זה נהנה וזה לא חסר

בית הדין

ה אדר התשפ | 01.03.20

זה נהנה וזה לא חסר

הרב ישועה רטבי

לצפייה בשיעור שניתן בישיבה הגבוהה

שאלות:

א. אדם חיכה בטרמפיאדה למעלה משעה, אבל לא הגיע טרמפ. הוא החליט לעצור מונית, ואז העלה איתו עוד טרמפיסטים, האם הוא יכול לבקש מהם השתתפות בתשלום למונית?
ב. אדם שכר חדר במלון לשני אנשים, האם מותר לו הכניס בלי לדווח את ילדיו הקטנים?
ג. מנוי שקיבל מפתח למקווה ולא נמצא אם יכול להעביר את המפתח ביום שלא טובל. (שאלות דומות: האם מותר להיכנס לבריכה בשעה לא פעילה, או להיכנס להופעה לאחר תחילת ההופעה וסיום מכירת הכרטיסים, או להיכנס לרכבת הקלה בלי לשבת, או להיכנס לגן חיות, להצגה וכו').
ד. לוקר ששייך לאחד העובדים והוא בצורה פרטית משכיר את הלוקרים לתלמידים במחיר של מאה ש"ח לשנה ללוקר. אחד התלמידים ראה שיש לוקר אחד מיותר שלא משכירים אותו, והוא החליט להשתמש בו בחינם. האם צריך לשלם דמי שכירות או שנקרא זה נהנה וזה לא חסר?
ה. האם אפשר להתחבר לרשת WiFi של השכנים?
ו. האם מותר לחנות בחניה פרטית ששייכת לשכן?
ז. אדם שגר בקומת קרקע הרחיב את דירתו, לאחר כמה שנים הדיר בקומה מעליו מעוניין גם הוא להרחיב, הוא משתמש בתקרה של הדייר למטה כרצפה עבורו. הדייר למטה דורש ממנו שישתתף איתו בחצי מעלות הרצפה, אבל הוא אומר זה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם? הדייר למטה כבר שילם הכל עבור עצמו, וכעת אין לו חיסרון אם אשתמש על מה שבנה?

דברי הגמ' בדין זה נהנה וזה לא חסר

בגמ' במסכת בבא קמא דף כ עמוד א מובא: "א"ל רב חסדא לרמי בר חמא^[1]: לא הוית גבן באורתא בתחומא, דאיבעיא לן מילי מעלייתא". (לא היית קרוב בכדי שנוכל לשאול אותך שאלה גדולה שדנו בה בבית המדרש).

"אמר (רמי לרב חסדא): מאי מילי מעלייתא? א"ל: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו^[2] - צריך להעלות לו שכר או אין צריך"?

"היכי דמי, אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא, (החצר לא מיועדת להשכרה), וגברא דלא עביד למיגר, (יש לאדם דירה משלו, נמצא בשעה שגר בחצר חברו - לא נהנה, דהיינו הוא לא הרוויח שהרי יש לו דירה) - זה לא נהנה וזה לא חסר"? (הגר בחצר לא נהנה, שהרי יש לו דירה משלו, כך שהוא לא הרוויח באופן כלכלי מהשהות בחצר חברו, וכן בעל החצר לא הפסיד, שהרי החצר לא מיועדת להשכרה, וודאי שפטור מלשלם).

"אלא בחצר דקיימא לאגרא, (החצר מיועדת להשכרה), וגברא דעביד למיגר, (לאדם אין דירה, כך שהיה משלם על שכירות דירה, או שיש לו דירה אבל הוא בחופשה או בחו"ל והיה משלם לאכסניה) - זה נהנה וזה חסר"? (הגר בחצר נהנה, שהרוויח מלשלם שכר דירה או שכר לבית מלון, ובעל החצר הפסיד שהרי החצר מיועדת להשכרה, וודאי שבמקרה זה ישלם).

"לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא, (החצר לא מיועדת להשכרה, כך שבעל החצר לא חסר), וגברא דעביד למיגר". (אין לגר בחצר דירה משלו, כך שהוא נהנה. דהיינו שאלת הגמ' היא במקרה של זה נהנה וזה אינו חסר).

"מאי, מצי אמר ליה מאי חסרתיך, (האדם שגר בחצר יאמר שאינו רוצה לשלם, שהרי לא החסירו, שכן החצר לא הייתה מיועדת להשכרה), או דלמא מצי אמר הא איתהנית"? (יכול בעל החצר לומר: נהנית, שהרי אין לך דירה משלך, ועליך לשלם על ההנאה).

"א"ל (רמי בר חמא לרב חסדא): מתניתין היא. (המשנה בדף יט עמוד ב כתבה: חיוב שן חל רק בחצר הניזק, שכן כתוב וביער בשדה אחר, לכן שור שאכל פירות ברה"ר - פטור, אומנם אם בעל השור נהנה בכך שלא צריך להאכיל את הפרה - חייב לשלם. רמי בר חמא יסביר כך: מכיוון שהפירות היו מונחים ברה"ר, הרי שסופם להירקב כך שבעל הפירות לא מפסיד, ובעל השור נהנה. משמע זה נהנה וזה לא חסר - חייב).

"(רב חסדא שאל את רמי): הי מתניתין? א"ל: לכי תשמש לי. (רמי בר חמא ענה לרב חסדא: לאחר שתשמש אותי - אענה לך^[3]). שקל סודריה כרך ליה. א"ל: אם נהנית - משלמת מה שנהנית".

הגמ' ניסתה להביא מספר ראיות, ולאחר מכן הביאה מספר דעות בדין זה נהנה וזה לא חסר: "שלחוה בי רבי אמי, אמר: וכי מה עשה לו, ומה חסרו, ומה הזיקו? (לדעת רבי אמי הגר בחצר פטור, שכן לא חסרו). רבי חייא בר אבא אמר: נתיישב בדבר. (מסופק בדין זה). הדר שלחוה קמיה דרבי חייא בר אבא, (אחר שעבר זמן מסוים שוב שאלוהו מה דעתו בדין זה), אמר: כוליה האי שלחו לי ואזלי, אילו אשכחי בה טעמא לא שלחנא להו"?! (עדיין אני מסופק, וודאי אילו הייתה לי תשובה הייתי שולח ואומר לכם את דעתי).

"אתמר, רב כהנא א"ר יוחנן: אינו צריך להעלות לו שכר, רבי אבהו אמר רבי יוחנן: צריך להעלות לו שכר". (אומנם הגמ' אמרה שרבי אבהו לא שמע זאת במפורש מרבי יוחנן, אלא רק מכללא מכך שרבי יוחנן שתק).

הגמ' בדף כא עמוד א כתבה: "שלח ליה רבי אבא בר זבדא למרי בר מר: בעי מיניה מרב הונא: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או לא"? (תשאל את רב הונא מה הדין בזה נהנה וזה לא חסר).

"אדהכי נח נפשיה דרב הונא, א"ל רבה בר רב הונא, הכי אמר אבא מרי משמיה דרב: אינו צריך להעלות לו שכר". (רב הונא נפטר, ולא היה ניתן לשאול אותו, אך בנו של רב הונא העיד, שרב הונא שמע מרב, שההלכה היא, שזה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם).

הגמ' הביאה שני טעמים מדוע זה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם: "...אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו (החצר לא מיועדת להשכרה) - אין צריך להעלות לו שכר, (זה נהנה וזה לא חסר - פטור). משום שנאמר (ישעיהו פרק כד פסוק יב): וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר". (רש"י ביאר: יש שד שקוראים לו: "שאיה", והוא הורס ומכתת בתים שלא גרים שם בני אדם. הנימוקי יוסף {דף ט עמוד א ד"ה לדידי} הביא את ביאורו של הרמ"ה: מדובר בתולעת עש שגורם לריקבון לעצים ולקירות הבית. הנימוקי יוסף העיר על פירושו: "ודבר הבאי אמר, שראה שהפסיד בבית הפסד גדול, כאילו היה שור נגח מנגח בתקרת הבית ובקירותיו". כלומר לא יתכן שתולעת קטנה תגרום לנזק כ"כ גדול^[4]).

"...רב יוסף אמר: ביתא מיתבא יתיב. (יש יתרון בבית מיושב, שכן מי שגר בבית מתקן את כל הדבר שצריך תיקון). מאי בינייהו? איכא בינייהו, דקא משתמש ביה בציבי ותיבנא". (אדם שגר במחסן מלא בסחורה, {כגון מחסן של עצים ותבן}, לפי ההסבר הראשון אין שדים המזיקים, שהרי המחסן מלא ולא ריק, ויש שימוש במחסן, כך שהגר שם צריך לשלם. אך לפי ההסבר השני הגר שם לא צריך לשלם, שכן הוא משפץ את הבית. אולי ניתן לומר, שהרמ"ה מסביר הפוך את הנ"מ, שאם הבית מלא בעצים - התולעת מזיקה, והנהנה שגר במחסן מסלק את התולעים, ומכיוון שהוא מהנה את בעה"ב לא צריך לשלם, אך למ"ד שהנהנה משפץ, במחסן עצים כלל אין צורך בשיפוץ, ומכיוון שהוא לא מהנה את בעה"ב עליו לשלם).

מדברי הגמ' מבוארות שלוש הלכות:

א. זה לא נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם. דהיינו הגר בבית חברו לא נהנה, שכן יש לו דירה משלו, כך שהוא לא נהנה מבחינה ממונית, אין לו רווח כלכלי מלינה זו^[5]. כמו כן בבית לא מיועד להשכרה, כך שבעל הבית לא הפסיד שכר. הדין במקרה זה: הגר בבית לא צריך לשלם לבעל הבית דמי שכירות ראויים.
ב. זה נהנה וזה חסר - חייב לשלם. דהיינו הגר בבית חברו נהנה, שכן אין לו דירה משלו, (או שהוא בחופשה או בחו"ל, כך שגם אם יש לו דירה משלו, הוא היה משלם לאכסנייה, נמצא שיש לו הנאה ממונית מכך שגר בבית חברו). כמו כן הבית מיועד להשכרה, כך שבעל הבית הפסיד שכר. התוספות (דף כ עמוד א ד"ה זה נהנה) ביארו: "דכל זמן שרואין את זה (הנהנה שפלש לצימר) עומד בביתו - אין מבקשין ממנו להשכיר". (כך שבעה"ב מפסיד אורחים שנמנעים מלשכור את החדר). הדין במקרה זה: הגר בבית צריך לשלם לבעל הבית.
ג. זה נהנה וזה לא חסר - נחלקו האמוראים בדין זה. דהיינו הגר בבית חברו נהנה, שכן אין לו דירה משלו, נמצא שהוא נהנה מבחינה ממונית, מכך שגר בבית חברו. כמו כן הבית לא מיועד להשכרה, כך שבעל הבית לא הפסיד שכר. לדעת רמי בר חמא - חייב לשלם. וכן נראה שהסכים עמו רב חסדא. וכך הבין רבי אבהו בדעת רבי יוחנן. אבל לדעת רב - לא חייב לשלם. וכך הבין רב כהנא בדעת רבי יוחנן. שיטת שלישית - רבי חייא בר אבא הסתפק בדין זה.

