בית הדין

כט סיון התשעט | 02.07.19

 

הרב ישועה רטבי

רקע ועובדות מוסכמות

התובע הינו קבלן בניין שנתן הצעת מחיר לנתבעים עבור בניית יחידת דיור מתחת לביתם, וכן עבור תוספות בנייה בבית, ועבודות פיתוח נוספות - הצעה בסך 1,118,000 ש"ח עבור עבודה עברית.

הנתבעים חששו מבניית יחידת דיור מתחת לבית, ולצורך כך ביקשו מהקבלן הצעת מחיר נוספת עבור חפירה מסביב ליסודות, לצורך בדיקת מצב היסודות, והאם ניתן לבנות את היחידה מתחת לבית ללא תוספת חיזוקים ליסודות הבית.

הקבלן הציע לנתבעים לבצע חפירת גישוש בעלות של 8,500 ש"ח. החפירה תהיה באמצעות טרקטור שיחפור במשך שלושה ימים מסביב ליסודות הבית. הנתבעים אישרו לבצע את עבודת החפירה בשלושה תנאים: א)- התחלת העבודה תהיה כבר למחרת בבקר. ב)- עבודת החפירה תהיה רק בכדי לוודא האם ניתן לבנות מתחת לבית או לא ניתן. ג)- במידה והם יחליטו להמשיך לעבוד יחד ולקבל את הצעת העבודה הכוללת של הקבלן עבור הבנייה והפיתוח - המחיר עבור חפירת הגישוש ירד מהסכום הכולל של העבודה.

ביום השני של החפירות הקבלן פירק את צינורות הביוב הביתי וכן את המנהול של הבית, זאת בכדי לאפשר גישה לטרקטור לחפירת הגישוש. בשלב זה הביוב של משפחת הנתבעים זרם בחצר.

ביום השלישי של החפירות, הקבלן גילה שיש בחצר משפחת הנתבעים קו ראשי של ביוב ששייך למועצה, הצינור עשוי מאסבסט, והוא נשבר בקלות. הטרקטוריסט פגע פגיעה קלה בצינור, הקבלן בדיון אמר, שבשלב זה היה ניתן לתקן את הצינור בעלות של 400 ש"ח, אך הקבלן קיבל לבד החלטה להמשיך לפרק את כל קו הצינור השייך למועצה, כך שבשלב זה זורמים לחצר הנתבעים, גם מי הביוב שלהם, וגם מי הביוב של שכניהם (מקו הביוב ששייך למועצה).

הקבלן הציע לנתבעים שלוש אפשרויות: 1)- להחליף את קו הביוב של המועצה ולהשאירו באותו מקום (בחצר הנתבעים), בעלות של 3,000 ש"ח. 2)- להעתיק את כל קו הביוב מחוץ למגרש הנתבעים בעלות של 7,500 ש"ח. 3)- לחכות כחודש עד שהמועצה תגיע ותתקן את קו הביוב בחינם.

הנתבעים ביקשו מהקבלן שיתקן מכספו את צינור הביוב, אך הקבלן ביקש על כך תשלום, לכן הנתבעים הזמינו אינסטלטור אחר שתיקן את צינור הביוב של המועצה בעלות של 1,500 ש"ח, ואת צינור הביוב של הנתבעים בעלות נוספת של 1,000 ש"ח.

הנתבעים שילמו לקבלן 5,000 ש"ח מתוך 8,500 הסכום שנקבע בין הצדדים עבור חפירת הגישוש.

 

טענות התובע

הקבלן תובע מהנתבעים שישלימו לו עוד 4,500 (בלי מע"מ), זאת בכדי להשלים לסכום 8,500 שזה עלות הבאת הטרקטור שסוכמה בין הצדדים.

הקבלן בדיון הוסיף: למרות שהחפירה הייתה עבור בדיקת היסודות, החפירה הועילה גם לצורך הקמת בריכה עתידית. הקבלן הדגיש שלא חפר מעבר לנדרש לצורך בדיקת היסודות, כל החפירה הייתה ממוקדת לבדיקת יסודות, אך התווסף רווח נוסף מהחפירה לצורך הקמת הבריכה.

בנוסף, הנתבעים כלל לא אמורים לשלם על חפירת הגישוש במידה וייקחו אותו לקבלן שבונה את כל התוספות כפי שכבר סוכם בניהם.

הקבלן סיפר שהוא הזמין לביתו אינסטלטור שיתקן ברז שלא עבד, האינסטלטור אמר לקבלן שיתכן ותוך כדי הטיפול בברז תהיה פגיעה חמורה יותר בקיר, ושאל האם הוא מאשר זאת, הקבלן אישר זאת, והבעיה אכן טופלה. כלומר בכל עבודה תתכן תקלה גדולה יותר.

הקבלן לא העלה בדעתו שצינור של המועצה עובר בחצר הנתבעים, זה לא אמור להיות כך, לא הייתה לו סיבה לחשוב שיש בחצר פרטית קו ביוב של המועצה, ולכן הוא לא אמור לשלם על העתקת הקו אל מחוץ לגבולות חצר הנתבעים.

 

טענות הנתבעים

הנתבעים טענו שהוצאת צינורות הביוב הפרטי שלהם וכן פירוק המנהול, היו ללא יידוע מראש וללא תיאום עם הנתבעים. במהלך העבודות היו מספר נזקים: 1)- פגיעה בעצים של השכנים. 2)- פגיעה בצינורות הביוב הפרטי ובצינור הביוב של המועצה. 3)- חפירה מורחבת מעבר לנצרך לצורך בדיקת היסודות, כך שכעת יש צורך בהבאת טרקטור נוסף, שיחזיר את האדמה למקומה.

הנתבעת הדגישה את הקושי בכך שהביוב זרם בחצרם במשך יומיים, הם פנו לקבלן שיתקן אך הוא סירב לתקן ללא תשלום נוסף, ולכן הם פנו לאינסטלטור אחר שיתקן את הנזק.

הנתבע הוסיף: לאחר בירור נוסף עלה, שהמחיר שהוצע לנו עבור חפירת הגישוש הוא גבוה, כי ניתן היה להבין מה מצב יסודות כבר לאחר חצי יום עבודה, כאשר מחיר עבודה יומית לטרקטור הוא 1,500 ש"ח, כך שהצעת המחיר של הקבלן (8,500 ש"ח) עבור העבודה היא גבוהה מאוד.

ממחלקת תשתיות של המועצה נאמר לנתבע, שהקבלן היה צריך לפני החפירה לבדוק להיכן קו הביוב עובר, ולוודא  שלא עובר במקום שחופרים, לחלופין היה על הקבלן למנות אדם נוסף שיעמוד ליד כף החפירה של הטרקטור ויוודא שאין פגיעה בביוב.

 

הנושאים לדיון:

• א. הגדרת מעמדו של בעל מקצוע שהזיק.
• ב. דין שכרו של שומר שכר כאשר אירע אונס לחפץ.
• ג. פועל שהזיק - האם הקבלן שמעסיק אותו חייב לשלם.
• ד. האם הקבלן מחויב לתקן.
• ה. האם הנתבע יכל לשכור קבלן אחר.
• ו. תשלום עבור החזרת האדמה.

 

• הגדרת מעמדו של בעל מקצוע שהזיק

במשנה במסכת בבא מציעא דף פ עמוד ב מובא: "כל האומנין - שומרי שכר הן". כלומר הגדרת מעמדו של בעל מקצוע הוא כשל שומר שכר. מכאן שבכל מקום בו יש התייחסות לשומר שכר הכוונה היא גם לקבלן.

