא התראה, ואין מתירין לו עד שירצה את החכם, ואם מת החכם - באין שלשה ומתירין לו, ואם רצה החכם למחול לו ולא נדהו - הרשות בידו".

תרומת הדשן (סימן שמא) פסק: אין היום דין ת"ח לצורך נתינת ליטרא זהב, וכ"פ הרמ"א ביורה דעה סימן רמג סעיף ב: "ואע"ג דאין בדורינו עכשיו חכם לענין שיתנו לו ליטרא דדהבא אם מביישו - מ"מ לענין לפטרו ממס - מקילין להם בזה, רק שיהא מוחזק לת"ח".

המחבר והרמ"א כתבו בסעיף ה: "אעפ"י שדיינים שאינם סמוכים בא"י אינן מגבין קנסות - מנדין אותו, עד שיפייס לבעל דינו; וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו - מתירין לו, בין נתפייס בעל דינו בין לא נתפייס. וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול - אין מוציאין מידו. הגה: ואם יאמר הניזק: שומו לי נזקי, שאדע עד כמה אתפוס - אין שומעין לו, אלא אם כבר תפס - שמין לו ואומרים לו: כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר. (טור בשם הרא"ש פ' החובל וספ"ק דב"ק). וכל זה דוקא בקנסות הכתובים, אבל קנסות שבאים חכמים לקנוס מעצמן על תקנתן - גובין בכל מקום, וכמו שיתבאר בסימן ב". (מרדכי ס"פ השולח).

ובסעיף ו: "המבייש בדברים - מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי, לפי כבודו. הגה: ועיין לקמן סימן תכ סעיף לח. ועיין לקמן סימן ב' אם נתחייב לו מלקות, אם יכול לפדות עצמו בממון".

[1] הפסוקים בפרק זה מעורבבים, שבתוך הפסוקים המדברים על דיני שומרים, נמצא דין השייך לפרשת הלוואה, (שמות פרק כב פסוק כד: "אם כסף תלוה את עמי, את העני עמך - לא תהיה לו כנושה"), וזהו דין הודאה במקצת, 'אשר יאמר כי הוא זה', שרק בדיני הלוואה, המודה במקצת חייב שבועה, (וכפי שמובא במס' בבא מציעא דף ג עמוד א, שהלווה מתבייש להכחיש את כל ההלוואה, שהרי המלווה עשה עמו גמילות חסדים, ולפיכך מודה במקצת, הלווה רק רוצה לאחר את מועד הפירעון, עד שתהיה לו הרווחה כלכלית), ואם הלווה כופר בכל - פטור משבועה דאורייתא. אבל שומר, גם אם כופר בכל - חייב שבועה, שכן אין גמילות חסדים בשומרים, וגם אם השומר יכפור בכל, לא יהיה נאמן. נמצא אפוא שהפסוקים בפרק זה מעורבבים, ולפיכך ניתן לומר ששלושת הפעמים שכתוב אלוהים בדיני שומרים, ואנו דורשים שצריך שלושה דיינים מומחים - פסוקים אלו מדברים על פרשת הלוואות, כך שצריך שלושה דיינים מומחים בכדי לדון דיני הלוואות.

[2] בסימן פח סעיף ה, מובאת מחלוקת ראשונים, מהו הסכום המינימאלי הנצרך בכדי לחייב שבועה את השומרים: שיטת הרא"ש (מס' שבועות פרק ו סימן ו) - דין השומרים שווה לדין מודה במקצת, כך שגם בכפירת השומר, צריך שהשומר יכחיש לפחות שתי מעות. הסמ"ע בס"ק ח הסביר: עיקר הלימוד שצריך שתי מעות, הוא מהפסוק הכתוב גבי שומרים, אומנם הגמ' במסכת סנהדרין בדף ב עמוד ב כתבה שעירוב פרשיות כתוב כאן, דהיינו שאין הפסוק 'כי הוא זה' מדבר על דין שומרים, אלא הוא מדבר על דין לווה המודה במקצת, בכ"ז אין לומר שהפסוק מדבר רק על הלוואה ולא על פיקדון, שכן אין אנו אומרים עיקור פרשיות, אלא אנו אומרים עירוב פרשיות, כך שהכתוב גבי שומרים נכון הוא גם לגבי הלוואה וגם לגבי שומרים. וכ"פ הרמ"א.