הרי"ף (דף ט.), הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ג הלכה ט) והשולחן ערוך בסעיף ו פסקו: זה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם. אומנם רבנו יונה (מס' ב"ב דף ה:) פסק: זה נהנה וזה אינו חסר - חייב לשלם, שכן הגמ' נתנה טעם מדוע פטור רק בגלל שמונע היזק מהשדים, משמע שבלא סיבה זו - הנהנה חייב לשלם.

ד. זה לא נהנה וזה חסר - מחלוקת ראשונים כמבואר בפסקאות הבאות. דהיינו הגר בבית חברו לא נהנה, שכן יש לו דירה משלו, אך הבית מיועד להשכרה, כך שבעל הבית הפסיד שכר. הגמ' לא התייחסה למקרה זה, והראשונים נחלקו כיצד לפסוק כמבואר לקמן.

דין זה לא נהנה וזה חסר

נחלקו הראשונים, במקרה של זה לא נהנה וזה חסר. דהיינו הבית מיועד להשכרה, (צימר למשל), כך שיש הפסד וחיסרון לבעל הבית, אך מי שגר שם לא נהנה, שכן יש לו דירה משלו. לדעת הרי"ף (שם) והרמב"ם (שם) - חייב לשלם לו, שכן חיסר את חברו בממון. דהיינו בעצם מגוריו בבית המיועד להשכרה - הוא החסיר ממון מבעל הבית, שיכל להשכירו לאחר. הרמ"ה (הובא בנימוקי יוסף דף ט. ד"ה בציבי) הסביר בדעת הרי"ף, שהחיוב על החיסרון הוא מדין מזיק, אך לקמן נראה את הסבר הרא"ש, שהחיוב על החיסרון הוא מדין נהנה. וכך כתב הרא"ה (מובא בנימוקי יוסף דף ח: ד"ה וחצר): "שכל הגאונים ז"ל פה אחד אומרים שהוא חייב".

אבל התוס' (דף כ. ד"ה זה אין) והרשב"א (מסכת בבא קמא דף כ עמוד א) פסקו: במקרה בו זה לא נהנה וזה חסר - פטור מלשלם. לדעת התוס' אין כל הבדל בין זה לא נהנה וזה לא חסר שפטור, לבין זה לא נהנה וזה חסר שגם במקרה זה למרות שהשני חסר הוא פטור. לא ניתן לחייבו מדין נהנה, שהרי הוא לא נהנה, וכן לא ניתן לחייבו בגלל שהחסיר את בעל הבית, שכן זהו גרמא בעלמא, כך שאין הנאה ואין חיסרון.

התוס' הוסיפו: "דאפילו גירשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו - אין זה אלא גרמא בעלמא"^[6]. הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ב סימן ו) הביא את דברי התוס' בשם ר"י שהוסיף: "וכן המקבל שדה והובירה - אין חייב אלא משום דדרשינן לשון הדיוט. ואומר בירושלמי זאת אומרת המבטל כיסו של חבירו פטור^[7]".

שיטת הרא"ש (שם) - הרא"ש מסכים עם התוס' שלא ניתן לחייב על החיסרון, כי זהו גרמא, אך למעשה הרא"ש מחייב מדין הנהנה. החיוב לפי הרא"ש לא יהיה בגלל דין מזיק, (חיוב על החיסרון שנחשב להיזק, כי כאמור בנקודה זו הרא"ש מסכים לתוס', שהחיסרון הוא גרמא), אלא יש לחייב מטעם אחר, בגלל הנאת גופו שגרמה לחיסרון לבעה"ב. כלומר מקרה זה אומנם מוגדר כזה לא נהנה וזה חסר, אך בפועל הייתה לו הנאה מסוימת בנכס חברו, הוא הרי ישן בצימר וכד', ונהנה מהשהות שם, כך שאומנם הוא לא הרוויח כי יש לו בית, ולכן הגדרנו אותו כלא נהנה, אך בכ"ז יש לו הנאת הגוף מהשהות בצימר, ומכיוון שכתוצאה מאותה הנאה - החבר הפסיד, הרי שיש לומר שגם הנאה קטנה זו חשובה להנאה, ויש לחייבו על אותה הנאה מדין נהנה.

לדוגמא: אדם שיש לו בית בקרבת מקום, ונכנס לישון בצימר. ההגדרה במקרה זה היא: זה לא נהנה וזה חסר, כי יש לו בית לישון שם, ובעלי הצימר הפסידו. התוס' סבורים שאין חיסרון כי החיסרון הוא גרמא, וכן אין הנאה כי יש לו בית, ולכן הוא פטור מלשלם. הרי"ף סבור שיש לחייבו על החיסרון מדין מזיק, והרא"ש סבור שאין לחייבו על החיסרון, אך יש לחייב על הנאה שבאה יחד עם חיסרון לחברו, למרות שאין לו רווח כלכלי (כי יש לו בית), בכ"ז יש לו הנאת גופו מהשינה בצימר, והנאה זו מלווה בחיסורו של חברו, ובמקרה שיש הנאה קטנה שמלווה בחיסרון של חברו, למרות שאין לו רווח כלכלי, בכ"ז יש חיוב בתשלום. הרמ"א בסימן שסג סעיף ו פסק כדעת הרא"ש.

כך כתב הרא"ש: "ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון - אין חייב דלא הוי אלא גרמא בעלמא, ואי איכא לחיוביה - מהאי טעמא איכא לחיוביה, משום שאכל חסרונו של זה. ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו, או המוביר שדה של חבירו - שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל זה - אף על גב שלא נהנה, שהיה מוצא דירה אחרת בחנם, מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד".

יסוד הפטור בדין זה נהנה וזה לא חסר, ויסוד החיוב בדין זה נהנה וזה חסר

ישנם שלושה ביאורים מרכזיים ליסוד הפטור בדין זה נהנה וזה לא חסר, וכן ליסוד החיוב בדין זה נהנה וזה חסר:

ביאור ראשון של הפני יהושע

הפני יהושע (מסכת ב"ק דף כ. על דברי התוס') הקשה על התוס': מדברי התוס' כאן אנו למדים, שלא ניתן לחייב בגלל החיסרון, שכן הוי גרמא בעלמא, כמו כן להלכה נפסק שזה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם. מסקנה: לא ניתן לחייב רק בגלל ההנאה (כי זה נהנה וזה לא חסר פטור), וכן לא ניתן לחייב בגלל החיסרון (כי זה לא נהנה וזה חסר - פטור). לאור זאת מדוע הגמ' חייבה בזה נהנה וזה חסר, הרי על החיסרון לא ניתן לחייב כדברי התוס', וגם על ההנאה אין לחייב? א"כ אין מקום לחייב אפ' אם זה נהנה וזה חסר. ואין לומר שיש לחייב בזה נהנה וזה חסר בגלל צירוף שתי הסיבות: א)- הנאה. ב)- חיסרון. כי ברגע שקבענו שכל סיבה לא יכולה לחייב, א"כ גם חיבור שתי הסיבות לא יכולות לחייב (אפס ועוד אפס נשאר אפס).

הפני יהושע הסביר כך את שיטת התוס': לעולם לא ניתן לחייב על מה שהחסיר, שכן הוי גרמא בעלמא, אומנם ניתן לחייב כאשר יש הנאה, שהנהנה ממון חברו - חייב לשלם, (כמבואר באריכות בסימן רסד^[8]), לכן במקרה בו זה נהנה וזה חסר - חייב לשלם שהרי נהנה. ואם נשאל מדוע זה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם, הרי אמרנו שמחייבים כאשר יש הנאה? התשובה לכך היא, שבאמת מעיקר הדין היה מקום לחייבו בגלל ההנאה, אבל נפסק להלכה שהוא פטור מלשלם בגלל שכופים על מידת סדום, דהיינו מכיוון שבעל הבית לא מפסיד, כי אין לו חיסרון בשימוש, אנו לא מחייבים את הנהנה לשלם לבעל הבית, וכופים על מידת סדום שבעה"ב לא יקבל תשלום על דמי שימוש ראויים.

צריך להדגיש, הכפייה על מידת סדום היא לגבי התשלום בלבד, כלומר אם בעה"ב מעוניין לדרוש מהנהנה תשלום עבור השהייה, (דמי שימוש ראויים), בזה אנו כופים ואומרים שלא יכול לדרוש תשלום כי הוא לא חסר, אך וודאי שלא כופים על מידת סדום לגבי עצם הפלישה של הנהנה לבית, כפי שמבואר לקמן בדעת התוס', שלכתחילה יכול בעה"ב לאסור כניסה לביתו, ולא כופים על מידת סדום בכך.

אומנם כאשר זה נהנה וזה חסר - וודאי שלא שייך לומר שבעל החצר מתנהג כמנהג אנשי סדום, שהרי נגרם לו נזק^[9], לכך ניתן לחייב את הנהנה בתשלומים. וכך יש להסביר את דברי הגמ'^[10], שניתן לחייב את בעל העלייה בכך שגר בקומה הראשונה, שהרי יש חיסרון, וכאשר יש חיסרון לא כופים על מידת סדום, שהרי יש סיבה מדוע בעל הבית תובע ממון, שהרי מחסרו בשחרורית של הכותל.

