בית הדין

ח חשון התשפ | 06.11.19

 שאלות:

• א. האם מותר לעובד שהתפטר לפתוח עסק מתחרה, תוך כדי שימוש במידע שיש לו מהחברה בה הוא עבד קודם - בכדי להשיג משקיעים ולקוחות?
• ב. קיבלתי יעוץ פיננסי לכלכלת המשפחה מחברה שמתמחה בכך, לא נאמר שהמידע הוא בלעדי או שאסור להעבירו. האם מותר לי ללמד את אחי את מה שלימדו אותי?

הרב ישועה רטבי

תנאי של המעסיק לא להתחרות

בשו"ת מנחת יצחק (חלק ו סימן קע) מובא: נחלקו הפוסקים האם התחייבות שאדם מקבל על עצמו לא לבצע פעולה - יש לה תוקף. לדעת מהרשד"ם (חו"מ סוסי' ש"ע), ושו"ת תורת חסד (סי' רכ"ח) - התחייבות לשלילת מעשה מועילה, אך לדעת הדברי חיים (יובא לקמן), לא מועילה התחייבות לשלילת מעשה, כי זהו דבר שאין בו ממש, ואין להתחייבות על מה לחול, אך מועיל תנאי גם בדבר שלא בא לעולם. המנחת יצחק פסק, שאם אדם התחייב בצורה מפורשת לא לבצע פעולה מסוימת - ההתחייבות תקפה, ואסור לו לבצע את אותה פעולה.

החתם סופר (יורה דעה סימן ט) דן בהתחייבות לשלילת מעשה: שוחט שלימד לחברו את עבודת השחיטה, והתנה איתו (בשבועה) שהתלמיד לא יעסוק בשחיטה באזור בו גר השוחט, אלא רק במקום אחר כך שלא תהיה לו תחרות.

החתם סופר פסק, שהתנאי תקף, ואפ' אם התלמיד לא היה נשבע על כך - הוא היה מחויב לקיים את התנאי, כי חלק מהשכר שמגיע לשוחט, זו ההבטחה לא לקיים תחרות מולו, ומכיוון ותנאי זה נחשב לחלק מהשכר המגיע לשוחט, הרי שיש חובה על בית הדין לכוף את התנאי, בכדי שהתלמיד לא יעבור על איסור של לא לעשוק שכר עני.

כך כתב החתם סופר: "ועוד כבר כתבתי למכ"ת דבנידון שלפנינו, אפי' לא נשבע - מ"מ חייב לקיים תנאי, שע"מ כן נתן לו כתב תעודתו, והרי הוא עובר על לאו לא תעשוק שכר עני ואביון, שזהו מכלל שכר פעולתו של ר' חיים, שלא יפסיק חיותו, ואם כן מחויבין בית דין לכופו לקיים תנאו".

החידוש שבדברי החתם סופר הוא, שניתן להתנות ולבצע קניין על אי ביצוע מעשה, למרות שאין כאן מעשה חיובי עליו חל התנאי, אלא הבטחה לשלילת מעשה, בכ"ז ההתחייבות תקפה, כי זהו חלק משכר העבודה המגיע למעסיק.

כך גם נראה מדברי הריב"ש (סימן רפ), שאם אדם נשבע לא לבצע פעולה מסוימת, והתירו לו את שבועתו - עדיין ההתחייבות תקפה, כי לאחר ההתחייבות הוא קיבל טובה מסוימת: "אף אם התירו לו השבועה - עדיין נשאר בחיוב על הדבר ההוא, ואף אם הוא דבר דלא שייך ביה קנין - הוי כמו שכיר, שהרי אם יתרו נתן בתו למשה בתנאי שלא יצא משם, ושישבע לו על זה, אף אם הותר מן השבועה שלא מדעת יתרו - עדיין הוא מחוייב לקיים תנאו, כיון שקבל טובה ממנו בעד זה".

בפסקי דין-ירושלים (חלק ז פס"ד המתחיל בעמוד רח) מובא: עובד שהתחייב בחוזה לא לעסוק במשך שנה מרגע ההתפטרות בתחום עבודה שבו הוא הועסק, "בכל עיסוק שיש בו משום תחרות בתחומי העיסוק של החברה, או לעשות שימוש בקשרים עם לקוחות של החברה שנוצרו במסגרת עבודתו שיש בהם משום תחרות עם החברה".