שיטת הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ב הלכה ח) - שבועת השומרים אינה צריכה להיות על שתי מעות, אלא אפ' הפקיד פרוטה או שווה פרוטה, וטען השומר שאבדה - נשבע. אומנם על פחות מפרוטה - אינו נשבע, שאין ב"ד נזקקים לפחות משווה פרוטה. הסמ"ע בס"ק ח הסביר: הרמב"ם סבור שהלימוד ממנו אנו למדים שצריך טענה בשווי שתי מעות כסף - נאמרה רק גבי מודה במקצת ולא גבי פיקדון, שעיקור פרשיות כתוב כאן. וכ"פ המחבר.

[3] לגבי פסיקת הלכה במחלוקת רבי אבהו ורב אחא - עיין לקמן סימן ג סעיף א.

[4] הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק א הלכה א) כתב: "כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה - הבעלים חייבין לשלם, שהרי ממונם הזיק, שנאמר (שמות כ"א כ"ה) כי יגוף שור איש את שור רעהו וכו' - אחד השור ואחד שאר בהמה חיה ועוף, לא דיבר הכתוב בשור אלא בהווה".

צריך לציין, אחד ההבדלים המרכזים בין ממון שהזיק (כגון כלב) לבין אדם המזיק, שאדם המזיק חייב בחמישה דברים, (נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת), אבל ממון שהזיק חייב רק על הנזק ולא חייב על ארבעה דברים.

[5] וכדברי הגמ' במסכת בבא קמא דף יט עמוד ב: "קרן - כוונתו להזיק".

[6] כך כתב הרמב"ם בפירוש המשניות (מסכת בבא קמא פרק א משנה ד): "תם - כינוי לדבר המזיק בלי הרגל, לכך ואין דרכו שיבואו ממנו אותם הנזקים, אלא אירעו בדרך מקרה. ומועד - נקרא הדבר שדרכו שתבוא ממנו אותה הפעולה תמיד או על הרוב".

[7] הגמ' במסכת בבא קמא בדף טו עמוד א, הביאה מחלוקת אמוראים האם חיוב חצי נזק בשור תם הוא קנס או ממון. לדעת רב פפא זהו חיוב ממוני, שכן השוורים לאו בחזקת שימור, והם רגילים לנגוח, לכן יש חיוב ממוני לשלם, אומנם התורה חסה עליו שישלם רק חצי מהנזק בגלל שהשור לא מועד, שזהו היזק שלא מצוי, אך לדעת רב הונא בריה דרב יהושע, החיוב לשלם חצי נזק הוא קנס, (ואם בעל השור הודה לפני שהניזק תבעו - פטור מלשלם, אך לדעת רב פפא שהחיוב הוא ממוני - צריך לשלם גם אם הודה לפני התביעה), מכיוון שהשוורים בטבעם בחזקת שימור, ולא צריך להביא שומר עבורם, ומן הדין שלא היה צריך לשלם, שכן בעל השור נחשב לאנוס, אך הקב"ה קנס אותו לשלם מחצית מהנזק בכדי שיתרגל לשמור את שורו. וכ"פ הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק ב הלכה ז) והמחבר כאן בסימן א סעיף א.

[8] החיוב של שן ורגל הוא רק ברשות הניזק שאז הבעלים משלם נזק שלם מן העלייה, (גם מנכסי בעל השור), אך אם הזיקה ברשות הרבים - בעל הבהמה פטור מלשלם, כפי שכתוב (שמות פרק כב פסוק ד): "כִּי יַבְעֶר אִישׁ שָׂדֶה אוֹ כֶרֶם, וְשִׁלַּח אֶת בְּעִירוֹ וּבִעֵר בִּשְׂדֵה אַחֵר - מֵיטַב שָׂדֵהוּ וּמֵיטַב כַּרְמוֹ יְשַׁלֵּם".

הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק א סימן א) הביא את הסבר הרי"ף (דף א:) לפטור שן ורגל ברשות הרבים: "אפשר שבא (הרי"ף) לפרש טעם הפסוק, למה פטרתו תורה ברה"ר? לפי שדרכו (של הבהמה) לילך ברה"ר, ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד".