ביאור שני של הגר"ש שקאפ

הגר"ש שקאפ (מס' ב"ק סימן יט ס"ק ג) הביא הסבר אחר לדברי התוס': לא ניתן לכפות בזה נהנה וזה לא חסר מדין כופים על מידת סדום, כי לא ניתן לשלול מהאדם את הזכות לשלוט ולבחור מי ייכנס לביתו^[11]. הגדרת הבעלות שיש לאדם על ביתו ניכרת ביכולת שיש לו לשלוט ולבחור מי ייכנס לביתו ומי לא ייכנס. ומכיוון שרוב האנשים מקפידים שלא יכנסו לביתם ללא אישור, לכן לא ניתן לכפות על כך.

הגרש"ש ביאר את ההבדל בין נהנה וחסר ובין נהנה ולא חסר: כאשר נהנה ולא חסר - אנו אומרים שהוא לא נהנה מבעה"ב, הוא לא קיבל הנאה ממונית מבעל הבית, כי בעה"ב לא תכנן להשכיר את הדירה, ומכיוון שבעה"ב לא המהנה, הרי שאין לו זכות תביעה על הנאה שלא הוא ארגן, אבל הנהנה וגורם לחיסרון לבעלים - אנו אומרים שבעה"ב הוא האחראי על ההנאה, וממילא מזדקפת לזכותו הזכות לתבוע את הנהנה.

ביתר ביאור, יש לשאול היכן עובר גבול ההנאה המאפשרת תביעה? למשל האם אדם שנהנה מעובר אורח ששר ברחוב - יהיה חייב לשלם מדין נהנה? האם אדם שנהנה מאדריכלות של מבנה מסוים - יהיה חייב לשלם לאדריכל מדין נהנה? הגרש"ש קבע שהגבול עובר היכן שיש חיסרון לבעה"ב. כאשר יש הנאה ללא חיסרון לבעה"ב, זהו הנאה שבאה מעצמה ולא קשורה לבעה"ב, כך שאין לו זכות לתבוע את הנהנה, כי הוא לא המהנה, אך אם ההנאה באה בעקבות חיסרון של בעה"ב, ברור שהיא משויכת לבעה"ב, ועומדת לזכותו האפשרות לתבוע את בעה"ב^[12].

ביאור שלישי של הגר"ח מבריסק

הגר"ח מבריסק (חידושי הגר"ח, סטנסיל, סימן רכו) ביאר: בדין זה נהנה וזה לא חסר - הנהנה פטור מלשלם, כי הבעלים לא מקפידים על כך, משמע הם מוחלים לנהנה על כך שנהנה ללא אישורם, אבל בדין זה נהנה וזה חסר יש הקפדה של הבעלים בגלל החיסרון. מכאן שיש לבחון בכל מקרה האם יש הקפדה מצד הבעלים או שיש מחילה מצידם על ההנאה^[13].

לסיכום, יסוד הפטור בדין זה נהנה וזה לא חסר: א)- לדעת התוס' לפי הסבר הפני יהושע, יש פטור על התשלום כי בעה"ב לא חסר, ולכן כופים על מידת סדום, בכדי לא לתת לבעה"ב תשלום. ב)- לדעת התוס' לפי הסבר הגרש"ש, למהנה ללא חיסרון - אין בעלות על ההנאה, הוא לא נחשב למהנה, ולפיכך אין לו זכות תביעה. ג)- לדעת התוס' לפי הסבר הגר"ח, הבעלים לא מקפידים על הנאה שאין בה חיסרון, ומוחלים על התשלום. ד)- לפי הסבר הרמ"ה בדעת הרי"ף, מכיוון שהנהנה לא החסירו, הרי שגם לא הזיקו, ואין מקום לתביעה.

לסיכום, יסוד החיוב בדין זה נהנה וזה חסר: א)- לדעת התוס' לפי הסבר הפני יהושע, יש חיוב מדין נהנה, ולא כופים על מידת סדום כאשר יש חיסרון. ב)- לדעת התוס' לפי הסבר הגרש"ש, למהנה שנחסר יש בעלות על ההנאה, הוא המהנה, ולפיכך יש לו זכות תביעה. ג)- לדעת התוס' לפי הסבר הגר"ח, הבעלים מקפידים על הנאה שיש בה חיסרון, ולכן הנהנה חייב לשלם על הנאתו. ד)- לפי הסבר הרמ"ה בדעת הרי"ף, החיוב הוא על החיסרון מדין מזיק.

דין זה נהנה וזה לא חסר לכתחילה

נחלקו הראשונים, האם ניתן לכתחילה לכפות על שימוש ברשות חבירו כאשר אין חיסרון (זה נהנה וזה לא חסר).

א. שיטת התוס' (דף כ: ד"ה הא) - כל דין זה נהנה וזה לא חסר שפטור מלשלם, הוא רק בדיעבד, שאם נהנה ולא החסיר - פטור מלשלם, שכן כופים על מידת סדום, אבל לכתחילה יכול בעל הנכס למנוע מן הנהנה מלהיכנס וליהנות. וכן כתב הריצב"א^[14] במסכת בבא בתרא (דף יב עמוד ב ד"ה כגון).

צריך לשים לב, שהתוס' הפך לגמרי את כל ההבנה. סוגית זה נהנה וזה אינו חסר איננה סוגיה של היתר, שמאפשרת כניסה למקומות ללא רשות (כמו כניסה לבריכה, לרכבת וכד'), כל הסוגיא היא סוגיא לדיינים, כלומר במצב של בדיעבד, שאדם עבר על איסור וחדר לרשותו של חברו ללא אישור - יש לדון האם יש לחייב את הנהנה שישלם דמי שימוש נאותים לבעה"ב.

וכן כתב הנימוקי יוסף (דף ט. דיבור ראשון) בשם הרא"ה: "אבל להשתמש בשלו - כלל לא אמרו (כופים על מידת סדום), שאם אי אתה אומר כן - אין לך אדם שלא יכוף את חברו על כרחו".

הגהות אשרי (מסכת בבא קמא פרק ב סימן ו) כתב: "וגם מתחלה יכול לעכב על ידו שלא יכנס בביתו אף על פי שאינו חסר כלום, ואין בזה משום מדת סדום, אלא במה שכבר דר - אין צריך להעלות לו שכר אף על פי שדר שם בע"כ".

הנתיבות בסימן רנ ס"ק טז כתב: לכתחילה יכול בעל הדירה לעכב אותו שלא יכנס, אך כל עוד שלא מחה - יכול הנהנה להיכנס גם לכתחילה ולגור בתנאי שלא מחסיר מבעל הדירה. (ז"א לשניהם יש זכות לכתחילה, בעל הדירה לכתחילה יכול למנוע כניסה, וכל עוד שלא מחה בפועל, יש זכות לכתחילה לגור ברשותו).

ב. שיטת ראבי"ה (מובא במרדכי מסכת ב"ק סימן טז) - במקרה בו זה נהנה וזה לא חסר, ניתן גם לכתחילה לכפות שישתמש ברשות שלו, כי כופים על מידת סדום גם ברשות חבירו כל עוד ולא נגרם הפסד. כך כתב המרדכי: "כתב רבינו אבי העזרי, שמעתי, דמצי למיכפייה, דהא כופין על מדת סדום".

קשה לומר שלדעת ראבי"ה, יוכל כל אדם להיכנס לכל בית בתנאי שלא מחסיר, ואם מדובר בבית מספיק גדול שאין חיסרון - אזי אפ' כופים על בעה"ב כנגד רצונו. הדעת לא יכולה לקבל כפייה כזו, (כפייה כזו יכולה להיות כאשר כולם יהיו בדרגה כמו של אברהם אבינו), לכן נראה לומר שיש לצמצם את ההיתר של ראבי"ה, שאם מתנגד לכניסה לרשותו משום צנעת הפרט - גם ראבי"ה יאסור. כל הכפייה שייכת רק באדם שלא כ"כ מפריע לו שייכנסו לרשותו, כגון שמדובר בבית ריק שלא נמצא בשימוש, כי מדובר שיש לבעליו מספר בתים וכד'.

ג. שיטת יש מפרשים (מובא במרדכי שם) - לא כופים לכתחילה לאפשר שימוש בכל דבר שיש אפשרות להרוויח ממנו. במצב הדירות היום תמיד יש אפשרות להרוויח מהדירות, לכן לא כופים להשתמש בדירה, ולכתחילה יכול בעל הדירה למנוע שימוש בדירה. אבל במקרים בהם אין אפשרות שיהיו רווחים עתידיים מהמקום - כופים על מידת סדום כל עוד שאין שום חיסרון. וכ"פ הרמ"א בסעיף ו. הפתחי תשובה בס"ק ג העיר: "משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו - יכול זה לכופו אף לכתחילה".

ראב"ן (ב"ק סימן ז) כתב: "ונ"ל, דכל הבתים בזמן הזה - לאוגרי קיימין, ואע"ג דלא השכירה מעולם, שהרי הכל נוהגין דמי שיש לו בית שאינו צריך לו לדירה - משכירה לאחרים". (מובא במרדכי מסכת בבא קמא סימן יז). וכ"פ הרמ"א בסימן שסג סעיף ו: "וסתם בתים בזמן הזה - קיימי לאגרא, ואף על גב דעדיין לא השכירו מעולם".

הפתחי תשובה כתב בשם שו"ת בית אפרים (חו"מ סימן מט): צ"ע על פסק הרמ"א שפסק כמו היש מפרשים במרדכי, שהרי יש הרבה פוסקים שחלקו על השיטה הזו, התוס' (שם), הרא"ה (שם), הריצב"א (תוס' מס' ב"ק דף יב: ד"ה כגון), ורבנו ישעיה (שיטה מקובצת מס' ב"ק דף כ. ד"ה לא צריכא).

הפתחי תשובה כתב בשם הנודע ביהודה (מהדורא תניינא - חו"מ סימן כד): בסימן קעד סעיף א מבואר, שלדעת הרמב"ם (הלכות שכנים פרק יב הלכה א), כופים על האחים לתת לבן המצרן את חלקו בירושת אביו צמוד לשדה שרכש. כל זאת בתנאי ששווי השדה בכל המקומות הוא שווה, ואין חיסרון לאחים, וכ"פ השולחן ערוך, משמע שהם סבורים שניתן לכפות לכתחילה כאשר אין כל הפסד לצד השני, (כדעת ראבי"ה), אבל לדעת רבנו תם (מס' ב"ב דף יב: תוס' ד"ה מעלינן) והרא"ש (סימנים מו-מז), בכל מקרה בו יש לאדם זכות ממונית - לא ניתן לכתחילה לומר לו לוותר על זכותו, ואין בכך מידת סדום. וכ"פ הרמ"א שם.