במשנה במסכת בבא קמא דף צח עמוד ב מבואר דין קבלן שהזיק: "והבנאי שקיבל עליו לסתור את הכותל, ושיבר את האבנים או שהזיקן - חייב לשלם, (הקבלן צריך לשמור על האבנים, כך שיהיה ניתן להשתמש בהם); היה סותר מצד זה ונפל (מאליו) מצד אחר - פטור, (כי הנזק מוגדר כגרמא). ואם מחמת המכה, (האבן נפלה מחמת המכה ולא נפלה מאליה) - חייב". (האבן נפלה מכוחו, ונחשב לזורק חץ). וכ"פ השו"ע והרמ"א בסימן שו סעיף ב, ובסימן שפד סעיף ג.

במסכת בבא קמא דף צט עמוד ב עוד מובא (מובא לקמן בסעיף ד): בעל מקצוע שגרם לנזק, אם הוא מקבל שכר על עבודתו - חייב לשלם על הנזק שגרם, אך אם הוא עובד בחינם, יש לחלק בין בעל מקצוע מומחה[1] שפטור מלשלם על ההיזק, (בתנאי שאין פשיעה ורשלנות בהיזק), ובין בעל מקצוע שאינו מומחה שחייב לשלם.

הסמ"ע בסימן שו ס"ק יג הסביר מדוע בעל מקצוע אומן ומומחה שעבד בחינם וגרם לנזק - פטור מלשלם: "דכיון שהוא מומחה ואינו רגיל לבוא מכשול זה לידו - אמרינן דמזל דבעל הבהמה גרם לו שבא מכשול זה לידו, אבל שחטו בשכר - חייב דה"ל ליזהר טפי".

רבנו אפרים (ס"ק א, מובא בהגהות על הרי"ף דף לה.) כתב: "הא דתנן אם מחמת המכה חייב, קשיא לן עלה, דקיימא לן גרמא בניזקין פטור? ומסתבר לן דכי אמרינן בגרמא בניזקין פטור, הני מילי בנזקי ממונא, אי נמי בנזקי גופו בכח כחו וכח אחר מעורב, כגון ליבה וליבתו הרוח, ואין בלבתו כדי ללבות. אבל הכא דבכח קא מזיק - חייב".

נחלקו הראשונים, האם בעל מקצוע שהזיק, דינו כדין שומר או כדין אדם המזיק. התוס' (מסכת בבא קמא דף כז: ד"ה ושמואל, וכן במסכת בבא מציעא דף פב: ד"ה וסבר) סבורים, שדין שומר שהזיק - כדין אדם המזיק. המעמד של בעל מקצוע שלא הזיק הוא כשומר שכר, החייב בגניבה ואבידה ופטור מאונס, אך במידה ובעל המקצוע יגרום לנזק - יחולו עליו דיני אדם המזיק.

התוספות הביאו את דברי הגמ' הללו כראייה לכך שאדם המזיק חייב רק באונס הדומה לאבידה, כלומר לאונס שבא בגלל רשלנות, ולא באונס הדומה לגניבה שזהו אונס ללא רשלנות. (אבידה נחשבת לפשיעה יותר מאשר גניבה, כי האבידה תלויה בו, אך הגניבה לא תלויה בו). לכן בעל מקצוע אומן שעבד בחינם והזיק - פטור מלשלם, כי הזיקו נחשב לאונס הדומה לגניבה. אומנם אם הוא עבד בשכר - חייב לשלם, למרות שזהו אונס הדומה לגניבה, שכן הוא קיבל שכר, ודינו כשומר שכר החייב גם על גניבה ואבידה.

הנימוקי יוסף (דף לה:) כתב: אומן מומחה שעבד בחינם וגרם לנזק - נחשב לאונס לכן פטור. אומנם אם הוא לא מומחה, (דהיינו, לא הביא הוכחה שהוא מומחה^[2]) - חייב לשלם גם אם עבד בחינם, שכן הוא פושע.

אבל הרמב"ן (מס' ב"מ דף פב:) ביאר: דין בעל מקצוע שהזיק אינו כאדם המזיק, אלא כשומר שכר. הפטור של אומן שעבד בחינם והזיק אינו בגלל שזהו אונס גמור, אלא בגלל שאין דין אדם המזיק באומן, שהרי הוא עבד ברשות, בעל הבית אישר לקבלן השיפוצים לעבוד בביתו, בעה"ב ביקש ממנו שיבצע עבודות אלו, לכן גם אם הקבלן טעה בעבודתו - אין לראות במעשים אלו משום היזק כדין אדם המזיק, אלא יש לבחון את מעשיו ע"פ ההלכות המובאות בדיני שומרים.

וכך הוכיח המחנה אפרים (הלכות נזקי ממון סימן ה) מדברי רש"י: "הרי זה (פועל שהזיק) - חייב כמו נושא שכר, אבל דין אדם המזיק לא שייך בזה, כיון שעליו מוטל להתעסק בדבר". (אך אם פשע - נחשב לאדם המזיק).

יסוד זה מובא גם בדברי ריב"א, (מובא בשיטה מקובצת, מס' ב"ק דף כז עמוד א): אדם שעובד אצל חברו והזיקו - לא נחשב כאדם המזיק, אלא יש לו דין שומר, כך שאם עבד אצלו בחינם - דינו כשומר חינם שחייב רק בפשיעה, ואם עבד אצלו בשכר - דינו כשומר שכר החייב בגניבה ואבידה. נמצא אפוא, כל החיוב המובא במשנה לאומן שקלקל, הוא רק מדיני שומרים ולא מדיני אדם המזיק.

בשו"ת חלקת יעקב (חושן משפט סימן כז) מובא^[3]: השלכה המעשית בין אם נחייב בעל מקצוע מדיני שומרים או אם נחייב מדיני אדם המזיק, תהיה במקרה שהבעלים עזרו בהתחלה לבעל המקצוע, אם האומן מוגדר כשומר, כאן הוא יהיה פטור מלשלם, כדין שמירה בבעלים, אך אם נאמר שהאומן מוגדר כמזיק הוא יהיה חייב לשלם, גם אם הבעלים סייעו לו^[4]. (נ"מ נוספת, המזיק בדבר המחובר לקרקע, מכיוון שדינו כשומר ולא כאדם המזיק, הרי שהוא יהיה פטור לגמרי, גם בפשיעה, שכן אין שמירה לקרקעות).

צריך לציין, הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק יג הלכה יח) והשולחן ערוך (סימן שפד סעיף ד) הביאו את דין קבלן שהזיק בדיני נזיקין, ולא בדיני שומרים, כי החיוב אינו מדין שומר אלא מדין אדם המזיק.

הפתחי חושן (שכירות פרק יג הערה ט) פסק: בעל מקצוע שקלקל בידיים - דינו כדין אדם המזיק, לכן חייב גם באונס, ואם האומן קלקל במקרה בו לא ניתן לחייב מדין אדם המזיק - עדיין ניתן לחייבו מדין שומר שכר.

הפתחי חושן (בהערה כג, וכן גם בהערה כג*) חזר וכתב: "ואפילו במקום שאין לחייבו מדין אדם המזיק - לא עדיף משומר חנם שחייב בפשיעה", ואם בעל המקצוע מקבל שכר - ניתן לחייבו כשומר שכר. כלומר לדעת הפתחי חושן, יש לחייב בעל מקצוע לחומרא, גם כאדם המזיק וגם כשומר.