בית הדין פסק: "התחייבות העובד שלא לעבוד בעבודה דומה במקום אחר שנה לאחר פיטוריו, למרות שזו התחייבות שלילית - מחייבת אותו, מכיון שתמורת התחייבות זו נתקבל לעבודה".

שיטת הדברי חיים

קונה שמתחייב לא לבנות בית מרזח - בשו"ת דברי חיים (חושן משפט חלק א סימן לא) מובא: אדם שמכר לחברו מגרש ליד ביתו, והתנה עם הקונה שלא יבנה במגרש בית מרזח. לאחר זמן המוכר והקונה נפטרו. יורשו של הקונה מכר את המגרש לקונה אחר, והקונה החדש מעוניין לפתוח במגרש בית מרזח.

במקרה זה המוכר מכר את המגרש ולא השאיר לעצמו דבר שעליו יחול הקניין, כך שאין על הקניין על מה לחול. ולפי פסק השולחן ערוך בסימן רט סעיף ז, לא ניתן לשייר בדבר שלא בא לעולם אם לא מדובר בדבר ממשי, אא"כ המוכר שייר לעצמו, (כמבואר בהערה[1]). הדברי חיים הוסיף: "לא מצינו חיוב על דבר שלא לעשות".

אומנם אם המוכר ערך תנאי עם הקונה, התנאי תקף למרות שמדובר בתנאי שלא בא לעולם וכ"פ השולחן ערוך והרמ"א בסימן קט סעיף ח: "אם מתנה: 'על מנת שתתן לי או לפלוני מהפירות כך וכך בכל שנה' - אז קיום המקח תלוי בו, ואם לא יתן לו כמו שהתנה - יתבטל המקח. הגה: דאף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם".

בכדי לקבוע שמדובר בתנאי ולא בשיור יש לבחון מה יקרה אם התנאי לא יתקיים, האם המכירה תתבטל? אם המכירה תתבטל זהו תנאי שחל גם בדבר שלא בא לעולם, אך אם המכירה תהיה תקפה זהו שיור שלא חל בדבר שלא בעל לעולם. (כפי שמבואר בהערה[2]), ומכיוון במקרה של הדברי חיים המכירה לא תתבטל בעקבות אי קיום התנאי, הרי שמדובר בשיור ולא בתנאי, והשיור לא חל בשבר שלא בא לעולם.

הדברי חיים בסוף התשובה הסיק, שאם התנאי בוצע כחלק מהמכירה - יש לו תוקף, כי לקונה יש הנאה מכך שהמגרש המכר לו, ובתמורה לכך הוא גם מתחייב שלא לפתוח בית מרזח: "מבואר במרדכי (דף צ"ח ע"א סי' קט"ו), דנהי דלא פסקינן דינא דגרמי, מ"מ אם מחייב עצמו - חייב, כן הכי נמי יש לומר, כיון דלרב הונא אסור לעשות חנותו בצד חנותו של חבירו, א"כ בנתחייב עצמו בפירוש שלא לעשות - לכולי עלמא אסור לעשות", כי יש כאן התחייבות ושעבוד הגוף, שאדם מתחייב בתמורה לדבר שהוא מקבל.

התחייבות לשלילת מעשה שלא בוצעה בעת הקבלה לעבודה או לקורס

תשלום עבור אי השתתפות במכרז - הפתחי תשובה בסימן קעו ס"ק ד כתב בשם תשובת בית דוד (חו"מ סימן ד), בדין 'האפטרעט געלט', שהיה נהוג בין הסוחרים לשלם עבור הימנעות מהשתתפות במכרז. כגון סוחר שהיה מעוניין בסחורה מסוימת, וכשהיה רואה שיש הרבה קופצים על אותה סחורה, היה משלם לחבריו הסוחרים בכדי שלא ישתפו במכרז, וכך יקנה את המוצר בזול, או שהיה חשש שאם ירבו הקונים, הסחורה תוזל. על כך כתב הבית דוד, שאם הסוחר הבטיח לשלם, ולא בוצע קניין - הוי קניין דברים, ואין הוא מחויב לשלם להם עבור הימנעות מעשיית פעולה.

הבית דוד עוד כתב: אין לדמות דין זה לשכירות פועלים, דקיי"ל שהמעסיק חייב לשלם לפועל גם ללא קניין, אלא על סמך דיבורו שמתחייב להעסיקו, "דשאני שכירות פועלים שהשכר הוא עבור עשיית פעולה או דיבור, אבל בנידון דידן, שקבלת שכרו בעבור שמונע את עצמו מלעשות, אף שמדרך ליתן שכר בעד זה - מ"מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין".