לאור זאת קשה על הרמ"א, שכן בסימן שסג הרמ"א פסק כדעת היש מפרשים במרדכי, שכופים לכתחילה על מידת סדום אם אין הפסד כלכלי, לעומת דבריו בסימן קעב, שלא כופים על אדם לוותר על זכותו?

נראה לתרץ את קושיית הנודע ביהודה: לעולם הרמ"א פסק כשיטת היש מפרשים במרדכי כפי שמבואר כאן, לכן אם אין רווח כלכלי וגם לא יהיה בעתיד רווחים - כופים לכתחילה על מידת סדום, אך בסימן קעב מדובר שיתכן ויהיה רווח כלכלי, (לכן לא כופים על מידת סדום), כי יתכן שכל אח יזכה בהגרלה באותו חלק שדה, ויוכל למכור בסכום כסף גדול לבן המצרן שרכש שדה בצמידות לשדה זו, כך שכל אח יוכל לומר שיש לו זכות לזכות בשדה זו ולמוכרה בסכום גבוה לבן המצרן, כי בשבילו שווה לשלם יותר בכדי לזכות בחלק הסמוך לשדהו.

וויתור על זכויות בבניין מגורים - שבט הלוי (חלק ח סימן רצט) כתב: גם לדעת ראבי"ה שניתן לכתחילה על שימוש ברשות חבירו, או לדעת היש מפרשים במרדכי, שאם אין לו רווח עתידי ניתן לכפות על שימוש - מדובר רק בשימוש ברשות חבירו, אבל לא בהפקעת רכוש חבירו, לכן לא ניתן לבנות בשטח חברו ללא אישור בעל הבית גם אם הוא כלל לא חסר.

וכך כתב שבט הלוי: "אולם בדבר הספק האם שייך בכה"ג לכפות מדין כפי' על מדת סדום - לדידי פשיטא לי דלא שייך כופין על מדת סדום שיוותר אדם על מה ששייך לו, ואינו דומה לסוגית ב"ק כ' ושו"ע חו"מ סי' שס"ג, ואינו דומה להאי דב"ב י"א ע"ב שהפנימי יסתום המבוי, כאשר הרגיש הכותב בעצמו דבמבוי אינם בעלים גמורים. וכן אינו דומה כלל להאי דב"ב י"ב ע"ב, דבמקום שכ"א יש לו ומקבל רק האחד רוצה שיתנו לו קרוב למים או לשאר נכסיו - אבל אין שום טעם שיוותר אדם על שלו ממש מטעם כופין על מדת סדום, וכי אדם עשיר ענקי שגם הרבה דינרי כסף לא נחשבים אצלו כלל, ושכנו האביון שחסר לו גם פרוטה, וכי אנחנו נכוף ליתן לו מכספו בלי שורת הדין רק מטעם כופין על מדת סדום אי לאו משום דין כפי' על הצדקה, וה"נ יאמר זה שהחצר משועבד לו".

נהנה שגם מהנה את בעה"ב

לעיל הבאנו שלושה יסודות בהסבר הפטור בדין זה נהנה וזה לא חסר: א)- הסבר הפני יהושע בתוס': כופים על מידת סדום כאשר לא חסר. ב)- הסבר הגרש"ש: הנאה ללא חיסרון הינה הנאה שלא קשורה לבעלים, רק אם יש חיסרון ההנאה מתקשרת לבעלים, ויש לו זכות לתבוע את חסרונו. ג)- הסבר הגר"ח: הבעלים לא מקפידים ומוחלים על הנאה שאין בה חיסרון.

אומנם לעיל הובאו דברי הגמ', שציינה שני הסברים לפטור של זה נהנה וזה לא חסר: הסבר ראשון: הנהנה מטיב עם בעה"ב בכך שבגללו השד או תולעת לא הורסים את הבית ("וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר"). הסבר שני: הנהנה מתקן בבית כל הדבר שצריך תיקון.

לפי שני הסברים אלו, יש חומרא בכך שזה נהנה וזה לא חסר פטור רק אם הנהנה גם מהנה את בעה"ב, אך אם לא מהנה אותו, (למשל כבר יש דיירים בבית, כך שאין חשש לשד או לתולעת, וכן הדיירים הנוכחים כבר מתקנים את הבית) - אין את הפטור של זה נהנה וזה לא חסר.

הפני יהושע (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א) הדגיש: דברי הגמ' מתייחסים רק לדין זה נהנה וזה לא חסר, שאז אם הנהנה גם מהנה את בעה"ב - פטור מלשלם, אך במקרה של זה נהנה וזה חסר - גם אם הנהנה גם מהנה את בעה"ב - חייב לשלם, כי בעה"ב בכל מקרה יכל להשכיר לאחרים, והשוכר היה שומר על הבית, משפצו, ומציל מפני "וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר", ובנוסף בעה"ב היה מקבל שכר מהשוכרים, כך שסיבות אלו בשום אופן לא יכולות לגרום לפטור בדין זה נהנה וזה חסר.

הראשונים נחלקו, האם שני הסברים אלו נצרכים, כלומר האם יש חובה לנהנה להנות את בעה"ב, בכדי לקבל פטור, או שהסברים אלו לא נצרכים, ונאמרו רק לתוספת ביאור, אך לא לעיכובא, ובכל מקרה יש להסתפק בהסברים הנ"ל (כפים על מידת סדום וכו'), ולפטור גם אם הנהנה לא מהנה את בעה"ב:

א. שיטת הרשב"א (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א) - טעמים אלו נצרכים בכדי לפטור, כי בכל פלישה של הנהנה לבית - יש חיסרון קטן לבית, ורק אם הנהנה מציל מהשדים או שמשפץ את הבית, בזה אנו אומרים שהוא מהנה את בעה"ב, ורק אז יש לפטור בזה נהנה וזה לא חסר^[15].

וכן כתב מהר"ם מלובלין (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א), שאם יש קצת חיסרון לבעה"ב בכך שהנהנה גר אצלו, הוא לא נפטר אא"כ הינה את בעה"ב.

וכ"פ הגר"א בס"ק טז: "לכן נראין דברי הרשב"א, דגם בבית איכא היזק קצת מחמת דריסת הרגל הדיורין, אלא שהרויח שמצילין אותה משאיה וכו'". וכ"פ הנתיבות בס"ק ט.

וכ"פ הנחלת דוד (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א): אם נגרם מעט הפסד, גם אם לא מדובר על הפסד ברמה של שחרורית הבית, בכ"ז על הפסד קטן יש צורך שהנהנה גם ייהנה את בעה"ב, רק אז הוא ייפטר, ואם לא הינהו - חייב לשלם. אומנם אם לא נגרם שום הפסד - פטור גם אם לא הינהו^[16].

ב. שיטת הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ב סימן ו) - הסברים אלו לא נצרכים בכדי לפטור את הנהנה. הסברים אלו נתנו כתוספת הסבר, כלומר מעבר לפטור שיש בדין נהנה וזה לא חסר, צריך לומר שהגר בחצר גם עשה טובה לבעל החצר, כך שהשד לא יזיקו. לכן לדעת הרא"ש, גם אם הנהנה לא מהנה את בעה"ב יש פטור לנהנה כאשר בעה"ב לא חסר. הגר"א בס"ק יז וכן עוד אחרונים הקשו על דברי הרא"ש, כפי שמבואר בהערה^[17].
ג. שיטת רבינו ישעיה (מובא בשיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף כא עמוד א) - "ושמא אמוראי נינהו ואליבא דרב הונא". כלומר אכן יש מחלוקת בין האמוראים, האם הפטור של זה נהנה וזה לא חסר, שייך רק אם הנהנה גם מהנה, אך להלכה לא נפסק כפי הסברים אלו, ולכן הנהנה פטור למרות שלא מהנה את בעה"ב.
ד. שיטת מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ב סימן טז) - אם הנהנה לא מהנה את בעה"ב - אסור לו לכתחילה להיכנס לבית, כי שואל שלא מדעת גזלן הוא, וכל הפטור שייך רק בדיעבד, שאם כבר פלש לבית - לא חייב לשלם. אומנם במקרה בו הנהנה גם מהנה את בעה"ב - מותר גם לכתחילה להיכנס לבית כאשר בעה"ב לא חסר^[18].

מהרש"ל סבור, שכך יש להבין את דברי הרא"ש. הגר"א בס"ק טז עוד כתב, שהשולחן ערוך פסק כדברי הרא"ש לפי הבנת מהרש"ל.

הנ"מ אם החיוב הוא מדין נהנה או מדין מזיק

ישנן מספר השלכות במחלוקת האם החיוב הוא מדין מזיק או מדין נהנה:

א. כשחסר קצת האם משלם על כל ההנאה? - נחלקו הראשונים, במקרה בו יש הפסד מועט, האם ניתן בגלל אותו הפסד לומר שנחשב כחיסרון, ובכך לחייב את הנהנה לא רק על החיסרון אלא על כל ההנאה שגר בחצר? לדעת התוס' (דף כא. ד"ה ויהבי), ניתן לחייב את הנהנה בכל תשלום ההנאה כאשר יש קצת היזק. וכן נראה מהסבר הפני יהושע בדעת התוס' שהובא לעיל: מעיקר הדין יש חיוב על ההנאה, אבל אם מדובר בזה נהנה וזה לא חסר - הוא פטור מלשלם בגלל שכופים על מידת סדום, אבל במקרה שזה נהנה זה חסר - יש הפסד לבעלים, לכן לא כופים על מידת סדום, וחוזרים לעיקר הדין שניתן לגלגל עליו חיוב של כל ההנאה (ולא רק חיוב על החיסרון). לכן בגלל מעט שחרורית בקיר - ניתן לחייב את בעל העלייה שישלם את כל שכר הדירה לבעל הקומה הראשונה. השולחן ערוך בסעיף ז פסק כדעת התוס'^[19].

אבל לדעת הרמ"ה (הובא בנימוקי יוסף דף ט. ד"ה בציבי), לא ניתן לחייבו עבור כל ההנאה, אלא רק על הנזק שיש בחיסרון בלבד. הרמ"ה סבור שכך גם פסק הרי"ף, שכן לשיטתו חיוב 'זה לא נהנה וזה חסר', הוא מדין מזיק, נמצא שצריך לשלם רק על ההיזק ולא מעבר לכך. (אך לעיל הבאנו, שהרא"ש כנראה מסביר את שיטת הרי"ף, שהחיוב הוא מדין נהנה ולא מדין מזיק).