לסיכום, בעל מקצוע שעובד בחינם שהזיק ברשלנות - לכו"ע חייב, (גם לדעת הרמב"ן שדין בעל מקצוע כדין שומר, יש חיוב לשומר חינם בפשיעה), בעל מקצוע שעובד בשכר שהזיק ברשלנות או באונס - חייב לשלם, אך אם הזיק באונס גמור - פטור מלשלם, (לדעת התוס', דין בעל מקצוע כדין אדם המזיק שפטור באונס גדול, ולדעת הרמב"ן דינו כדין שומר שכר הפטור באונס גדול הדומה לליסטים מזוין).

כעת יש לדון האם הפגיעה בקו הביוב חשובה לאונס והקבלן פטור מלשלם או לא חשובה לאונס והקבלן חייב לשלם. בית הדין סבור שהפגיעה הראשונית בקו הצינור של המועצה נחשב לאונס, כי הקבלן לא יכל לעלות בדעתו שקו צינור ציבורי יעבור בשטח פרטי, אך בשלב זה היה על הקבלן לעצור את המשך החפירה, לדווח לבעלי הבית שנגרמה פגיעה בקו הביוב, ולשאול אותם מה הם מעדיפים לעשות, אך הקבלן קיבל החלטה לבד ללא התייעצות להמשיך להרוס את כל קו הביוב, כך שהמשך הריסת כל הקו ע"י הקבלן וודאי איננה אונס, והקבלן חייב לשלם על כך מדין אדם המזיק.

כאמור, הקבלן היה צריך מיד בפגיעה הראשונית לדווח לנתבעים על הפגיעה, הנתבעים היו צריכים לקבל החלטה האם לתקן תיקון ראשוני פרוביזורי בסך 400 ש"ח, ולחכות חודש עד שהמועצה תעתיק את הקו מחוץ למגרש, או לשלם 3,000 ש"ח עבור החלפת הצינור במגרש, או לשלם 7,5000 ש"ח עבור העתקת קו הביוב מחוץ למגרש או פתרון אחר, (כפי שהצדדים אכן עשו, ותיקנו את הצינור בסך 1,500 ש"ח). אך הקבלן קיבל בעצמו החלטה להרוס את כל הקו, ושלל מהצדדים לבחור באפשרות הראשונה והזולה, לכך עליו לשאת בתוצאות הנזק שנגרם לצדדים.

לסיכום, הפגיעה הראשונית חשובה לאונס, אך המשך הריסת כל קו הביוב של המועצה חשובה לנזק, ועל הקבלן לשלם את הוצאות תיקון קו הביוב.

 

• דין שכרו של שומר שכר כאשר אירע אונס לחפץ

בגמ' במסכת בבא מציעא דף נז עמוד ב מבואר[5], שומר שכר שאיבד את החפץ עליו הוא שומר - לא זכאי לקבל את שכרו, וכן אם החפץ נגנב ממנו - הוא לא זכאי לקבל את שכרו, אבל אם מדובר בשוד, כלומר בגניבה שיש בה מימד של אונס - השומר זכאי לקבל את שכרו (לאחר שישבע שאכן אירע אונס לחפץ).

רש"י (דף נח עמוד א ד"ה אגרייהו) הסביר, מדוע שומר שכר לא זכאי לקבל את שכרו (בהנחה ולא מדובר על אונס): שומר שכר השתעבד למפקיד לשמור על החפץ שלא יאבד ולא ייגנב, בפועל השומר לא שמר כמו שצריך ונגרם נזק לחפץ, מכיוון והוא לא עשה את עבודתו לא מגיע לו שכר.

המאירי (מסכת בבא מציעא דף פג.) כתב: "שומר שכר שנאנס...ואף שכרו אינו מפקיעו, שהרי אם יודע שנאנס - בודאי נוטל שכרו... ומאחר שאף הוא טוען כן - ראוי להאמינו מתורת חסידות".

הש"ך בסימן שג ס"ק ה כתב בשם המגיד משנה (הלכות שכירות פרק ב הלכה ב): מגמ' זו ניתן ללמוד, כי במקרה בו השומר שכר פטור מאונסים, בכ"ז אין הוא מאבד את שכרו, והוא נשבע ונוטל שכרו. הש"ך כתב: דבריו נכונים, וכן ג"כ מוכח לעיל מסימן סו סעיף ח.

הנתיבות בסימן שה ס"ק א פסק: אין ספק שאם השומר לא עשה את מלאכתו והחפץ נגנב או אבד - השומר מפסיד את שכרו (בתנאי שלא נגנב ע"י אונס), כפי שמוכח מדברי הגמ' המובאים לעיל. הנתיבות הוסיף: מכיוון שבשכירות אנו אומרים ששכירות משתלמת רק בסוף, לכן יש לבחון אם בסופו של דבר השומר לא עשה את עבודתו, הוא לא יהיה זכאי לקבל את שכרו.

וכך פסק גם ערוך השולחן בסימן שה סעיף ט: "שומר שכר אף על פי שפטור מדיני שמירה כשהיה שמירה בבעלים - מ"מ שכרו מפסיד... ואפילו אומן שדינו כשומר שכר... - מ"מ מפסיד דמי אומנתו, אף על פי שעיקר שכרו אינו בשביל השמירה... כללו של דבר, שכל שהיה להבעלים היזק ע"י השומר והאומן והשליח - אף שפטור מלשלם ע"פ גזירת התורה - מ"מ מפסיד שכרו".

וכך גם פסק הקצות בסימן רכז ס"ק יא: "כל שומרי שכר, אם שמרו כראוי - נוטל שכרו, ואם נגנב או נאבד ולא שמרו כראוי - משלמין דמי החפץ ומפסידין שכרן, ואפילו בעבדים ושטרות דאינן בדין שמירה - מפסידין שכרן".

לסיכום, קבלן נחשב לשומר שכר, וגם במקרים שהקבלן פטור מלשלם על הנזק, בכ"ז הוא לא זכאי לקבל את שכרו, אא"כ מדובר על אונס גדול. כאמור הפגיעה בקו הביוב של המועצה נחשב לאונס אך על המשך ההתנהלות של הקבלן - הוא לא זכאי לקבל את שכרו[6].

 

• פועל שהזיק - האם הקבלן שמעסיק אותו חייב לשלם

במקרה כאן, הטרקטוריסט שנשכר בקבלנות ע"י הקבלן הוא זה שגרם לנזק, השאלה לדיון היא, האם הקבלן המרכזי (התובע) חייב לשלם על הנזקים שנגרמו לצינורות הביוב, או שהחיוב מוטל על הטרקטוריסט שביצע בפועל את הנזק, או שהחיוב מוטל על שניהם.

בגמ' במסכת בבא מציעא דף קיח עמוד ב מובא: "תנו רבנן: החצב שמסר לסתת - הסתת חייב, (מי שחצב {חפר} אבן מההר, והעבירה למסתת שמעצב את האבן, והאבן נפלה מידו והזיקה - המסתת חייב לשלם, כי האבן נפלה מידו). הסתת שמסר לחמר - החמר חייב, (המסתת העביר את האבן לסבל שמעביר את האבן על חמור, והאבן נפלה מידו - הסבל חייב לשלם). החמר שמסר לכתף - הכתף חייב, (הסבל העביר את האבן לפועל הפשוט, והאבן נפלה מיד הפועל הפשוט - הפועל חייב לשלם על הנזק), הכתף שמסר לבנאי - הבנאי חייב, (הפועל הפשוט מסר את האבן לבנאי שהוא פועל שמתמחה בבנייה, והאבן נפלה מידו - הבנאי חייב לשלם), הבנאי שמסר לאדריכל - אדריכל חייב". (הבנאי מסר לקבלן הראשי והאבן נפלה מידו - הקבלן חייב לשלם).