לכאורה, יש מחלוקת בין החתם סופר ובין הבית דוד, החתם סופר כתב שיש תוקף להתחייבות לשלילת מעשה והבית דוד כתב שאין לכך תוקף. אך יותר נראה שיש לחלק בין התחייבות שקשורה לדיני פועל או קבלן לבין התחייבות שאינה קשורה לדינים אלו. החתם סופר התייחס להתחייבות שקשורה לשכרו של הפועל או הקבלן, לכן יש תוקף גם להתחייבות לשלילת מעשה, כי בדיני פועל התחייבות מועילה גם ללא קניין, (כפי שמבואר בהערה, שכבר עם תחילת העבודה חלה ההתקשרות בין הצדדים[3]), אבל אם ההתחייבות לא קשורה לדיני פועל או קבלן, למשל בהתחייבות לא לגשת למכרז, אין קשרי עבודה בין הצדדים, ולכך ההתחייבות לא תקפה.

לאור זאת, במקרים בהם אדם התקבל לעבודה בתנאי שלא יתחרה, או בתנאי שלא יחשוף סודות מקצוע, אם תנאי זה נעשה בעת קבלתו לעבודה, הרי שהתנאי חל, וגם התחייבות לשלילת מעשה תקפה, אבל אם ההתחייבות הייתה רק לאחר מכן, (לא כתנאי קבלה לעבודה או תנאי קבלה לקורס) - ההתחייבות לא חלה, אא"כ יתחייב על קנס בקניין מעכשיו ובב"ד חשוב (בכדי לפתור את בעיית אסמכתא).

החתם סופר נתן תוקף להתחייבות לשלילת מעשה רק בגלל דיני פועל, כי ההתחייבות נחשבת לחלק משכר הפועל. מכאן שגם מכון שמתנה כך בשעת הקבלה לקורס - התנאי חל, כי התחייבות זו היא חלק מהשכר המגיע לחברה שמלמדת את הקורס, ולכן ההתחייבות תקפה. אבל אם ההתחייבות לא נעשית בשעת הקבלה, או שאינה קשורה ליחסי עובד ומעביד (כמו במקרה של הבית דוד) - התחייבות לא חלה.

אך בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ג פס"ד המתחיל בעמוד 336) מובא בשם ספר פרח מטה אהרן (סי' יג-יד), שגם בהתחייבות שבין שכנים (שלא קשורה לשכר פועל), יש תוקף להתחייבות לאי עשיית מעשה, בתנאי שכבר בעת רכישת הקרקע השכנים הסכימו לא לעשות מעשה בתמורה לדבר מסוים, כגון במקרה הנדון שם, שכנים שהתחייבו לא לבנות במגרש מסוים ששייך לשניהם, בכדי לא לגרום להאפלה.

גם מדברי שולחן ערוך הרב (אורח חיים סימן תמח סעיף כג) ניתן ללמוד, שמותר להתנות תנאי לשלילת מעשה, למרות שמדובר במקח ולא בשכירות פועל, כי בכל התחייבות שבאה בתמורה לדבר מסוים - תקפה. שולחן ערוך הרב הביא עצה למכור חמץ לגוי בתנאי שלא יוכל למכור את החמץ לאף אדם אלא רק למוכר בחזרה לאחר הפסח[4]: "אבל מותר לומר לו לכתחלה: הריני מוכרו לך במכירה גמורה לחלוטין, אבל זכות זה שיירתי לי בו, שאם תרצה למכרו - לא תמכרנו לשום אדם חוץ ממני. וטוב שכל אדם המוכר חמצו לנכרי יאמר לו כן בפירוש, ויועיל בזה ששום אדם חוץ ממנו לא יוכל לקנות חמצו מן הנכרי לאחר הפסח. ומכל מקום אף אם לא אמר לו כן בפירוש - אין שום אדם יכול לקנותו מן הנכרי, שבודאי היתה דעתו כן כשמכר לנכרי שישאר לו זכות זה בחמצו, ששום אדם לא יוכל לקנותו מן הנכרי".

לפתוח עסק מתחרה שמתבסס על טרחת חברו

במסכת בבא בתרא דף כא עמוד ב מובא: "אמר רב הונא: האי בר מבואה דאוקי ריחיא, ואתא בר מבואה חבריה וקמוקי גביה - דינא הוא דמעכב עילויה, דא"ל: קא פסקת ליה לחיותי. לימא מסייע ליה: מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג; וכמה? אמר רבה בר רב הונא: עד פרסה! שאני דגים, דיהבי סייארא".