ב. האם הנהנה משלם עידית או בינונית - לדעת הרי"ף, הנהנה נחשב כאדם המזיק ולפיכך יש לחייבו בעידית, ככל מזיק. אבל לדעת התוס', החיוב הוא בגלל ההנאה, כך שיש לחייבו כדין בעל חוב (לווה שנהנה מכספי המלווה), שגובה בבינונית. (אומנם הרשב"א {חלק ד סימן יג} סבור, שמשלם מזיבורית, שכן בעל חוב מדאורייתא בזיבורית, ורק בכדי שלא תינעל דלת בפני לווים, תיקנו שישלם בינונית. כך שכל תקנה זו שייכת רק במלווה ולווה, ולא בשאר בעלי חוב כמו הנהנה).
ג. האם משלם תשלום מלא - חשבתי לומר עוד נ"מ, אם דינו כמזיק - משלם תשלום מלא, אך אם דינו כנהנה - משלם רק שני שליש מגובה ההנאה, כמבואר בסימן שמא סעיף ד. (אומנם נראה שאם מדובר בהנאה שלא נצרכת לנהנה - משלם שני שליש, אך אם מדובר בהנאה הנצרכת לנהנה - משלם תשלום מלא. עיין בהרחבה במאמר: "דין נהנה").
ד. הגר בדירת יתומים שלא נועדה להשכרה - הנימוקי יוסף (מסכת בבא קמא דף ט עמוד ב) כתב בשם הרמ"ה: אדם שגר בדירת יתומים שלא נועדה להשכרה, (זה נהנה וזה לא חסר) - הוא פטור מלשלם, כי יסוד החיוב הוא מדין מזיק ואם אין חיסרון - אין היזק ופטור מלשלם, ולא מדין מחילה. אולי ניתן לומר שהרמ"ה לשיטתו שהחיוב הוא מדין מזיק ולא מדין נהנה, לכן המחילה לא משמעותית, אך לפי הסבר הגר"ח מבריסק, שיסוד הפטור הוא מדין מחילה, ניתן לומר שביתומים אין דין מחילה, כי קטנים לא מוחלים, (כפי שמבואר בגמ' במסכת בבא מציעא דף כב עמוד ב: "יתמי - דלאו בני מחילה נינהו"), לפיכך יש חיוב בתשלום.

ההפסד נגרם לא בגלל הנהנה - המרדכי (סימן יז) כתב: שלטונות שלקחו בית של אדם והשאילו את הבית לאחר - אין הוא צריך לשלם לבעל הבית שכר דירה, שכן הבית לא מיועד להשכרה, כך שבעל הבית לא החסיר, נמצא זה נהנה וזה אינו חסר - פטור מלשלם. האור שמח (הלכות גזלה פרק ג הלכה ט) הסביר: למרות שיש הפסד לבעה"ב, אבל מכיוון שההפסד לא נגרם בגלל הנהנה, (אלא בגלל השלטונות), לכן לא נחשב כחסר. וכ"פ הרמ"א בסעיף י.

האם בעה"ב מודע לנוכחות הנהנה

הגמ' כותבת שמדובר באדם שגר בבית חברו ללא ידיעתו ("הדר בחצר חבירו שלא מדעתו"). משמע שבעה"ב לא מודע לכך שהנהנה נכנס לביתו. אך התוס' בדף כא עמוד א (ד"ה כהדיוט) כתבו: בד"כ בעל חצר לא מסכים שיגורו בחצרו, לכן כתוב: "שלא מדעתו", אבל באמת גם אם בעל הבית ידע שהאדם גר בחצרו, בכ"ז חייב לשלם במידה וזה נהנה וזה חסר. וכן כתב הטור: "פירוש, שרואהו דר בו, ולא א"ל כלום". (כי אם מדובר שבעה"ב אמר לו במפורש לצאת - תמיד יש חיוב תשלום, גם בבית שלא נועד להשכרה, כפי שמבואר לקמן).

הב"ח בס"ק ו כתב: מדובר שבעל הבית מודע לנוכחות הפולש, אך לא אומר לו כלום. כעת אם מדובר בבית שלא נועד לשכירות, ולאדם יש בית משלו, (נקרא זה לא נהנה וזה לא חסר) - פטור. כמו כן אם מדובר בבית שלא נועד לשכירות, ולאדם אין בית משלו, (נקרא זה נהנה וזה לא חסר) - פטור. אבל אם גר בבית שנועד להשכרה (למשל צימר), ולאדם אין בית משלו, (נקרא זה נהנה וזה חסר) - לכו"ע חייב לשלם. ואם גר בבית שנועד להשכרה (למשל צימר), ולאדם יש בית משלו, (נקרא זה לא נהנה וזה חסר) - לדעת הרי"ף והרא"ש חייב לשלם, ולדעת התוס' פטור מלשלם.

הב"ח הוסיף: בבית שנועד להשכרה - יש חיוב על הנהנה לשלם למרות שבעה"ב מודע לפלישת הנהנה. אנו לא אומרים שתיקה כהודאה (מסכת בבא מציעא דף לז עמוד ב), כי ניתן להסביר את שתיקתו, שהוא אומר בכל מקרה כבר לא אוכל להשכיר חדר זה, כי הפולש נמצא שם, ולכן הוא ירצה לתבוע תשלום מהנהנה. המהנה לא הוציא את הנהנה מהבית, כי מדובר בבית שמיועד להשכרה, והוא מרוצה שיש לו עוד "לקוח" שיוכל בסוף האירוח לבקש ממנו תשלום על כך ששהה ברשותו, ולכן הוא לא מוחה אלא מחכה לסוף האירוח בכדי לתבוע ממנו תשלום על ההנאה.

"וכ"כ הגהות אשיר"י בפרק המפקיד (ב"מ פ"ג סימנים ח-ט), דכל היכא דאיכא למתלי שתיקתו מטעם כך וכך, דמקובל לעיני בית דין - לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא".

ערוך השולחן (סימן שסג סעיף יד) כתב: "ואפילו היה בעל החצר בכאן ושתק - נ"ל דחייב לשלם, ואין לזה (הנהנה) לומר לו (בעה"ב): כיון שידעת שאין דרכי לשכור, אם היה רצונך לקבל שכר - היה למחות. דזה (בעה"ב) יכול לומר לו (הנהנה): כיון שידעת שאני משכירה, ואתה רצית לדור בלא שכר - היה לך לשאלני".

בעל החצר ביקש ממנו שיצא

רבנו ירוחם (נתיב יב ח"א) כתב בשם רבנו יונה: מתי אנו אומרים שזה נהנה וזה לא חסר - פטור מלשלם? רק כאשר הבעלים שתקו, (למרות שידעו, כמבואר בתוס' ד"ה כהדיוט), אבל במידה והבעלים אמרו בצורה מפורשת, שהם לא מרשים ליהנות מהנכס שברשותם - חל איסור ליהנות מהנכס, ואם נהנה - חייב לשלם על הנאתו. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף ו.

הסמ"ע בס"ק יד הסביר: "בכה"ג - בכל ענין, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא, וגברא דלא עביד למיגר - צריך לשלם לו כל שכרו, כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה, ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום". כלומר אם בעה"ב אומר לאדם לצאת - יהיה חיוב בתשלום אפ' במקרה של זה לא נהנה וזה לא חסר.

כך משמע גם מדברי התוספות (מסכת בבא בתרא דף יב עמוד ב ד"ה כגון): "הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר (כך ביאר הפני יהושע בדעת התוס', שהסיבה לפטור בזה נהנה וזה לא חסר הוא בגלל שכופים על מידת סדום) - היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר, (כלומר הפטור של זה נהנה וזה לא חסר הוא במצב של דיעבד, שבדיעבד אין לדרוש תשלום, כי כופים על מידת סדום), אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו, אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא, וגברא דלא עביד למיגר, דהוה זה נהנה וזה לא חסר, אלא מתקנת חכמים קאמר הכא דכופין".

מאידך, הרמ"א כתב בשם המרדכי (סימן טז): "ואף על פי שהוציא (הנהנה) את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו" - הנהנה פטור מלשלם. ניתן לשאול האם הרמ"א חולק על דברי השולחן ערוך בשם רבנו יונה, שאם בעה"ב אמר לו צא - שפטור מלשלם?

הגר"א בס"ק יד ביאר: "דכל הגזלנין - משלמין כשעת הגזילה". כלומר אם מוציא את בעה"ב בכוח הרי שהוא מוגדר כגזלן, ובדיני גזילה הגזלן משלם כעת הגזילה, ומכיוון שאין לו חיסרון לכן פטור מלשלם. הגר"א הדגיש: מדובר בגוזל קרקע וקרקע לא נגזלת, אך כאן מדובר בבית שלא נועד להשכרה, וקרקע כזו כן נגזלת.

ביאור נוסף מובא בהגהות והערות (בס"ק נח): אין מחלוקת בין המרדכי לבין רבנו יונה. רבנו יונה התייחס למקרה בו בעה"ב אומר במפורש שיצא מביתו, שאז הוא אומר איני מוכן שיגורו בביתי בחינם אלא רק בתשלום, נמצא שהבית כעת מוגדר כזה נהנה וזה חסר, (למרות שבפועל מדובר בבית שלא עומד להשכרה), ואם הוא בכ"ז המשיך לגור שם הרי שהוא חייב בתשלום, אבל אם המשכיר הוציאו מהבית בלי לומר לו כלום, אין כאן גילוי דעת שרוצה להשכיר את הבית, אלא רק אמירה שבעה"ב כלל לא מוכן שיפלשו לביתו לא בחינם ולא בשכר. לפי ביאור זה, הפטור מתשלום אינו בגלל דין גזלן כפי ביאור הגר"א, אלא בגלל דין נהנה ולא חסר שפטור מלשלם.