[9] צריך לציין, היום ניתן לתבוע את הביטוח בנזק (דהיינו נכות קבועה). וכך מבואר בסימן כו סעיף ג.

[10] אדם שהזיק את חברו - חייב לשלם חמישה דברים: א)- נזק - נכות קבועה שנמדדת ע"פ הפער בין השווי של הניזק לפני ההיזק לבין שוויו לאחר ההיזק, (השומא נעשית ע"פ שווי עבד כמותו). הנתיבות בסימן שמ ס"ק ג כתב (ע"פ דברי המחבר בסימן תכ סעיפים יג-יד): המחסיר איבר או אפ' מחסיר שערה שגורמת לצלקת - נקרא נזק. ב)- צער - המזיק ישלם על הצער שנגרם לניזק בעקבות ההיזק. החישוב יהיה כך: איזה סכום אדם מוכן לשלם עבור הרדמה, בכדי לא להרגיש את הצער. ג)- ריפוי - המזיק ישלם את עלות הריפוי של הניזק. ד)- שבת - המזיק ישלם עבור הזמן שהניזק לא יכל לעבוד בתקופת ההחלמה. ה)- בושת - המזיק ישלם לניזק על הבושה שנגרמה לו בעקבות ההיזק. וכ"פ המחבר בסימן תכ סעיף ג.

רש"י (דף כו. ד"ה נזק) כתב: יש הבדל בין נזק שחייב גם באונס, ובין שאר הארבעה דברים שלא חייב אלא רק במזיד או בקרוב למזיד. אנו למדים מפרשת מריבה בין אנשים, שהמזיק משלם ארבעה דברים, ושם מדובר על הכאה במזיד או קרוב למזיד, רק אז יש חיוב בארבעה דברים.

[11] דין זה מבואר במשנה במסכת בבא קמא דף כו עמוד א: "אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן. סימא את עין חבירו, ושיבר את הכלים - משלם נזק שלם". בגמרא מובא: "קתני סימא את עין חבירו, דומיא דשיבר את הכלים, מה התם - נזק אין, (משלם את שווי הכלים ששבר), ארבעה דברים לא, (אין ארבע דברים בכלים), אף סימא את עין חבירו - נזק אין, ארבעה דברים לא".

רש"י כתב: "נזק אין ארבעה דברים לא - דלא מחייבי ארבעה דברים אלא או מזיד או קרוב למזיד, דומיא דכי יריבון אנשים (שמות כא), דהתם כתיב ריפוי ושבת".

המחבר בסימן תכא סעיף ג כתב: "י"א דצער וריפוי ושבת - חייב אפילו שלא בכוונה, ובלבד שלא יהא אנוס, אלא שוגג קרוב למזיד; אבל בנזק - חייב אפילו אנוס, דאדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן".

[12]אנו יודעים מדברי הגמ' במסכת ב"ק בדף ס עמוד א, שגרמא בנזיקין - פטור מדיני אדם, אבל חייב בדיני שמיים, כמבואר במסכת ב"ק בדף נה עמוד ב. אבל גבי גרמי בנזיקין, (יבואר בפסקה הבאה), נחלקו ר"מ ורבנן אם חייב, ומשמע מהגמ' במסכת בבא קמא דף ק עמוד א, שהלכה כר"מ שדן דינא דגרמי: "ריש לקיש אחוי ליה דינרא לרבי אלעזר, אמר: מעליא הוא, אמר ליה: חזי דעלך קא סמכינא. א"ל: כי סמכת עלי מאי למימרא, דאי משתכח בישא בעינא לאיחלופי לך, והא את הוא דאמרת: רבי מאיר הוא דדאין דינא דגרמי, מאי לאו ר' מאיר ולא סבירא לן כוותיה? א"ל: לא, ר' מאיר וסבירא לן כוותיה".