ישנם מספר הסברים לאיסור זה (כפי שמבואר בהערה[5]). רבנו מאיר (אביו של ר"ת, מובא בתוס' במסכת קידושין דף נט. ד"ה עני) הסביר: הדייגים טרחו והניחו דג מת בכדי שהדגים יתאספו סביבו וכך יוכל בקלות לצודם. מהרשד"ם (סימן רנט) העיר: צריך שהראשון יעשה מעשה ויטרח בכדי שנאסור על אחרים להתחרות עמו.

נראה מדברי רבנו מאיר, שיש להשוות בין טרחת הדייגים ובין טרחת עני המנקף בראש הזית, שכן בשני המקרים מדובר על אדם שטרח וע"י טרחתו השיג רווח מסוים, כך שחל איסור על אחר לקחת את הרווח שטרח הראשון.

הרא"ש במסכת קידושין (פרק ג סימן ב, דבריו יובאו לקמן) כתב: למרות שבשניהם יש טרחה, אבל עני המנקף זו פרנסה ארעית, לכן הוי גזל רק מפני דרכי שלום, משא"כ במקרה של הדייגים, זו פרנסה קבועה, לכן נחשב לגזל גמור.

החתם סופר (חו"מ סימן עט) כתב ע"פ ההסבר של רבנו מאיר: יש איסור ליהנות מטרחה של חברו, למרות שלא נעשה קנין. החתם סופר אסר להדפיס מחזורים מבוארים, בגלל שהרב וואלף היינדהיימר כבר טרח והדפיס מחזורים אלו.

לפי הסבר רבנו מאיר, יש איסור לעובד שהתפטר לפתוח עסק מתחרה, תוך כדי שימוש במידע שיש לו מהחברה בה הוא עבד קודם - בכדי להשיג משקיעים ולקוחות, ובכך ליהנות מטרחת חברו. וכן יש איסור למי שלמד בקורס להתבסס על מה שלמד בקורס בכדי להתחרות עמהם, כי אסור ליהנות מטרחת חברו, כדברי החתם סופר.

וכך פסק הפתחי חושן (גניבה ואונאה פרק ט סעיף יא): "השקיע טירחה בעסק או אומנות - אסור לישראל אחר להשיג גבולו בעסק זה, ונראה שכל המצאה או חידוש באומנות או במלאכה (כגון פטנט) - יש בו משום השגת גבול".

ובהערה כו מובא: "פשוט שלכתחלה אסור להעתיק אומנות משל חבירו". בהערה כז עוד כתב: "דכיון שהוא חידש דבר זה והשקיע בו טרחה, וכ"ש כשהשקיע בזה הוצאות. (ונראה דה"ה במוסד שהשקיע הוצאות וטרחה להשיג כתובות של נדיבים, וזה רוצה להשתמש באותן כתובות - שיש בו איסור השגת גבול, ועכ"פ מדין מערופיא, וכל זה אם ידוע שע"י שזה ישלח לאותם כתובות לא ישלח לראשון)... שהרי הראשון השקיע והמציא הספר בצורתו זו, וזה בא ליהנות מהשקעה וטירחה שהמציא הראשון, דודאי שיש בזה משום השגת גבול, וגם בלא"ה יש לחייבו משום נהנה וכמ"ש בפרק ח בשם הנוב"ת חו"מ סימן כח בדין המדפיס שהשתמש בסידור אותיות שהזמין אצלו מחבר (וצ"ע דלא נחית הנו"ב שם מדין השגת גבול, שהרי כתב שם שע"י הדפסת המדפיס לא יוכל המחבר למכור ספריו)".

"...ואה"נ אם לא שילם (על לימוד המקצוע), ומיד לאחר שלמד האומנות פתח עסק - גרע טפי, דהוי כעין גניבת לימוד האומנות, וכמ"ש בשם עמודי אש, ומסתבר שחייב לשלם עבור הלימוד, ואם יש באומנות סודות הרבה שאין דרך ללמד - אפשר שיכול אף לעכב עליו, וכ"ש כשהתנה עמו ע"כ בעת לימוד האומנות, וכמ"ש בדיני שכירות פרק ח הערה ג".