כך גם משמע מדברי מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ב סימן טז): "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו (כ' ע"א). ופי' התוס' לאו דוקא שלא מדעתו, אלא ה"ה מדעתו, רק כשנכנס היה נכנס שלא ברשות, אלא אורחא דמילתא נקט. וכן פי' הטור סי' שס"ג. וז"ל: שרואהו שדר בו, ולא אמר לו מידי. וכתב עוד: שאם אמר לו צא ולא יצא - חייב בכל עניין. אלא איירי דלא אמר לו דבר, וזה דר בו, וכן נראה. ולא כהגה"ת מהרי"ח (הג"א סימן ו' אות ב') שכתב אפילו דר בו בעל כרחו - אין צריך להעלות לו שכר, כיון שזה הבית לא עביד למיגר, דהא כשמוחה בו - הוי לגביה כבית דעביד למיגר. לכן דברי הטור עיקר. וכן כותבים התו' להדיא סוף פ"ק דב"ב (דף י"ב ע"ב ד"ה כגון) גבי כופין על מדת סדום".

כאמור לעיל, התוס' במסכת בבא בתרא, אסר לגבות כסף רק במצב של בדיעבד, כלומר לאחר שהנהנה כבר גר בבית, לא ניתן לבקש כסף, כי בעה"ב בכלל לא תכנן לבקש כסף על השהות בבית, לכן בדרישה בדיעבד לקבלת כספים - כופים על מידת סדום בזה נהנה וזה לא חסר, אך במצב של לכתחילה - וודאי שיכול בעה"ב לדרוש מהאדם שיצא, ואם בכ"ז ממשיך לגור בבית, הרי שחייב לשלם, כעת לא אומרים כופים על מידת סדום, כי בעה"ב באומרו צא (או כל אמירה אחרת שמראה שהוא מעוניין בתשלום על השהות בבית) - גילה בדעתו שהוא מעוניין לבקש תשלום על השהות בבית, וזו בקשה לכתחילה ולא בדיעבד, ובמצב של לכתחילה - כלל אין את הפטור של זה נהנה וזה חסר, ולכן יש חיוב בתשלום.

הנהנה היה מוכן לשלם

התוס' בדף כ עמוד ב ד"ה טעמא (דברי הגמ' מובאים בהערה^[20]), כתבו יסוד חשוב: מתי אנו אומרים זה נהנה וזה אינו חסר - פטור מלשלם? רק כאשר הנהנה לא רצה לשלם, אבל אם יש אומדנה שהנהנה היה מוכן לשלם - חייב הנהנה לשלם למהנה. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף ח.

הגר"ש שקאפ (מס' ב"ק סימן יט ס"ק ה) הסביר: מכיוון שהניקף היה מוכן לשלם מעות עבור ההנאה, אנו אומרים שהמהנה חסר, שהרי המהנה שילם את הכל מכספו, במצב של זה נהנה וזה חסר - חייב הנהנה לשלם למהנה.

הגר"ש עוד כתב בס"ק ו: במצב בו הנהנה היה מוכן לשלם, אנו אומרים שכבר לא מדובר על מצב של זה נהנה וזה לא חסר, אלא על מצב שבו אדם מרוויח מנכסי חברו, ובזה לא אמרו זה נהנה וזה לא חסר, לכן עליו לשלם עבור ההנאה.

הגר"ש שקאפ (מס' ב"ק סימן כ) הוסיף: החיוב של השכן לשלם הוא מדין משתרשי. יש לחלק בין חיוב נהנה ובין חיוב משתרשי: החיוב מדין נהנה חל כאשר יש הנאה או תועלת כל שהיא או נחת רוח מחברו. החיוב מדין משתרשי חל כאשר נשאר בידו ממון ממשי בעין השייך לחברו והוא יכול לטעון ממוני נמצא אצלך החזר לי אותו^[21].

בספר ברכת שמואל (יד:) מובא הסבר אחר: במידה והנהנה היה מוכן לשלם, נותנים לו דין יורד לשדה חברו שלא ברשות.

ניתן להוסיף ולומר, כאשר אדם נהנה ונוח לו מהעבודה שבוצעה, (למשל קבלן שבנה שביל לביתו של אדם ללא הסכם מראש, בעה"ב שם מעקה בשביל ובכך גילה שנוח לו מתוספת זו של הקבלן ולכן יש מקום לחייב מדין נהנה על עבודת הקבלן) - אנו מחשיבים כאילו הייתה עסקה ללא הסכם מוקדם שמחייב את הצדדים^[22]. (הסכם מכללא).

להרחבה - עיין עוד בסימן קנז סעיף י, שם מובאים שני תירוצי התוס' במסכת בבא בתרא (דף ה. ד"ה אע"פ), הנ"מ בין התירוצים ופסיקת הלכה.

סיכום הגבלות בדין זה נהנה וזה לא חסר

מקובל לחשוב, שדין זה נהנה וזה לא חסר הוא מקור היתר המאפשר להיכנס או להשתמש ללא אישור. אך בסוגיא זו ישנם מספר רב של הגבלות, שמסתבר שחלק גדול מהמקרים יפלו על ההסתייגויות בהם הדין הוא שאסור להיכנס ללא אישור. להלן ההגבלות שיש בסוגיא זו:

א. צריך לבחון האם יש חיסרון לבעה"ב. אם בעה"ב נחסר כתוצאה מהשימוש - חל איסור להשתמש, ואם השתמש ללא אישור - חייב לשלם.
ב. לדעת התוס', כל סוגית זה נהנה וזה לא חסר עוסקת רק במצב של בדיעבד, שבדיעבד אם השתמש ללא רשות, ובעה"ב לא חסר - אין חיוב בתשלום, אך עדיין יש איסור לכתחילה להשתמש ללא רשות. מהרש"ל הוסיף: שימוש שלא מדעת לכתחילה אסור, כי גם בקרקע יש איסור של שואל שלא מדעת שנחשב לגזלן.
ג. לדעת הרשב"א, כל ההיתר בסוגית זה נהנה וזה לא חסר שייך רק אם הנהנה גם מהנה את בעה"ב, אך אם לא מהנה אותו - אסור להשתמש אם יש אפ' חיסרון קטן. גם אם לא מדובר בחיסרון כמו שחרורית הכותל אלא בחיסורן קטן שלא שווה פרוטה.
ד. אם בעה"ב אמר במפורש שהוא מעוניין בתשלום, הרי שיש לדון את בעה"ב כאילו אמר צא, ואז בכל מקרה (אפ' בזה לא נהנה וזה לא חסר) - יש חיוב בתשלום. בחלק גדול מהמקרים, בעה"ב אוסר במפורש להיכנס ללא תשלום, לכן אסור להיכנס לרכבת הקלה, ולא אומרים זה נהנה וזה לא חסר, וכן אסור להיכנס לבריכה או לגן חיות או להצגה וכד' ללא תשלום, גם אם בעה"ב לא נחסר.
ה. אם הנהנה גילה בדעתו שהוא היה מוכן לשלם ממון למהנה - לא אומרים זה נהנה וזה אינו חסר, אלא עליו לשלם, כי אנו אומרים שיש הסכם מכללא בין הצדדים.
ו. בדין נהנה לא מחייבים כאשר זה נהנה וזה לא חסר, אך בדין משתרשי (כלומר כאשר נשאר בידו ממון ממשי בעין השייך לחברו, והוא יכול לטעון ממוני נמצא אצלך החזר לי אותו) - יש חיוב גם כאשר זה נהנה וזה לא חסר. ולכן גם כאן הגמ' חייבה למרות שזה נהנה וזה לא חסר.

להתחבר לרשת WiFi

במציאות היום, ניתן לגלוש בדרכים רבות בחינם, (אוטובוסים, רכבות, מסעדות וכו'). לכן אם אדם גר במקום שיכול למצוא חיבור לרשת WiFi בחינם, הרי שיש להגדירו כלא נהנה, כי אין לו רווח ממוני מהחיבור לרשת מסוימת, שהרי יכל להתחבר במקום ליד בחינם.

הגדרה זו ניתן להוכיחה מדברי רבינו חננאל (מסכת בבא קמא דף כ עמוד א) שכתב מה נקרא ללא נהנה: "כל מקום ששוכן - אינו נותן שכר, מפני שהוא חשוב, ונשוא פנים, ומבקשים הכל לדור אצלם בלא שכירות". כלומר גם אם אין לו דירה, אך מדובר באדם חשוב שנותנים לו לגור בחינם - מוגדר כלא נהנה, כי לא היה משלם כסף. מכאן, שלא צריך שיהיה לו בית בכדי שיהיה מוגדר כלא נהנה, אלא צריך שתהיה לו אפשרות לגור בבית בכדי שיוגדר כלא נהנה. גם כאן לא בהכרח צריך שיהיה לו קו לאינטרנט, אלא מספיק שתהיה לו אפשרות גישה לאינטרנט, בכדי שיוגדר כלא נהנה.

לאור זאת יש לברר האם בעל הרשת חסר או לא חסר. אם בעל הרשת חסר הרי שההגדרה ההלכתית היא של זה לא נהנה וזה לא חסר - שחייב לשלם ואסור להשתמש, אך אם בעל הרשת לא חסר, דין המתחבר כזה לא נהנה וזה לא חסר - שפטור מלשלם.

ובכן, אם מדובר בחיבור קבוע לאורך זמן, ככל הנראה הוא יחסר מהשימוש של בעל הרשת והדבר אסור, כי יתכן ולבעל הרשת יש מספר מחשבים בביתו, וכל התחברות נוספת תופסת רוחב פס מבעל הרשת ומחסירו, ולכן אין להתחבר בצורה קבועה לאורך זמן לבעל רשת אחד ללא אישורו.

אך אם מדובר על חיבור ארעי וחד פעמי, כאן יש לחלק בין חיבור לצורך גלישה רגילה שלא תופסת הרבה מרוחב פס הגלישה, ואז היא לא מחסירה מבעל הרשת ומותרת, לבין אם מתחבר לצורך גלישה ברוחב פס מלא, (כגון בהורדת קבצים גדולים וכד'), כאן גם בחיבור ארעי יש חיסורן לבעל הרשת והחיבור אסור.

כאמור לעיל, הגדרת המתחבר היא כלא נהנה, אך מדברי התוס' (מסכת בבא מציעא דף קיז עמוד א ד"ה ויושב) ניתן להוכיח, שגם הפחתה בטרחה נחשבת לנהנה כפי שמבואר בהערה[23], כך שלדעת התוס' יש להגדיר את הנאה כזה נהנה, ולבחון האם בעל הקו חסר או לא חסר. אם מדובר בשימוש אקראי ובגלישה רגילה - יש להגדיר זאת כזה נהנה וזה לא חסר, אך אם מדובר בגלישה קבועה או בהורדת קבצים גדולים - הדבר אסור כי נחשב לזה נהנה וזה חסר.