"ואם הניח אבן על הדימוס והזיקה - כולן חייבין לשלם". (אם האבן לא נפלה מיד הפועל, אלא לאחר שהאבן הונחה במקומה היא נפלה מעצמה וגרמה לנזק - כולם חייבים לשלם. כאן לא ניתן לחייב פועל מסוים, לכן כולם שותפים באחריות על הנזק, וכולם ישלמו על הנזק).

"והתניא: אחרון - חייב, וכולן - פטורים? (רק הקבלן הראשי חייב לשלם על הנזק, ושאר הפועלים פטורים)? לא קשיא: כאן - בשכירות, כאן - בקבלנות". (הברייתא השנייה שמחייבת רק את הקבלן, מדברת במקרה בו הוא הקבלן היחיד, ושאר העובדים הם פועלים, ומכיוון ומדובר בנזק שנגרם לאחר סיום העבודה, לכן האחריות חלה רק על הקבלן הראשי ולא על שאר הפועלים השכירים, אך הברייתא הראשונה מתייחסת למקרה בו יש מספר קבלנים, לפיכך האחריות על הנזק מתחלקת בין כולם).

מדברי הגמ' מבואר, פועל שהזיק - חייב לשלם על נזקו, לפיכך אם אבן נפלה מיד פועל מסוים הוא יהיה חייב לשלם ולא הקבלן ולא העובד שעבד לפניו. אומנם אם הנזק נגרם לאחר סיום העבודה, כגון אבן שנפלה לאחר שכבר הונחה בבניין, כאן יש לחלק בין אם מדובר בפועלים וקבלן שאחראי על עבודתם, שאז הקבלן האחראי חייב לשלם על הנזק, ובין אם מדובר במספר קבלנים שונים, שאז יש לחלק את האחריות על הנזק בין כל הקבלנים. רש"י (בד"ה כולן) ביאר מדוע כל הקבלנים חייבים לשלם: "שכולן שותפין בדבר, ועליהן המלאכה לעשות, וקיבלו אחריות הנזק יחד". וכ"פ השולחן ערוך בסימן שפד סעיף ד.

רש"י (בד"ה חייב) הסביר מדוע פועל שגרם לנזק חייב לשלם: "זה (הפועל) שהיא (האבן) בידו - חייב בנזקה, אם תפול מידו ותזיק את אחרים או תשבר היא - הוא חייב לשלם...  דכיון דכחו הוא - הנזק מוטל עליו כל היכא דמיתרמי, דתנן: אדם מועד לעולם שוגג ומזיד אונס ורצון, דנפקא לן בבבא קמא (כו, ב) פצע תחת פצע - לחייב על השוגג כמזיד, ואונס כרצון".

המאירי (שם) כתב: האחריות מתחלקת בין מי שקיבל על עצמו את השמירה והבנייה. כאשר מדובר על מספר קבלנים - האחריות מתחלקת בניהם בשווה, כי הם קיבלו על עצמם לבנות את הבית, אך כאשר מדובר בפועלים - האחריות לא נופלת עליהם (כל עוד והנזק לא נגרם ע"י הפועלים בצורה ישירה), אלא האחריות נופלת על הקבלן כי הוא קיבל על עצמו לבנות את הבית, ולשמור שלא ייגרם נזק.

רבינו יהונתן מלוניל (על הרי"ף מסכת בבא קמא דף לה עמוד א) כתב: הקבלן שגרם לנזק - חייב לשלם ולא בעל הבית, כי האחריות על העבודה הייתה מוטלת על הקבלן ולא על בעל הבית, אבל אם בעל הבית היה הקבלן האחראי על הפועלים - בעל הבית חייב לשלם על הנזקים שייגרמו כתוצאה מהבנייה. (מובא בשיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף צח עמוד ב).

כך כתב רבינו יהונתן: "הבנאי שקבל עליו לסתור את הכותל, אם שבר את האבנים - חייב לשלם, שהרי היה לו להזהר שלא ישברו, אי נמי הזיק אחרים בסתירתו הכותל - חייב דאיבעי ליה לעיוני, ואדם מועד לעולם. אבל בעל הבית פטור, שהרי כל המלאכה על האומן ובעל הבית מסולק משם".

נראה שבמציאות בה אדם שכר קבלן לשפץ את ביתו, והקבלן הביא עמו פועלים ערבים שלא ניתן להביאם לדין - האחריות מוטלת על הקבלן, כי אנן סהדי שחלק מהסיכום שיש בין הצדדים הוא שהקבלן לוקח אחריות על ההתנהגות של הפועלים ועל נזקים ככל שייגרמו, אחריות זו נכללת בשכר שהקבלן מקבל מבעל הבית. ללא לקיחת אחריות זו - בעל הבית לא היה לוקח קבלן ומשלם לו שכר גבוה יותר, אלא היה בעצמו שוכר את הפועלים, לכן הקבלן יעמוד מול בעל הבית וישלם לו על הנזקים, והקבלן יעמוד מול הפועלים.

לסיכום, הטרקטוריסט שהזיק - חייב לשלם על נזקו ולא הקבלן, אך בדיון הקבלן קיבל על עצמו את האחריות על נזקיו של הטרקטוריסט, לפיכך על הקבלן לשלם את הנזקים שנגרמו לצנרת הביוב.

 

ד-       האם הקבלן מחויב לתקן

כאמור, צינור הביוב של המועצה ניזוק ע"י הטרקטוריסט, וכן צינור הביון הביתי הוסר ע"י הקבלן. השאלה לדיון היא האם הקבלן מחויב לתקן את הנזקים.

הרשב"א (ח"א סימן אלף נו) כתב: אדם שהזמין ספר תורה מסופר סת"ם, ונמצא שיש טעויות בספר, אם הטעויות הן בתחום הנורמה, דהיינו טעות שמצויה בין הסופרים ונהוג למחול עליה - הסופר לא צריך לשלם על התיקון, אך אם מדובר בטעויות שלא מצויות בין הסופרים - על הסופר לשלם על תיקון הטעויות.

מכאן אנו למדים על כל בעלי המקצוע: אם התגלה פגם בעבודתם, יש לבדוק האם מדובר בטעות סבירה ומצויה שנהוג למחול עליה, או מדובר בטעות שאינה סבירה. כאשר זו טעות מצויה אצל בעלי אותו מקצוע, והנוהג למחול על כך - לא מחייבים אותו לתקן, (למשל: שקעי חשמל שהותקנו בקיר לא באותו גובה), אך אם מדובר בטעות שלא נהוג למחול עליו - יש לחייב את האומן לתקן.

הרשב"א הוסיף: אם מנהג המקום שבעל המקצוע בעצמו מתקן את הליקויים - הוא יתקן, ולא צריך לשלם לאומן אחר שיתקן. אומנם במקום בו המנהג שבעל המקצוע לא צריך לתקן, ובכ"ז הבעל המקצוע מעצמו עבד ותיקן - צריך לשלם לו כדין יורד לשדה של חברו ונטעה שלא ברשות.

ערוך השולחן בסימן שו סעיף טו הוסיף: אם המזמין לא סומך על הסופר, ומסר את הס"ת לסופר אחר שיגיה - הוא לא צריך לשלם על התיקון שהסופר עשה מיוזמתו, כי הוא לא נהנה מעבודתו.

הבית יוסף בסימן שלג הביא את דברי הרשב"א, והרמ"א בסימן שו סעיף ח פסק את דברי הרשב"א להלכה והוסיף: "מכל מקום אזלינן בתר המנהג". וכ"פ הכנסת הגדולה (הגהות טור יורה דעה סימן רפא): "דברים הללו תלוים במנהג המקומות".