במסכת ב"ב בדף כב עמוד ב מובא תוס' (ד"ה זאת אומרת) מאוד יסודי בחילוק שבין דיני גרמא לבין דיני גרמי, התוס' הביאו דוגמאות בכל הש"ס, ולאחר מכן רבנו יצחק הביא שני חילוקים: חילוק ראשון בין גרמי לגרמא, שגרמי זהו היזק הנעשה ע"י המזיק עצמו, שהוא בעצמו יעשה את הדבר שיגרום לנזק. דהיינו, בגרמא האדם רק הכין את הנזק, וגורם אחר עשה את הנזק, כמבואר לקמן, אבל בגרמי הוא גורם את הנזק או שממונו גורם לנזק. (אומנם שיטת הראב"ד בחידושים על מס' ב"ק שרק היזק שהמזיק עצמו הזיק נקרא גרמי, אבל אם ממונו הזיק - הוי גרמא ופטור), אבל אם הנזק לא נעשה בגוף חברו או בגוף ממון חברו, אלא ההיזק בא ממילא הוי גרמא ופטור.

ר"י הוסיף וחילק חילוק שני בין גרמי לגרמא: גרמי הוא נזק הנעשה מידית בעקבות המעשה, אבל אם הנזק בא רק לאחר זמן מסוים מאז שהמזיק עשה את מעשהו - הוי גרמא ופטור. מדברי התוס' מבואר, שצריך שני תנאים בכדי לחייב את המזיק מדינא דגרמי: תנאי ראשון שהמזיק עצמו יעשה את הנזק ובריא היזקא, וכן ההיזק יהיה מידית לאחר המעשה. נמצא שהגדרת גרמא: 'הכשרת הנזק, והגדרת גרמי: 'נזק מידי הנעשה בידיים'.

נמצא אפוא, כי ישנן ארבע דרגות בנזיקין:

א. אדם המזיק - אדם שמזיק בידיו, היזק שתוצאותיו ישירות. כגון שובר ממון חברו. בהיזק זה, אדם חייב לעולם בין ברצון ובין באונס. כמו כן, הטור בסימן שח כתב בשם הרמ"ה: רק בדין אדם המזיק יש חיוב של ארבעה דברים, אבל בדין גרמי - יש חיוב רק על נזק בלבד אך אין חיוב על צער, ריפוי, שבת ובושת.
ב. גרמי - היזק וודאי ומידי, אך לא ישיר. דהיינו, הנזק לא בא ישירות ממעשיו, אלא כתוצאה מפעולה שעשה, כגון מוכר או מלווה המקבל כסף מחברו, ובכדי לוודא שהכסף יוצא בשוק, הוא מראה את הדינר לשולחני המומחה לכספים, ואותו שולחני נותן חוות דעת חיובית על הדינר, אך באמת הדינר אינו טוב. בגלל החוות דעת של השולחני, המוכר בהכרח יצטרך לקבל את הכסף, במצב זה הנזק הוא וודאי, אבל ההיזק לא נעשה ישירות ע"י השולחני, אלא הנזק נעשה בגלל שסמך על המלצתו.
ג. גרמא - האדם כלל אינו עושה פעולת היזק, אלא הוא רק עושה את פעולת ההכנה להיזק, כגון פרץ גדר ובכך הוכשר הנזק, שבהמה יכולה לברוח, או שנתן גחלת לילד קטן, (לקמן יבואר בהרחבה מחלוקת רבי יוחנן ור"ל, בהסבר דין זה). בפעולות אלו לכשעצמן, כלל אין היזק, (משא"כ בגרמי, שיש במעשה עצמו פעולה מסוימת של היזק), אלא רק הכנה לנזק שיבוא אח"כ. לעיל ראינו שחייב בדיני שמים.
ד. גרמא דגרמא - אדם שמעשיו לא מכינים להיזק, אלא רק הכנה להכנה. דהיינו, יש מרחק רב בין מעשיו ובין ההיזק. במצב זה אין הוא חייב כלל ואפ' לא בדיני שמים.

הרמב"ן בדינא דגרמי הביא את חילוקו הראשון של ר"י בתוספת דברי הרא"ש, דהיינו שבכדי לחייב בדינא דגרמי מספיק תנאי אחד והוא שהמזיק עצמו יעשה את הנזק ויהיה ברי היזקא, וגם אם ההיזק יבוא לאחר זמן - חייב. לקמן יבואר שהרמב"ן החמיר בדינא דגרמי, וסבר שהחיוב הוא מדין תורה.