הפתחי חושן אסר להשתמש במידע שיש למוסד על תורמים, ומכאן גם שאסור לעובד לשעבר להשתמש במידע שיש לחברה על משקיעים או על לקוחות מדין השגת גבול, ומדין מערופיא (כנלמד מסוגית מרחיקים מצודת הדג הנ"ל). אסור לעבוד לשעבר להשתמש במידע שיש לחברה בה הוא עבד על משקיעים או על לקוחות,

בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ג פס"ד המתחיל בעמוד 336) נפסק, שגם אם לא היה תנאי מוקדם, בכ"ז לא ניתן להתחרות על בסיס מה שלמד מהחברה: "ולפ"ז יתכן בנידון שלנו, שאפילו בלי שההסכם יכלול סעיף בדבר פתיחת חנות מקבילה, או ניהול חנות כזאת על ידי השותף העוזב, גם כן לא יהיה רשאי השותף העוזב לעשות כן. ובמיוחד במקרה שלנו שכאמור חיצוניותו של הנתבע יכולה למשוך קונים לעופות כשרים, בודאי שדבר זה של אי פתיחת חנות או ניהול חנות על ידו, מהווה יסוד עיקרי בקנית חלקו של הנתבע על ידי התובע".

"לאור הדברים, נראה לבית הדין, שיש לחייב את הנתבע לפצות את התובע, ומאחר שקשה לקבוע הסכום של הפיצוי, לכן החליט בית הדין, להטיל פשר בזה".

בפסקי דין-ירושלים (חלק ז פס"ד המתחיל בעמוד רח) מובא: "בספר דיני עבודה במשפט העברי ח"ב עמ' 1042 הביא את מקורות החוק, שעפ"י חוזה העבודה - על העובד לבצע את עבודתו המוטלת עליו לא רק כראוי אלא גם בנאמנות (FIDELITY). פירוש הדבר, שאסור לו לגלות לאחרים את סודות העסק (TRADE SECRETS) של מעבידו, ואסור לו להשתמש בידיעות שרכש תוך כדי עבודתו להנאתו הוא או להנאת אחרים, ואסור לו להתחרות עם מעבידו, וכל כיו"ב. ולפיכך בנידון דידן שבעה"ב איבד אימון בעובד בעקבות התנהגותו העצמאית בעסק - זכותו עפ"י חוזה העבודה לפטרו".

לגלות יצירה חדשה

בשו"ת שבט הלוי (חלק ד סימן רכ) מובא: "ופשוט אצלי, שפועל שעובד במקום שעובדים בדברים סודיים, או שמשתמשים במכשירים שהם עדיין בגדר סוד, או אפילו פעולה שהיא המצאה של בעל העבודה - שאסור לו לפועל להעתיק לעצמו או לאחרים, ובגדר גזל הוא מן הדין, גם אם לא עשו תקנה מיוחדת לזה, כיון שהם דברים שסתמא מקפידין מאד על גלוים".

כלומר כאשר מדובר על יצרה חדשה, או פטנט, או כל דבר סודי - יש בכך משום גזל, וגם אם המעסיק לא התנה עם העובד לא לגלות, בכ"ז יש איסור לגלות את הסודות של המפעל שבו הוא הועסק.

לגלות יצירה חדשה אסורה בגלל זכויות יוצרים. נחלקו הפוסקים האם יש בעלות על יצירה, כפי שמבואר בהרחבה במאמר: "זכויות יוצרים בהלכה".

היביע אומר (חלק ז - חושן משפט סימן ט) פסק: "ועכ"פ לדינא פשט המנהג לאסור הן מדינא דמלכותא, והן ע"פ גזירת והסכמת המחברים". כלומר מכיוון ולפי החוק יש איסור העתקת יצירה, הרי שגם לפי ההלכה יש תוקף לאיסור העתקת יצירה, בגלל דינא דמלכותא.

לפי החוק (זכות יוצרים, תשס"ח, סעיף 11) אסור להעתיק חלק מהותי מיצירה. בסעיף 1 הובאו דוגמאות ליצירה ספרותית: ספר, תוכנת מחשב, הרצאה ועוד. לפי פקודת זכות יוצרים (תיקון משנת תשנ"ו סעיף 3ג) - מותר להעתיק יצירה לשם שימוש פרטי. בשנת תשס"ח - חוק זכויות היוצרים החדש מתיר העתקת קלטות מוזיקה לצורך שימוש אישי, אך עדיין קיים האיסור להעתיק תוכנות.

[1] בגמ' במסכת בבא בתרא דף קמח עמוד א מובא: אדם שמכר דקל לקונה אחד, ואת הפירות הוא מכר לקונה שני, אנו אומרים שכל העץ מכור לראשון, והוא לא שייר לשני כלום, כך שהשני לא קנה את הפירות, שכן לא ניתן להקנות רק פירות, שנחשבים לדבר שלא בא לעולם.