הפתחי חושן (שכירות פרק יג הערה מא) כתב: "ונראה דה"ה בכל אומן שיכול לתקן הקלקול - חייב לתקן, ואם אינו יכול ואחר יכול לתקן - ישכור אחר על חשבון האומן, (ועי' לעיל הערה ט). ובערוה"ש כתב שה"ה אם הבעלים אינו רוצה לסמוך על הגהתו ותיקונו - פטור מלשלם לו שכרו".

צריך לציין, דברי הפתחי חושן שיכול המעסיק לומר שאינו סומך על האומן ולא לשלם לו שכרו - אינם מוכחים מדברי ערוך השולחן, כי ערוך השולחן דיבר על מקרה בו אין מנהג לתקן, והאומן מיוזמתו תיקן שאז דינו כיורד לשדה חברו, ובזה נאמרה ההלכה, שאם המעסיק לא סומך עליו, וגם לא ביקש ממנו לתקן, אלא האומן תיקן מעצמו בניגוד למנהג - שלא חייב לשלם לו שכרו, אבל במקום שיש מנהג לתקן - האומן מחויב לתקן, ורק אם האומן לא יודע לתקן, או שהוא לא מומחה לתחום הספציפי שנדרש בו תיקון - ניתן להביא קבלן חלופי במחיר זהה לעלות הקבלן שלא ידע לתקן.

 

החובה לתקן ליקויים על ידי הקבלן מבוארת במספר מקומות: בדין מקח טעות, בדין אומן שקלקל, בדין שוכר בית ובדין מזיק.

• א. בדין מקח טעות - הרא"ש (כלל צו סימן ו) כתב: כאשר יש שם של בית על הבית, והנזקים מוגדרים כמום עובר - לא נחשב למקח טעות. מכאן נלמד כי בכל פגם או תקלה שיש במוצר וניתן לתקנה, יכול המוכר לקיים את המקח אם הוא מסכים להפחית מסכום המקח את המחיר שעולה בכדי לתקן את המוצר. והלקוח יתקן את הליקויים. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף ה.
• ב. בדין אומן שקלקל - לעיל הובאו דברי הרמ"א בסימן שו סעיף ח, שאם ישנן טעויות בספר תורה שכתב הסופר סת"ם, (טעויות שלא מצויות בין הסופרים) - על הסופר לשלם על תיקון הטעויות.
• ג. בדין שוכר בית - השולחן ערוך בסימן שיד א כתב: "המשכיר בית לחבירו - חייב להעמיד לו דלתות ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו, ולחזק את התקרה, ולסמוך את הקורה שנשברה, ולעשות נגר ומנעול. וכן אם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים - חייב לתקנה".
• ד. בדין מזיק - הש"ך בסימן שפז ס"ק א כתב: "אם אפשר לתקנו - מחויב המזיק לתקנו". וכך כתב גם הנתיבות בסימן שמ ס"ק ג: "אטו אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו, שאומן יכול להחזירו - יפטר מלשלם שכר האומן?! אלא ודאי דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר היזקו אף שלא נשתנה לגמרי".

 

לפי החוק (חוק המכר {דירות}, תשל"ג-1973 סעיף 4ב), לקבלן יש זכות לתקן את הליקויים, אך לאחר שנתנה לקבלן אפשרות נאותה לתקן את הליקויים, והוא לא ניצל אותה בתוך זמן סביר - הקבלן מאבד את זכותו לתקן.

לסיכום, ככל שמדובר בליקוי שניתן לתקנו בצורה טובה ובזמן סביר - יש לאפשר לקבלן את ביצוע התיקון.

 

ה-      האם הנתבע יכל לשכור קבלן אחר

כל עוד שהקבלן לא סיים לתקן את התיקון צינורות הביוב - יש להחשיבו כאילו הוא עוד לא סיים את מלאכתו. ובמידה והוא לא יכול לתקן - דינו יהיה כמו קבלן שמתפטר באמצע העבודה שידו על התחתונה, כמבואר במסכת מסכת בבא מציעא בדף עו עמוד ב, וכפי שנפסק להלכה בסימן שלג סעיף ד.

תיקון ביוב שזורם במשך יומיים בחצר בית נחשב לדבר האבד, נציין שלא מדובר רק בביוב הפרטי של הנתבעים, אלא גם בביוב של הישוב בקו ביוב השייך למועצה, כך שמדובר בנזק תברואתי גדול ויש להחשיב נזק זה לדבר האבד. מעבר לכך, המועצה דרשה מהנתבעים שיתקנו מידית את הנזקים שנגרמו לביוב, (כי לא היה ברשותם אישור לחפירה).

הגמ' בדף עח עמוד א פסקה, שבדבר האבד - בעל הבית יכול לשכור פועלים אחרים או להטעות את הפועלים שהתפטרו. הטור הבין את דברי הגמ' כך: אם אין אפשרות להטעות את העובד שהתפטר - יכול המעסיק לשכור עובד חדש, כלומר בעדיפות ראשונה על המעסיק לנסות להטעות את העובד בכך שיעלה את שכרו, ואם העובד לא מוכן לחזור לעבודה רק אז ניתן לקחת עובד חלופי במקומו^[7].

נחלקו הראשונים, עד איזה סכום יכול המעסיק לשכור עובד חדש. רש"י (ד"ה עד כדי שכרן) כתב: המעסיק יכול לשכור עובד חדש רק בגובה החוב שהוא חייב לעובד הראשון. וכך גם פסק הרמב"ן (מסכת ב"מ דף עו עמוד ב): "חייבין לשלם עד כדי שכרן ולא יותר^[8]", וכן גם פסק הנימוקי יוסף (מסכת ב"מ דף מו: ד"ה בדבר).

אבל הרא"ש (סימן ו) כתב: המעסיק יכול לשכור עובד חלופי עד סכום פי שניים מהסכום שצריך לשלם לעובד שהתפטר, כגון אם השכר לעובד שהתפטר היה חמישים ש"ח - יכול המעסיק לשכור עובד אחר ולשלם לו מאה ש"ח, כאשר חמישים ש"ח הוא ייקח מהעובד שהתפטר. ואם המעסיק שילם לעובד סכום מסוים - יכול הוא להעסיק פי שניים מהסכום שנותר. (למשל אם המעסיק כבר שילם לעובד שלושים ש"ח - יכול להעסיק עובד אחר רק עד סכום ארבעים ש"ח). וכ"פ הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ט הלכה ד), הריטב"א^[9] (מסכת בבא מציעא דף עח עמוד א ד"ה עד כדי שכרן), והשולחן ערוך בסעיף ו - ע"פ הסבר הסמ"ע בס"ק כה והש"ך בס"ק לב. וכ"פ ערוך השולחן בסעיף כ.

הגמ' במסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב סייגה: ניתן לשכור קבלן חלופי ויקר יותר רק במציאות בה לא ניתן להשיג קבלן שיעשה את העבודה במחיר שהציע הקבלן הראשון, שאז אין ברירה אלא לשלם יותר בכדי לסיים את העבודה, אבל אם ניתן למצוא קבלן אחר שיעשה את העבודה באותו סכום שהציע הקבלן הראשון - אין לבעה"ב אלא תרעומת (כלשון הגמ'), אך אין לו יכולת להוציא עוד מעות מהקבלן הראשון. וכ"פ השו"ע בסימן שלג סעיף ז: "אבל אם יש פועלים לשכור בשכרן... בין שכיר בין קבלן - אין לו עליהם אלא תרעומת".