המרדכי (ב"ק סימן ריג) הביא בשם הרב אליהו עוד תנאי שלישי: גרמי הוא רק במקום שחסר ממש מגוף הדבר, אבל אם לא חסר אלא רק צריך לשלם בכדי לתקן - לא הוי גרמי. אם כי המרדכי כתב שתנאי זה שייך רק בממון אבל בנזקי גוף, גם אם לא חסר מגופו, אלא שצריך לשלם לרופא בכדי להתרפאות, הוי דינא דגרמי וצריך לשלם.

המאירי (ב"ק נה ב) כתב חילוק אחר בין גרמי לגרמא, החילוק הוא האם המזיק התכוון להזיק או שלא הייתה בכוונתו להזיק: אם המזיק התכוון להזיק, והזיק לבדו - חייב, שזהו דינא דגרמי, ואם המזיק לא התכוון להזיק - פטור שזהו גרמא בנזיקין.

הש"ך בסק"ד הביא את שיטת רש"י שכלל אין הבדל בין גרמי לגרמא, לא במקרה ולא בדין, ובכל מקום בש"ס שאנו אומרים שגרמא פטור, זה רק אליבא דחכמים שפוטרים גם בגרמי, אבל אליבא דר"מ שמחייב בגרמי, הרי שיש לחייב גם בגרמא.

הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ז הלכה ז) כתב בצורה כללית: "כל הגורם להזיק ממון חבירו - חייב לשלם". הרמב"ם כלל לא חילק בין גרמא לגרמי. כך הבין הסמ"ע בס"ק א בדעת הרמב"ם, אבל הקצות הקשה עליו, שהרי הרמב"ם פטר בגרמא, וכן פסק כר"מ שגרמי חייב, אלא וודאי שיש לחלק בין גרמי לגרמא.

שיטת הריצב"א (תוס' שם) - אין חילוק מהותי בין גרמא לגרמי באופן בו נגרם הנזק, כשיטות הראשונים לעיל, אלא גרמי נחשב כל היזק המצוי ורגיל לבא, וכל היזק שאינו מצוי - נקרא גרמא ופטור. נמצא שהריצב"א הגדיל את טווח החיוב, שגם בנזקי גרמא דהיינו נזק עקיף, שר"י לעיל פטר את המזיק מדין גרמא - הריצב"א יחייב במידה והנזק הוא מצוי ושכיח. הטעם שגרמי חייב, הוא מכיוון שהחכמים קנסו בהיזק המצוי ורגיל לבוא, בכדי 'שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין'. (אם כי יש לציין, שבשיטת הריצב"א יש קולא, בכך שלדעתו החיוב אינו מהתורה אלא רק קנס מדרבנן).

הרמ"א בסעיף ג' הביא את שיטת הריצב"א שבכל נזק מצוי ושכיח - יש לחייב, (גם בגרמא דהיינו נזק עקיף), ומכאן יש לחייב בכל נזק מצוי, גם במקרים שאינם מובאים בגמ', וכך גם משמע מדברי הסמ"ע בסק"ח. (הדוגמאות המובאות בגמ' יובאו לקמן). אבל הש"ך בסקכ"ד חלק על דברי הרמ"א, וכתב שאין להוסיף בשיטת ריצב"א מעבר לדוגמאות המובאות בש"ס, או בדימוי מילתא למילתא, כך שהקנס יהיה מעין הדוגמאות המובאות בש"ס, כגון במראה דינר לשולחני, שהיסוד הוא: נזק הכרחי הנגרם לאדם בעקבות הסתמכות על חוות דעת חברו.

הסמ"ע בסק"א כתב: גרמי נקרא כך, שכן זהו לשון ממנה משמע שאת הנזק - האדם גרם, לכן חכמים חייבו בגרמי, אבל גרמא משמעותו שהנזק נגרם מעצמו, ולא מכח אדם המזיק לכן פטור בגרמא.

הרא"ש (סימן יז) כתב: בכדי לחייב בדיני גרמי - צריך שיהיה ברי היזיקא. דהיינו שיהיה ברור כי הנזק נגרם בעקבות מעשהו של המזיק.