אומנם אם מכר את השדה לקונה, ואת הפירות השאיר לעצמו, אנו אומרים שהמוכר השאיר לעצמו בעין יפה את מקום העץ עליו נמצאים הפירות, כך שיש שיור בדבר שיש בו ממש ונמצא בעולם, וממילא הפירות יישארו ברשות המוכר.

הטור (לאור דברי הגמ') כתב: כשם שלא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם, כך גם לא ניתן לשייר דבר שלא בא לעולם, (פירות), אא"כ אדם שייר לעצמו, שאז אנו אומרים ששייר את מקום העץ (שיור בדבר הנמצא בעולם), שכן אדם משייר לעצמו בעין יפה.

השולחן ערוך והרמ"א בסימן רט סעיף ז פסקו: "כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם. כיצד? מכר שדה לראובן, ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה - לא קנה שמעון כלום מהפירות. אבל אם שייר לעצמו - בעין יפה שייר, הגה: ואין חלוק בזה בין מכר בין מתנה".

[2] בגמ' במסכת בבא בתרא דף סג עמוד א מובא: "תנו רבנן: בן לוי שמכר שדה לישראל, ואמר לו: 'על מנת שמעשר ראשון שלי' - מעשר ראשון שלו; ואם אמר: 'לי ולבניי', מת - יתן לבניו; ואם אמר לו: 'כל זמן שהשדה זו בידך', מכרה וחזר ולקחה - אין לו עליו כלום. אמאי, אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם? כיון דאמר ליה על מנת שמעשר ראשון שלי, שיורי שייריה למקום מעשר".

הרא"ש (סימן ז) הקשה על שאלת הגמ', (כיצד המוכר קנה את פירות המעשר, הרי אין אדם קונה דבר שלא בא לעולם): מדוע הגמ' הבינה שהמוכר לא קנה את פירות המעשר, הרי רק בקניין הדין הוא שאין קניין תקף בדבר שלא בא לעולם, אבל בתנאי הדין הוא שניתן להתנות גם בדבר שלא בא לעולם, גם במקרה כאן המוכר התנה: המכירה תתקיים רק אם תיתן לי את פירות המעשר שיגדלו, ומדוע הגמ' חשבה לומר שהתנאי לא תקף?

הרא"ש תירץ: לעולם תנאי בדבר שלא בא לעולם תקף, אך כאן מדובר במוכר שלא התנה, אלא שייר את מקום הקרקע עליו גדלים פירות המעשר. הניסוח 'על מנת' שהמוכר אמר, ('על מנת שפירות המעשר יהיו שלי'), הוא ניסוח המורה על שיור ולא על תנאי, שכן בניסוח זה המוכר הדגיש שהפירות שייכים למוכר, בגלל שהוא שיירם לעצמו, ועל הקונה לתנם למוכר. אילו היה המוכר מתנה על קבלת המעשר, הרי שהמכירה הייתה מתבטלת במידה והקונה לא היה מבצע את התנאי ולא נותן את הפירות למוכר, אך כאן המכירה קיימת בכל מקרה, גם אם הקונה לא ייתן את פירות המעשר למוכר, נמצא שאין זה תנאי, אלא המוכר שייר לעצמו את הקרקע עליו גדלים הפירות, כך שהפירות באמת שייכים למוכר, ועל הקונה לתנם למוכר. מכיוון שמדובר בשיור ולא בתנאי, אנו אומרים שלא ניתן לשייר בדבר שלא בא לעולם.

הרמב"ן (ד"ה ואמאי) הסביר: הסיבה שאנו אומרים שמדובר בשיור ולא בתנאי, אינו בגלל שהמוכר אמר: 'על מנת', אלא אנו רואים בבירור מהניסוח של המוכר שכוונתו הייתה לשייר ולא להתנות, שכן אילו היה רוצה להתנות (כך שבמידה והלקוח לא ימלא את התנאי - המקח מתבטל), היה עליו לומר: 'על מנת שתיתן לי', ניסוח זה מורה שהפירות שייכים לקונה, אלא שיש תנאי שעל הקונה לתת כמות מסוימת של פירות למוכר. אך כאן המוכר אמר כך: "על מנת שפירות המעשר יהיו שלי", משמע שהמוכר קבע שהפירות נשארים ברשותו, (שייכים לו), וזה יכול להיות רק בשיור שהמוכר השאיר לעצמו קרקע לפירות המעשר, שכן אילו היה זה תנאי, כל הפירות היו שייכים לקונה, והיה עליו רק לומר שהוא חייב לתת לו, אך כל עוד והא לא נתן למוכר - הפירות לא שייכים למוכר. מכיוון שמדובר בשיור ולא בתנאי, אנו אומרים שלא ניתן לשייר בדבר שלא בא לעולם.