הסמ"ע בס"ק כט ביאר: מכיוון שניתן למצוא קבלן חלופי - אין דינו כדין דבר האבד, אלא ככל התפטרות רגילה שבפועל ידו על העליונה ומקבל שכר על חלק העבודה היחסי שעשה, ובקבלן ידו על התחתונה, (כלומר יש לחשב את חלק העבודה הנותר, ואם העבודה התייקרה, ובעה"ב יצטרך לשלם יותר על חצי העבודה הנותר - בעה"ב יכול לקזז סכום זה משכרו של הקבלן).

במשנה בדף עה עמוד ב מבואר, שבדבר האבד^[10] יכול בעל הבית לעשות אחת משתי האפשרויות הבאות: א)- להטעות את הקבלן (לומר לו שיגדיל את שכרו, אך בפועל לשלם רק את הסכום הראשוני). ב)- לשכור פועל אחר במקומו.

הרא"ש (כלל קד סימן ב) העיר: אם המעסיק מעוניין ללכת על המסלול הראשון - תמיד יש לו זכות להטעות את הקבלן, כי אין לו היתר לא לסיים את העבודה, לכן גם אם יש אפשרות למצוא פועל אחר - יכול המעסיק להטעות בכדי שהקבלן יסיים את עבודתו^[11]. אומנם אם המעסיק מעוניין ללכת על המסלול השני ולשכור קבלן אחר - עליו קודם לוודא האם ניתן למצוא קבלן באותו סכום שסגר עם הראשון, ורק אם לא ניתן למצוא - יכול לשכור קבלן אחר בסכום גבוה עד פי שניים מהסכום שקבע עם הקבלן הראשון.

צריך לציין, המסלול השני שייך רק אם בעל הבית לא שילם את מלוא הסכום לקבלן הראשון, שאז יש ברשותו סכום כסף שלפי החוזה שייך לקבלן הראשון, וכעת הכסף יועבר לקבלן השני. אך אם אין לבעל הבית סכום כסף שהוא היה אמור לשלם לקבלן הראשון - אין לו אפשרות טכנית ליישם מסלול זה, אלא עליו לתבוע את הקבלן הראשון בבית דין בכדי שישלם את הסכום הנדרש לצורך תיקון הנזק.

במקרה כאן נשאר לנתבעים סכום כסף שהם אמורים לשלם לקבלן, ובחלק מסכום זה הם שכרו קבלן אחר שיתקן את הביוב הדולף במחיר סביר ואף זול יותר מהמחיר שהקבלן הציע, כך שהם פעלו לפי ההלכה, אומנם את יתרת הסכום - עליהם להחזיר לקבלן.

נציין, הנתבעים יידעו את הקבלן שאם לא יתקן את צינורות הביוב הם ישכרו אינסטלטור אחר. הנתבעים שלחו מייל לנתבע בו הם כתבו: "לא נראה לנו סביר שאנחנו נישא בעלות הנזק שנגרם בפעולה שאתה בצעת. אנו מצפים שאתה תטפל בנזק זה. קיימת דחיפות לתיקון הביוב הזורם, ולכן לא נוכל לעכב את התיקון יותר... לאור דחיפות התיקון, אם אתה מתכוון בכל זאת לבצע את התיקון בעצמך מחר וללא חיוב נוסף - אנא עדכן אותנו בשעתיים הקרובות".

לסיכום, תיקון ביוב שזורם במשך יומיים בחצר בית נחשב לדבר האבד, מכיוון והקבלן לא הסכים לתקן את הנזק בביוב ללא תשלום - הנתבעים יכלו לשכור קבלן חלופי במחיר סביר בכדי שיתקן את הנזילה מקווי הביוב.

 

ו-        תשלום עבור החזרת האדמה

הנתבע בדיון עוד טען, שהקבלן חפר חפירה מורחבת מעבר לנצרך לצורך בדיקת היסודות, כך שכעת יש צורך בהבאת טרקטור נוסף, שיחזיר את האדמה למקומה.

דיון - בית הדין סבור שהקבלן לא מחויב לשלם על החזרת האדמה למקומה, כי הנתבע לא הוכיח שהחפירה הייתה נרחבת ומיותרת, וללא הוכחה אחרת יש לקבל את דברי הקבלן שמתמחה בכך.

אך גם אם יוכח שמדובר בחפירה נרחבת - הקבלן לא יחויב לשלם מאומה, כי הצדדים בדיון הודו שיתכן ויבנו את היחידה מתחת לבית, כך שהחפירה תועיל להם בעתיד או לצורך בניית היחידה, או לצורך הכנה לבריכה. מכיוון והנתבעים ייהנו מחפירה זו הרי שעליהם לשלם את מלוא החפירה.

נציין, שתביעה זו איננה ברורה, מעבר לכך שהנתבעים לא הוכיחו שקיים נזק, הם גם לא דרשו במפגיע את החזרת האדמה למקומה, כי עדיין הם לא קיבלו החלטה על הבנייה העתידית, ואדרבה יתכן והם ייהנו מחפירה, כך שאין בסיס לתביעה זו.

 

החלטות:

1. הנתבעים יכולים להשאיר ברשותם 2,500 ש"ח מתוך הסכום שהם חייבים לקבלן.
2. את שאר החוב יש לשלם לקבלן בתוך שלושים ימים.
3. הקבלן לא חייב לשלם על החזרת האדמה למקומה.

 

 

[1] בגמ' במסכת בבא קמא דף צט עמוד ב מובא: "זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך"? (דברי הגמ' המלאים יובאו לקמן בסעיפים ד-ה). כלומר על בעל המקצוע להביא הוכחה שהוא אכן מומחה בכדי להיפטר מתשלום (אם עבד בחינם ללא רשלנות). וכ"פ השולחן ערוך בסעיף ז: "עליהם להביא ראיה שהם מומחים, ואם לא הביאו ראיה - משלמין".

נחלקו הפוסקים, מתי אדם יוכל להגדיר את עצמו כבעל מקצוע מומחה? המאירי (מסכת ב"ק דף צט עמוד ב) כתב: "זה שבארנו, שכל שהוא אומן ועשה בחנם - פטור בקלקלתו, אם לא נודע אם הוא מומחה אם לאו, והיו חולקים בזה - על זה שעושה עצמו אומן להביא ראיה שהוא מומחה, ואם לא הביא ראיה - משלם. ואם היה מומחה לדבר זה שעשה, אף על פי שלא היה מומחה בכללי האומנות - פטור".

הש"ך בס"ק ז כתב בשם מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ט בס"ק כג): שוחט ששחט שלוש פעמים עופות קטנים - נחשב לשוחט מומחה. השלטי גיבורים (דף לה: ס"ק א) החמיר: שוחט מומחה נחשב שוחט שזו עבודתו ומלאכתו "ואומנותו בכך תמיד".

הפתחי חושן (שכירות פרק יג הערה כו) כתב: צריך עיון כיצד לקבוע מי מומחה במקצוע שכולל מספר עבודות שונות, למשל שען, גם אם יוכיח שתיקן שלוש פעמים יתכן וזהו חלק מסוים, אך עדיין אין לו חזקה בתיקון חלקים אחרים בשעון. וכן ניתן לומר בקבלן גם אם התמחה בעבודה מסוימת - עדיין אין לו חזקה בתחום אחר. (למשל קבלן שיפוץ לא בהכרח יודע לאטום וכד').

[2] דין האומן כדין שומר על הבהמה, לכן הוא צריך להביא ראייה שהוא מומחה, ולא אומרים שהבעלים המוציא מחברו יביא ראייה, שכן השומר צריך להביא ראייה שלא פשע, (כדברי איסי בן יהודה, במקום בו יש יכולת להביא עדים), גם כאן יש יכולת להביא הוכחה שהוא מומחה, ואם לא הביא הוכחה שהוא מומחה נחשב לפושע וחייב לשלם על קלקולו.