אך גם אם מדובר בגלישה אקראית, ולפי דברי התוס', הגדרת המשתמש היא זה נהנה וזה לא חסר - עדיין יש איסור לכתחילה להנות, כי התוס' אסרו לכתחילה להנות במקרה של זה נהנה וזה לא חסר. א"כ כיצד יהיה ניתן להתיר לכתחילה את החיבור האקראי?

נראה שבמקרה זה בו אדם מתחבר באופן ארעי וחד פעמי לצורך גלישה קטנה שלא תופסת הרבה מרוחב פס הגלישה - יש אפשרות להתיר לכתחילה על סמך דברי השולחן ערוך בסימן שנט סעיף א, שאין איסור גזל בדבר שאנשים לא מקפידים עליו, למשל לקחת קיסם מחבילה. אומנם מדברי הירושלמי (מסכת דמאי פרק ג הלכה ב) משמע, שממידת חסידות יש לאסור גם לקיחה זו. (עיין בהרחבה במאמר: להטעין מכשיר נייד במקום ציבורי).

צריך לציין, אם בעל הרשת הזין סיסמא לרשת WiFi- אסור לפרוץ את הסיסמא ולהשתמש ברשת. ההגדרה ההלכתית היא של בעל רשת WiFi שהזין סיסמא היא של בעה"ב האומר צא, ואז גם במקרה בו זה לא נהנה וזה לא חסר - יש חיוב בתשלום.

חשב להנות רק את עצמו וגם חברו נהנה

שאלה: אדם חיכה בטרמפיאדה למעלה משעה, אבל לא הגיע טרמפ. הוא החליט לעצור מונית, ואז העל איתו עוד טרמפיסטים, האם הוא יכול לבקש מהם השתתפות בתשלום למונית?

תשובה: הנוסעים פטורים מלהשתתף עמו בתשלום, כי מזמין המונית לא הזמין את המונית עבורם אלא עבור עצמו, הוא לא התכוון להנות אותם אלא את עצמו, ולקמן נראה שהמוציא כספים לצורך עצמו וגם חברו נהנה מהם - פטור מלשלם.

בנוסף, מי שעומד בטרמפיאדה מחפש נסיעה ללא תשלום, כך שהיה עליו לדעת שהם לא מעוניינים בנסיעה עם תשלום, ואם בכ"ז היה רוצה שישתתפו אתו - היה עליו להתנות מראש, שהנסיעה היא בתשלום, ואם לא התנה הפסיד ואינו יכול לתבוע מהנוסעים להשתתף בנסיעה.

הדרכי משה בסימן רסד ס"ק ב כתב בשם המרדכי (שלטי גיבורים על המרדכי סימן קסב): אדם שהציל את ספריו מהדליקה, ותוך כדי כך הציל גם את ספרי חברו, וההצלה עלתה כסף - אין חברו צריך לתת לו שכרו, שכן הוא לא טרח הציל את ממון חברו, אלא טרח בכדי להציל את ממונו, ודרך אגב הציל את ממון חברו, ומן השמים ריחמו על אותו חבר והרוויח. הדרכי משה כתב: זה נכון רק אם המציל לא הוסיף תשלום בשביל להציל את ספרי חברו, אבל אם הוצרך להוסיף שכר בשביל חברו, וודאי חייב החבר לשלם.

עוד כתב הדרכי משה: מדובר במציל שירד להציל את נכסיו בלבד, אך אם מלכתחילה ירד להציל גם את ספרי חברו - חייב לשלם לו שכרו. הרמ"א פסק את כל הדינים הנזכרים בסעיף ד.

מדברי הרמ"א אנו למדים, שאם מלכתחילה עוצר המונית תכנן לאסוף נוסעים שישתתפו עמו בתשלום, במקום בו ברור שמדובר בנסיעה משותפת בתשלום - יש לחלק את תשלום הנסיעה בין כולם, אך אם נהג המונית עצר עבור עצמו ורק לאחר מכן העלה נוסעים בלי להתנות עמהם שישתתפו עמו בתשלום - לא יכול לבקש מהם תשלום עבור הנסיעה.

הנתיבות בס"ק ו העיר: יש לחלק בין אדם שחשב להציל רק את עצמו, ודרך אגב גם הציל את של חברו, שאז אין החבר חייב לשלם, שכן זה נהנה וזה אינו חסר, ובין אם מלכתחילה רצה להציל את ממון חברו יחד עם ממונו - חברו חייב להשתתף עמו בהוצאות. כך הדין בכל מקרה בו צריך לשניהם בכדי להציל את ממונם, שיכול כל אחד לכפות את השני להשתתף עמו בהוצאות ההצלה.

אורח בבית מלון שהכניס דייר נוסף לחדר

הג"ר חיים אריה כהנא בספרו דברי גאונים (כלל קד בס"ק לח) הקשה: בדברי הנתיבות יש סתירה, האם יש חיוב בתשלום עבור אדם נוסף שנכנס וגר בבית שכור. הנתיבות כאן בסימן שסג ס"ק ט חייב לשלם למשכיר, אך הנתיבות בסימן קנד (חידושים ס"ק ז) פסק, שבדיעבד אין חיוב לשלם למשכיר עבור הכנסת אדם נוסף שאיינו סמוך על שולחנו. הדברי גאונים נשאר בצ"ע גדול.

השלכה מעשית: אדם ששכר חדר בבית מלון, והכניס ילד נוסף לחדר, האם צריך לשלם תוספת עבור הילד שישן באותו חדר. צריך לציין, החדר כעת מוגדר כלא קיימא לאגרא, כי החדר כבר מושכר.

הנתיבות בס"ק ט כתב: כל אדם שמתווסף לחדר גורם לתוספת לכלוך וקלקול בחדר, וכאשר יש אפ' מעט הפסד - לא אומרים זה נהנה וזה אינו חסר, לכן צריך לשלם עבור הילד שהתווסף בחדר. אומנם אילו החדר היה ריק ולא מיועד להשכרה, היינו אומרים זה נהנה וזה לא חסר ופטור מלשלם, כי ההנאה מכך שאדם גר בבית והבית לא ריק גוברת על החיסרון ועל הקלקול שיש בשהותו בבית, אך כאן כבר יש אדם בחדר בבית מלון, כך שגם יתרון זה לא קיים, ובגלל הסיבה הזו אסור לשוכר ראשון להשכיר לשוכר שני שבני ביתו מרובים, כי כבר יש מי שגר בבית, והכנסת עוד אנשים רק גורמת לחיסרון ללא כל הנאה.

כך גם משמע מדברי הרשב"א (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א): "ושמא נאמר, כי על כל פנים יש הפסד קצת בבתים מחמת דריסת רגל הדיורין, אלא שהריוח שמצילין אותה משאיה - עולה כנגד הפסד זה. וממנה שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחר ודר בה מעלה לו שכר". כלומר להכניס דיירים נוספים - יש בכך הפסד, אך אם הבית היה ריק - היתרון בהצלה משאיה גובה על החיסרון, אך אם כבר יש דיירים שמצילים מפני שאיה, שוב חוזר החיסרון, וכשחסר מעט ניתן לגלגל עליו את כל סכום החיוב של ההנאה.

המחבר בסימן קנד סעיף ב כתב ע"פ דברי הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ה הלכה ט): "המשכיר ביתו לבעל הבית אחד, ואחר כך הביא עמו (השוכר) קרוביו או מיודעיו לשכון עמו כאחד בבית זה - הרי המשכיר מעכב. ואם הם סמוכים על שולחנו - אינו יכול לעכב עליו לא השותף ולא המשכיר".

הנתיבות (חידושים סימן קנד ס"ק ז) כתב: "ובדיעבד אם כבר השכירו השוכר לאחר, אם יכול המשכיר לתבוע שכרו מהאחר - נראה דאינו יכול, דכיון דהמשכיר בעצמו ג"כ לא היה יכול להשכירו לאחר, דהשוכר הראשון מעכב עליו, דמי לחצר דלא קיימא לאגרא המבואר לקמן סימן שסג סעיף י".

הג"ר משה פרלמוטר בספרו אבן שהם (סימן ק) תירץ: האדם שנכנס לבית השוכר צריך לשלם על הנאתו. בסימן שסג מדובר שהוא לא שילם לשוכר לכן עליו לשלם למשכיר, אך בסימן קנד מדובר שהוא שילם כבר לשוכר, לכן לא צריך לחזור ולשלם למשכיר.

הערך שי (סימן קנד) חלק על דברי הנתיבות וכתב שיש לחייב את האדם שגר בבית השוכר רק תשלום קטן על החיסרון שהחסיר את הבית ולא מעבר לכך. האבן שהם (בהערה) הקשה על הערך שי: "ותמיהני עליו, איך הרהיב בנפשו לדחות בקש דברי רבינו מאיר עיני ישראל בתורתו, אשר הלכה כמותו בכל תפוצות ישראל בפטפוטי דברים בעלמא, אשר באמת דברי הנתיבות נכונים".

כוון פסיקה מעשי - מתי ניתן להתיר בזה נהנה וזה לא חסר

בכל מקרה יש לבחון דבר ראשון שלא נגרם כל חיסרון לבעלים, וכן לבחון שלא שוללים מהבעלים את האפשרות לבחור כיצד הוא שולט על נכסיו. ככל ויש פגיעה או חיסרון שיכול לגרום לאיבוד שליטה - אין כל אפשרות להתיר. (חיבור דברי הפני יהושע יחד עם דברי הגרש"ש).

אם ננסה למצוא כלל אצבע, ולקבוע באלו מקרים כופים על מידת סדום, נוכל לומר שבמקרים בהם מדובר על שימוש ארעי, שלא מחסיר את הבעלים, והם שולטים על האירוע ויכולים בכל רגע נתון להפסיק את השימוש - יש לומר שכופים על מידת סדום, וניתן במקרים אלו להתיר שימוש מדין זה נהנה וזה לא חסר.

את אחד מהיסודות הגדולים בדיני כופים על מידת סדום, דומני שניתן ללמוד מדברי הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ח הלכה ד) שכתב: "אם העמיד סולם קטן - אינו יכול למנעו, שהרי אומרין לו: אין עליך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו". וכ"פ השולחן ערוך בסימן קנג סעיף יג. וכ"פ הסמ"ע בס"ק ל.