[3] הרמב"ן (מסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב) כתב: "כשם ששאר הדברים נקנין בקנין - כך שכירות פועלים נקנית בהתחלת מלאכה". כלומר תחילת העבודה חשובה לקניין, והמעסיק לא יכול עוד לפטר.

המחנה אפרים (הלכות שכירות פועלים סימן ה) כתב: מדברי הרא"ש (כלל קד סימן ב) והטור (סימן שלג) משמע, שמרגע תחילת עבודת הקבלן - אין אפשרות לחזרה, כי מתחילת העבודה יש שעבוד הגוף של הקבלן עד שיסיים את העבודה.

המחנה אפרים הוסיף שכך גם פסק הריב"ש (סימן תעו): "והנני יוסיף להפליא עליכם איך פליאה דעת מכם בדבר ברור כזה, שאין חלוק בין שכירות פועל ליום אחד או שכיר שבת או שכיר חדש או שכיר שנה, או שהוא קבלן, שקבל קמה לקצור או כרם לבצור, שבכל אלה אין צריך קנין, אלא התחלת המלאכה היא הקנין".

המחנה אפרים הוסיף, שכך גם סבור המרדכי (מסכת בבא מציעא סימן שמב) שכתב: בפועל אין חילוק בין אם הוא התחיל את העבודה או לא התחיל את העבודה, כי פועל תמיד יכול לחזור בו, ומה שהגמ' התייחסה לתחילת העבודה כוונתה לקבלן, שאם קבלן התחיל את העבודה - הוא לא יכול לחזור בו וכן גם המזמין לא יכול לחזור בו.

הנחל יצחק (חושן משפט סימן לט סעיף יז) כתב: הרמב"ן סבור ששכירות פועלים נקנה בתחילת המלאכה בגלל קניין חליפין, כלומר ברגע שהעובד התחיל לעבוד - באותו רגע התחייב המעסיק בתמורה לשלם לו על עבודתו. לפי הסבר זה אין הבדל בין פועל ובין קבלן, שניהם קונים בתחילת העבודה מדין קניין חליפין, וברגע שהקבלן התחיל בעבודתו מחויב המזמין לשלם את שכרו.

הנחל יצחק הביא את דברי הריטב"א (מסכת קידושין דף מז עמוד ב) שכתב: "והא דמיקני בביקוע (השואל קרדום ובקע בו) - לאו דינא הוא, אלא תקנתא דרבנן שתקנו כן כדי שיהא קיום לדבריהם, שלא יחזור בו בחצי מלאכתו של זה ויפסיד פעולתו, כדתקינו בפועלים שהתחילו במלאכה". משמע מדבריו שבפועלים שהתחילו במלאכתם יש תקנת חכמים שהמעסיק לא יוכל לפטר, כדי שלא יפסידו ויהיה קיום לדברים. סברא זו שייכת גם בקבלן כמו בפועל.

החזון איש (חו"מ סימן כא בס"ק לב, עמוד קלא ב) כתב: קבלן קונה בתחילת מלאכה כמו פועל, כי תחילת מלאכה חשובה לקניין כסף, ואין אפשרות לחזרה.

בספר ערך ש"י (חו"מ סימן קצב סעיף יג) מובא: "כיון דהתחיל (הפועל) במלאכה - שניהם אינם יכולים לחזור, ומתחייב לו הבעל הבית השכירות, והוי כנתן כסף לפועל". כלומר תחילת מלאכה נחשבת לקניין כסף, לאור זאת יש לומר שאין הבדל בין פועל ובין קבלן.

אומנם המחנה אפרים (שם) למד מדברי הגהות אשרי (מסכת בבא מציעא פרק ו סימן ו), שבקבלן תחילת העבודה איננה מחייבת עד שיבוצע קניין: "ושמא אף על גב שהתחיל במלאכה - לא חשיב קנין, אלא במשיכת כליו או בקנין סודר".