[3] תשובה זו נשלחה לגראי"ל שטיינמן: "כבוד האברך כמדרשו גדול בתורה ויראה חריף ובקי בחד"ת זך השכל וכו' רבי אהרן ליב שטינמן מעיר בריסק ור"מ בישיבת מונתרה השוויצרית". הגראי"ל שטיינמן סבור שדין בעל מקצוע שקלקל כדין שומר, ולכן יש חילוק בין עובד בחינם לבין עובד בשכר, כי רק בשומרים מצאנו חילוק בין שומר חינם לשומר שכר, אך באדם המזיק לא מצאנו חילוק זה. אך החלקת יעקב סבור, שדין אומן כדין אדם המזיק כדברי התוס'.

[4] חשבתי לומר, שניתן לצמצם את מחלוקת התוס' והרמב"ן, כי מחלוקתם התחילה מדין אדם המזיק באונס, האם יש חיוב לאדם המזיק באונס או אין חיוב. לדעת התוס' (מס' ב"ק דף כז: ד"ה ושמואל), לא רק באונס גמור - אין חיוב לאדם המזיק, אלא גם באונס הקרוב לאונס גמור - המזיק פטור. כל החיוב באדם המזיק באונס שייך רק באונס הקרוב לפשיעה. התוס' נתנו כלל מתי אנו מחייבים באונס ומתי פוטרים באונס: במקרה בו האונס דומה לגניבה - המזיק פטור, אבל במקרה בו האונס דומה לאבידה - חייב, שכן זהו אונס הקרוב לפשיעה.

אבל לדעת הרמב"ן (מס' ב"מ דף פב:) - אין לחלק בין אונס לאונס, ובכל האונסים יש לחייב. וכדברי הגמ' כאן שגם ברוח שאינה מצויה, חייב. הרמב"ן סיים: "הרי הזכירו סוף האונסין כולם, דרוח שאינה מצויה אפילו כאותה של אליהו במשמע".

התוס' הביאו לדבריהם מספר הוכחות שאין חיוב באונס. הוכחה חמישית של התוס' היא מדברי הגמ' במסכת בבא קמא דף צט עמוד ב: טבח אומן שניבל בהמה, אם הטבח עובד בחינם - פטור מלשלם, כי טבח המנבל הבהמה נחשב לאונס הדומה לגניבה, לכן אם עבד בחינם פטור מלשלם. אומנם אם הטבח עבד בשכר - חייב לשלם למרות שזהו אונס הדומה לגניבה, שהרי הוא קיבל שכר ודינו כשומר שכר החייב גם על גניבה ואבידה.

על ההוכחה זו ענה הרמב"ן: הפטור של טבח אומן שהזיק אינו בגלל שזהו אונס גמור, אלא בגלל שאין דין אדם המזיק באומן, שהרי הוא עבד ברשות. ואדרבה מכך שהגמ' חייבה את האומן כאשר הוא מקבל שכר, משמע שאין לפטור באונס גמור, אך לפי התוס' קשה מדוע הגמ' חייבה את האומן?

לסיכום, לדעת שניהם אין חיוב לבעל מקצוע באונס גדול, לדעת התוס' כי גם לאדם המזיק אין חיוב באונס, ולדעת הרמב"ן כי בעל מקצוע דינו כשומר שכר הפטור מאונס גדול.

מכאן יתכן אולי לומר, שהרמב"ן רק התייחס לדיני אונס גדול, שבאדם המזיק גם אונס גדול חייב, ובאומן אונס פטור, ולכן הוצרך הרמב"ן לומר שאומן איננו אדם המזיק, (כי לדעתו אדם המזיק חייב בכל אונס, אך אומן פטור מאונס), אלא דין האומן כדין שומר שכר הפטור מאונס.

לחלופין, התוס' לא יכולים לומר שיש לאומן דין שומר שכר, כי לדעת התוס' (מס' ב"ק דף נז עמוד א ד"ה כגון) שומר שכר חייב גם באונס גדול, (שומר שכר חייב בכל סוגי הגניבה שיהיו לפיקדון, גם אם הגניבה אירעה ע"י אונס גדול - חייב. שכן כל גניבה נחשבת קצת כאונס, השולחן ערוך בסימן שג סעיף ב כתב את שיטת התוס' בשם וי"א), לכן התוס' העדיפו לומר שהאומן דינו כאדם המזיק שקל יותר משומר שכר בדין אונס גדול, והרמב"ן העדיף להעמיד את האומן כדין שומר שכר, שקל יותר מאדם המזיק באונס גדול.

מכאן שיש לומר, שההשוואה לשומר היא רק לחומרא, כגון לחייב בגרמא, (אדם המזיק פטור בגרמא, אך שומר חייב בגרמא), אך לא לקולא, ולכן אין לפטור קבלן קרקע שהזיק לדבר המחובר לקרקע, (כדין שומר הפטור על נזקי קרקע), וכן אין לפטור בשמירה בבעלים.

לפי הסבר זה נאמר, שהתוס' לא אמרו שאומן דינו כמזיק בלבד, אלא התוס' סבורים שדינו גם שומר שכר לחומרא, ובכך מתורצת קושיית הרמב"ן, טבח אומן שעובד בשכר - חייב לשלם למרות שזהו אונס הדומה לגניבה, מכיוון שהוא קיבל שכר, לכן דינו כשומר שכר החייב גם על גניבה ואבידה.

[5] כך מובא בגמ': "בני העיר ששלחו (לבית המקדש) את שקליהן, ונגנבו או שאבדו: אם משנתרמה התרומה, (אם נודע על הגניבה רק לאחר שהכהנים כבר תרמו את תרומת הלשכה, כלומר הכהנים כבר הפרישו את כספי מחצית השקל עבור הקורבנות) - נשבעין לגזברין". (בני העיר פטורים מלתרום, כי יצאו ידי חובתם בתרומה, ועל השליח להישבע לגזברים שלא מעל בכספים, שכן הם אלו בעלי הדין, שהרי הבעלים פטורים מלשלם).

"ואם לאו, (לא נודע על הגניבה לאחר התרומה, אלא עוד קודם לתרומה כבר ידעו על הגניבה) - נשבעין לבני העיר, (שהם בעלי הדין, שכן בני העיר צריכים לחזור ולתרום שוב), ובני העיר שוקלין (מחצית השקל) אחרים תחתיהן. נמצאו (הכסף), או שהחזירום הגנבים - אלו ואלו (הכספים שאבדו וכן הכספים שבני העיר נתנו בפעם השנייה) - שקלים הם, ואין עולין להם לשנה הבאה". (הגמ' הקשתה מכאן על המשנה בדף נו עמוד א, שכתבה: שומר חינם לא נשבע על ההקדשות^[5], אך כאן כתוב ששומר כן נשבע על ההקדשות)?

"אמר שמואל: הכא בנושא שכר עסקינן, ונשבעין ליטול שכרן". (לעולם שומרים לא נשבעים בכדי להיפטר מתשלום על כספי ההקדש שאבדו, אך כאן מדובר בשומר שכר, והשבועה אינה שבועת השומרים להאמין לו שהכסף אבד, אלא השבועה נועדה בכדי שהשומר יוכל לקבל את שכרו).

"אי הכי נשבעין לגזברין?! לבני העיר מבעי ליה? (השומר צריך להישבע מול אנשי העיר, כי הם אלו שמשלמים את שכרו)? אמר רבה: נשבעין לבני העיר במעמד גזברין, כי היכי דלא נחשדינהו. (שלא יהיה חשד שהשומר ובני העיר עשו בניהם קנוניה בכדי לא לשלם מחצית השקל). ואי נמי: כי היכי דלא לקרו להו פושעים".