כך גם מוכח מדברי הש"ך בס"ק ד, שכתב בשם רבנו תם (תוס' במסכת בבא מציעא דף מח. ד"ה והא), שאם בוצע קניין - אין אפשרות לחזור בעד שום ממון שבעולם, משמע שבקבלן רק לאחר קניין אין אפשרות חזרה ולא בתחילת העבודה.

[4] השולחן ערוך (אורח חיים סימן תמח סעיף ג) פסק, שאסור לתת את החמץ לגוי בערב פסח במתנה על מנת להחזיר. למרות שמתנה ע"מ להחזיר נחשבת מתנה מוחלטת, בכ"ז בגלל החומרא בפסח לא ניתן להסתפק במתנה לגוי על מנת להחזיר. כך כתב השולחן ערוך: "ובלבד שיתננו לו מתנה גמורה בלי שום תנאי, או שימכרנו לו מכירה גמורה בדבר מועט; אבל מתנה על מנת להחזיר - לא מהני".

המשנה ברורה בס"ק כא כתב: "אף על גב דבכל התורה מתנה ע"מ להחזיר - שמה מתנה, אם נתקיים התנאי הכא הצריכו חכמים מתנה גמורה משום חומרא דחמץ".

[5] החתם סופר הביא שלושה פירושים שכתבו הראשונים בביאור דברי הגמ': "דיהבי סייארא":

• א. רש"י הסביר: יש סמיכות דעת לדייג הראשון בכך שהוא הראשון שמצא את המקום בו נמצאים הדגים, והניח שם את מזונם. הדגים מסתכלים על מקום בו יש מזון ולהגיע לשם, כך שיש וודאות שהדגים ייכנסו דווקא לרשת של הדייג הראשון. (אומנם אין כאן גזל גמור ולא בעיה של יורד לאומנותו של חברו, אלא יש תקנת חכמים עבור הדייג הראשון). מכאן ניתן ללמוד, שאם אין וודאות - אין איסור, לדוגמא: במקום בו אין מחויבות לעשות עסקים רק בניהם - ניתן לפתוח עוד חנות מתחרה, כי אין וודאות שהלקוחות יבואו דווקא לחנות הראשונה ולא לחנות השנייה.

אומנם במקום שיש וודאות שהדגים יכנסו לרשת של הדייג הראשון - יש איסור לשאר הדייגים להתערב, משום יורד לאומנותו של חברו). מכאן שגם במקום בו המערופיא חזקה, שיש מחויבות בין הצדדים לעשות עסקים רק בניהם, כך שיש וודאות שהפרנסה תבוא לידו - אסור לאחרים להיכנס בניהם.

החתם סופר (חושן משפט סימן עט) למד מדברי רש"י: לקוח שנכנס כבר לחנות בכדי לרכוש מוצר, "וגמר הפסוק ולא חסר כלום באופן שהיה בטוח שיקחו ממנו, ובא זה ומוליכם לחוץ - ה"ל גזל". (אסור לכל אדם לומר ללקוח שעדיף לרכוש במקום אחר זול יותר, ובכך לגרום שהלקוח יצא מהחנות ויעבור לחנות המתחרה). וכ"פ ערוך השולחן (סימן רכח סעיף יד): "אבל מחנותו של אחר - אין לקרות שום קונה, ועובר בלא תסיג גבול".

• ב. הרמב"ן (דף כא:) הסביר: יש בעיה של גזל. בגלל טרחת הדייג הראשון אנו מחשיבים את הדייג הראשון כאילו כבר דג את הדגים, והם נמצאים ברשותו, ואם יבואו דייגים אחרים למקום בו הוא צד, הם יגזלו את הדגים השייכים לו, (משא"כ בבן מבוי הפותח עסק, שאין וודאות שהלקוחות יבואו דווקא אליו, לכן יכול בן מבוי אחר לפתוח עסק מתחרה). החתם סופר העיר: אין כאן גזל גמור אלא רק גזל מדרבנן, שהרי הדגים יצאו מעצמם והם הפקר.
• ג. ר"י מיגאש (מס' ב"ב דף כא:) הסביר: יש כאן בעיה של יורד לאומנותו של חברו, שכן הדייג רצה לצוד דג גדול, ובמידה והדייגים ישימו עוד מצודות, הדגים הקטנים יזהירו את הדג הגדול. נמצא אפוא שלדייג הראשון פסיק אומנותיה, שהרי הוא לא יוכל לצוד דגים גדולים, ובזה אומרים דהוי יורד לאומנותו של חברו. (אומנם אם רק פחית חיותיה - אין בעיה של יורד לאומנותו של חברו).