"והא נגנבו או שאבדו קתני, ושומר שכר בגניבה ואבידה חיובי מיחייב, והכא נמי, נהי דשלומי לא משלמי - אגרייהו מיהא לפסיד"? (שומר שכר מחויב בגניבה ואבדה, ורק כאן השומר שכר לא מחויב בגניבה ואבידה, שכן מדובר בהקדש. לאור זאת הגמ' שואלת, גם אם נאמר שהשומר לא ישלם על גניבת המעות, אבל לכל הפחות שלא ישלמו לו את שכרו).

"אמר רבה: נגנבו - בלסטים מזויין, אבדו - שטבעה ספינתו בים". (רק אם מדובר על גניבה הדומה לאונס - השומר שכר יקבל את שכרו).

[6] בעל מקצוע שעבד כראוי ורק לאחר מכן אירע אונס לחפץ - האם מקבל שכר - הקצות בסימן שה ס"ק ב כתב בשם התשב"ץ (סימן כד): שומר שכר שפשע בשמירתו, אבל בעליו היו עמו - פטור מלשלם, וגם הבעלים צריכים לשלם לו את שכר שמירתו. אבל לדעת הקצות, השומר פטור מלשלם על פשיעה, כאשר בעליו עמו, אבל את שכרו הוא הפסיד. כמבואר בסימן שא, גבי עבדים שטרות והקדשות, שאומנם אין להם דין שומרים, ופטורים מלשלם, רק אם אירע אונס, הם נשבעים ונוטלים את שכרם, כמובא בהרחבה לעיל, מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא בדף נח עמוד א.

הקצות כתב: יש לחלק בין שומר ובעליו עמו, לבין אומן ובעליו עמו. בשומר אנו אומרים שהאחריות מוטלת על השומר לשמור, וכל שלא שמר כראוי - הפסיד את שכרו, אפילו בשמירה בבעלים. שהרי השומר לא עשה את מלאכתו, ששכרו לכך לשומרו כתורת שומר שכר. מה שאין כן באומן הנוטל שכר עבור עבודתו, ובדרך אגב האומן גם נעשה שומר שכר על העבודה, שהרי הוא נהנה, כמבואר בסימן שו, לכן אנו פוסקים באומן שאם בעליו עמו, והעבודה אבדה, שהאומן פטור וגם מקבל את שכרו, שכן האומן עשה את מלאכתו מלאכת האומן בצורה טובה ואין סיבה לגרוע את שכרו.

צריך לציין, כאן לא מדובר בבעל מקצוע שהזיק כפי שמדובר בסימן שג (סעיפים ג-ו), אלא מדובר בבעל מקצוע שעבד כמו שצריך, הוא סיים את העבודה כפי שהתבקש, ורק לאחר סיום העבודה אירע האונס לחפץ, במקרה זה סבור הקצות שהאומן זכאי לקבל את שכרו.

אך הנתיבות בס"ק א סבור: אין כל ספק שהשומר מפסיד את שכרו (אם נגנב החפץ משומר שכר), כפי שמוכח מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף נז עמוד ב: בני עיר ששלחו את מחצית השקל ע"י שליח, והכסף נגנב או אבד - השליח לא מקבל שכר על עבודתו. הנתיבות הוסיף: מכיוון שבשכירות אנו אומרים ששכירות משתלמת רק בסוף, לכן יש לבחון אם בסופו של דבר השומר לא עשה את עבודתו, הוא לא יהיה זכאי לקבל את שכרו, כי השמירה על החפץ גם לאחר סיום העבודה היא חלק מהתפקיד של השומר.

[7] הטור כתב: "ואם אינו יכול להטעותן - שוכר פועלים אחרים". הפתחי חושן (שכירות פרק יא הערה לב) דייק מדברי הטור: "ומשמע מהטור שלכתחלה צריך לנסות להטעותם, ומ"מ מסתבר שאף לדעת הטור בדיעבד כשלא ניסה להטעותם אלא מיד שכר עליהם - מה שעשה עשוי".

[8] הפלפולא חריפתא (על דברי הרא"ש שם בס"ק ש) הסביר את שיטת רש"י: הפועל לא צריך לשלם מכיסו עבור המעסיק, אלא הפועל (שמשועבד למעסיק) מוחל על שכרו כאשר ההתפטרות היא בדבר האבד. (אומנם נראה שהבית יוסף הבין שרש"י סבור כדעת הרא"ש והרמב"ם, כך שכלל אין כאן מחלוקת).

[9] הריטב"א הקשה על רש"י: קושיא ראשונה: הגמ' התנסחה: "שוכר עליהם", משמע שאין מגבלה כספית לשכירות העובד החלופי. קושיא שנייה: לפי דברי רש"י יוצא שאין הבדל בין פיטורין בדבר האבד לבין קבלן שמתפטר בדבר שאינו אבד, בדבר שלא אבד יד הקבלן על התחתונה, וכך גם בדבר שלא אבד ע"פ הסבר רש"י שהפועל הראשון רק משלם מה שהיה אמור לקבל, אבל לפי ביאור הרא"ש יש הבדל בניהם, שבדבר האבד הפועל משלם מכיסו.

[10] השיטה מקובצת (מסכת בבא מציעא דף עה עמוד ב) הגדיר מה נחשב לדבר האבד: "דבר האבד בתרי גווני, או שיש דבר האבד בממון ממש, (נזק ממוני ממשי שנגרם בעקבות הפסקת העבודה), דומיא דלהעלות פשתנו מן המשרה, או בדאיכא הפסד רצונו, שלא נעשה כוונתו, ומתאחרין מעשיו". (עיכוב שיגרום לצער).

הסמ"ע בסימן שלג ס"ק יח ביאר מה נקרא דבר האבד: "שהוא צורך שעה, ויתקלקל אם לא יוגמר מלאכתו מיד".

[11] אומנם הרא"ש בפסקים (מס' ב"מ פרק ו סימן ב) סתר א"ע (במסלול ההטעיה), וכתב שאסור גם להטעות כאשר ניתן לשכור פועל בסכום זהה, כי אין בכך משום דבר האבד. וכ"פ הרמ"א בסימן שלג סעיף ה: "הגה: ואם מצא פועלים אחרים (לשכור), והטעה את אלו - צריך ליתן להם כפי מה שפסק להן באחרונה".

הבית יוסף העיר: "ורבינו (הטור) כתב דברי התשובה בענין שיסכים עם מה שכתב הרא"ש בפסקים דקאי אמטען". כלומר הטור שינה את דברי הרא"ש בשו"ת שיהיה כמו דבריו בפסקים, כך שניתן להטעות רק אם אין אפשרות למצוא פועל חלופי במחיר זהה.

גם הקצות בס"ק יב כתב שיש לפסוק כדברי הרא"ש בפסקים ולא כדברי הרא"ש בתשובות, ("לדברי הרא"ש בתשובה - לא ירדנו").

הש"ך בס"ק ל תירץ: אם הקבלן שהתפטר מציע למעסיק רעיון מהיכן להשיג קבלן אחר שיחליף אותו - לא ניתן להטעותו, אך אם הוא לא מציע תחליף - ניתן להטעותו. ובכן, הרא"ש בפסקים התייחס לקבלן שמציע קבלן אחר במקומו, לכן אסור להטעותו, אך הרא"ש בשו"ת מתייחס לקבלן שלא מציע חלופות, שאז ניתן להטעותו.