מכאן ניתן ללמוד את היסוד המבואר לעיל: בדבר שהוא שימוש ארעי, ויש שליטה כך שיכול לפנותו באופן מידי - שייך לכפות על מידת סדום, אבל בשימוש קבוע ובדבר שקשה לפנותו - לא כופים על מידת סדום. לכן למשל ניתן לכפות על שכן שיאפשר הנחת סולם, כי יש לבעה"ב שליטה, בכל רגע הוא יכול לסלק את הסולם, ומדובר בשימוש שלא מחסיר את הבעלים.

כמובן היתר זה שייך רק בתנאי שהבעלים לא אוסרים את השימוש במפורש, כי אם יש שלט שאוסר להשתמש או שמבקש תשלום, הרי שנחשב כאילו בעה"ב אומר צא, ואז אסור השתמש ללא רשות.

לאור האמור, ישנן מספר דוגמאות בהם יש אפשרות להתיר שימוש:

א. חנייה פרטית שלא כתוב שם אין לחנות ללא אישור, אם אדם חונה לזמן קצר, ויודע בוודאות שבעל החנייה לא נמצא באותו זמן במקום ולא יזדקק לחנייה, כי אין חיסרון לבעלים, והבעלים יכולים לסלקו בכל רגע.
ב. שימוש בחיבור WiFi כפי האמור לעיל. בשני המקרים הללו יש לומר שמדובר על לא נהנה, כי יש חנויות בכל עיר וכן יש אפשרויות למצוא חיבור לרשת, לכן יש לוודא שלא מחסיר. כאן הבעלים בכל זמן יכולים לסלק את המשתמשים הנוספים ע"י הכנסת סיסמא.
ג. לעבור בחדר מדרגות לצורך קיצור דרך, אם הוא לא מדליק את האור, לא מלכלך ועושה זאת בצורה אקראית וכן לא כתוב שאין מעבר - מותר לעבור בחדר מדרגות. (עיין בשו"ת מנחת יצחק חלק ח סימן כט בס"ק ב).
ד. בשולחן ערוך בסימן טז סעיף ד נפסק: הטוען כלפי חבירו שיראה לבית הדין שטר מסוים שיש בו ראייה שיכולה לעזור לו - כופים אותו להראות את השטר (אם מודה בכך).
ה. בשולחן ערוך סימן קנג סעיף יג נפסק: אדם יכול להניח סולם קטן בתוך חצר חבירו, ואין בעל החצר יכול למחות בידו. המגיד משנה ביאר: "(דין) זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינין, שכל שזה נהנה וזה אינו חסר - כופין אותו על מדת סדום".

[1] בגמ' במסכת ברכות דף מד עמוד א מבואר, שרמי בר חמא היה חתנו של רב חסדא: "כי אתא רבי יצחק, אמר: עיר אחת היתה בארץ ישראל וגופנית שמה, שהיו בה שמנים זוגות אחים כהנים נשואים לשמנים זוגות אחיות כהנות. ובדקו רבנן מסורא ועד נהרדעא, ולא אשכחו (כהנת שתתחתן עם ישראל) בר מבנתיה דרב חסדא (שהיה כהן) דהוו נסיבן לרמי בר חמא ולמר עוקבא בר חמא, (הם היו ישראלים), ואף על גב דאינהי הוו כהנתא - אינהו לא הוו כהני".

[2] לקמן יבואר, האם בעה"ב מודע לכך שהנהנה פלש לביתו או שהוא לא מודע לכך.

[3] הגר"ש שקאפ בהקדמתו לספרו שערי ישר כתב: "ושמעתי דבר נאה ומתקבל בשם גיסי המנוח, הרה"ג מוה"ר שלמה זלמן בהר"ר קלמן אבעל מטעלז, בהא דמסופר בגמ' ב"ק.. והשיב לו לכי תשמש לי.. דבהשקפה ראשונה מתמיה. (צריך להוסיף, שהתמיה גדולה, לאור האמור בהערה לעיל, שרמי בר חמא היה חתנו של רב חסדא, וכיצד כך יאמר לחמיו), וביאר הרב ז"ל שהענין הוא, שבדבר שצריך עיון ויגיעה, תלוי עיקר הדבר אם המתלמד מאמין במעלת המלמדו, אז אם לא יבין בראשונה, יתלה החיסרון בעצמו, ויוסיף אומץ ליגע את עצמו ואז יבין באחרונה. אבל אם דברי המלמדו קלים בעיניו ולא שוה לו להתאמץ לעמול בהם, אז אם לא יקבל את הדברים במשקל הראשון - יניחם או יבטלם בליבו ודיו. ולכן כאשר ידע רמי בר חמא את עומק הענין שרצה ללמדו, לא רצה ללמדו עד שיתאמת לו שרב חסדא משתוקק להתלמד ממנו כתלמיד מרב, ולכן לא למדו הדבר עד שישמש אותו כתלמיד לרב".

[4] אם כי יתכן ומדובר על תולעי עץ, למשל הטרמיטים שבהחלט מסוגלים לגרום לנזק רב. המשרד להגנת הסביבה כתב על הטרמיטים: "טרמיטים הם חרקים חברתיים החיים בקינים. טרמיטים עלולים לפגוע במבנים וברכוש, בשל נטייתם לכרסם רהיטים ומשקופים מעץ ואף חוטי חשמל וטלפון... עלולים לגרום נזק גם לעצים מעובדים ולפגוע בחלקי בית וברהיטים העשויים עץ יבש כגון משקופים, דלתות, ארונות ועוד. כבלי חשמל וטלפון, המונחים על הקרקע או בקירות, עלולים אף הם להינזק כתוצאה מכרסום חורים במעטפת הכבל".

בנוסף, ניתן לבאר, כל הפרק מדבר על חורבן, ("הִבּוֹק תִּבּוֹק הָאָרֶץ... נִשְׁבְּרָה קִרְיַת תֹּהוּ... נִשְׁאַר בָּעִיר שַׁמָּה, וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר... רֹעָה הִתְרֹעֲעָה הָאָרֶץ, פּוֹר הִתְפּוֹרְרָה אֶרֶץ, מוֹט הִתְמוֹטְטָה אָרֶץ". כל זה לפני שה' ימלוך בציון, כפי שנאמר בסוף הפרק: "וְחָפְרָה הַלְּבָנָה, וּבוֹשָׁה הַחַמָּה, כִּי מָלַךְ ה' צְבָאוֹת בְּהַר צִיּוֹן וּבִירוּשָׁלִַם, וְנֶגֶד זְקֵנָיו כָּבוֹד"). לאור זאת ניתן לומר שמדובר על חורבן ושממה. כיצד אירע החורבן, האם ע"י שד או תולעת - זה לא משנה. ואולי השממה נוצרת מכך שהבית נמצא שמם ללא יושבים, לפי חוק אנטרופיה שקובע, שאי הסדר בעולם יגדל ככל ולא תהיה התערבות לעשות סדר בעולם. (המשמעות לכך היא, שהמציאות לכשעצמה לא יכולה להסתדר ללא מסדר, ואין אפשרות לבריאת עולם ללא בורא, שמחדש בכל יום תמיד מעשה בראשית).

[5] רבינו חננאל (מסכת בבא קמא דף כ עמוד א) הביא דוגמא אחרת: "כל מקום ששוכן - אינו נותן שכר, מפני שהוא חשוב, ונשוא פנים, ומבקשים הכל לדור אצלם בלא שכירות". כלומר גם אם אין לו דירה, אך מדובר באדם חשוב שנותנים לו לגור בחינם - מוגדר כלא נהנה, כי לא היה משלם כסף.

[6] הגמ' במסכת בבא קמא דף פה עמוד ב כתבה: "שבת - דהדקיה באינדרונא ובטליה". (שבת - המזיק ישלם עבור הזמן שהניזק לא יכל לעבוד בתקופת ההחלמה. הגמ' הביאה דוגמא: גם אדם שסגר את חברו בחדר ולא יכל לצאת לעבודתו - הנועל ישלם את הסכום שיכל להשתכר בעבודה.

הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ח סימן ג) הוסיף: מדובר שהכניס את חברו לחדר ונעל בפניו, שבאותו רגע שנעל את הדלת גרם לו לנזק, אבל אם הוא היה כבר בחדר והחבר רק נעל, נחשב לגרמא ופטור מלשלם.

המחנה אפרים (הלכות גזילה סימן יא) ביאר בדברי הרא"ש: יש לחלק בין פעולה שעושה בידיים, שמעכב אדם מלעבוד, לבין נועל דלת בלי תפיסת האדם שאז נחשב לגרמא ופטור מלשלם.

וכך פסק השולחן ערוך בסימן תכ סעיף יא: "הכניסו בחדר וסגר הדלת עליו ובטלו ממלאכתו - אינו נותן לו אלא שבת בלבד. אבל אם היה כבר בחדר וסגר עליו מלצאת - הוי גרמא בנזקין ופטור מדיני אדם".

הב"ח בס"ק ו הקשה: מדוע בדף פה אמרנו שיש חיוב שבת בנועל אדם בביתו, וכאן התוס' כתבו שאין חיוב על דמי השכירות שבעל הבית הפסיד מכך שחברו נעל את הדלת?

הב"ח ביאר: בדף פה מדובר בדינא דגרמי, ההיזק חל מידית, האדם היה בחדר וחברו נעל את הדלת ובאותו רגע הוא לא יכל לצאת לעבודתו, אבל כאן מדובר בגרמא, לא היה לבעה"ב שוכר בשעת נעילת הדלת, רק לאחר זמן נגרם היזק ולכן לא מחייבים בדיני אדם.

הקצות בס"ק ג דחה את חילוק הב"ח, כי גם בדף פה מדובר בהיזק שחל רק לאחר זמן, שהרי הוא לא נשכר לעבודתו מידית בשעת נעילת הדלת, רק לאחר זמן לא יכול ללכת לעבודה. הקצות חילק אחרת: יש לחלק בין מזיק אדם למזיק ממונו של אדם. המזיק אדם חייב בחמישה דברים, בניהם יש חיוב של שבת, חיוב זה חל גם כאשר הנזק הוא גרמא דהיינו אין היזק מידי, אומנם המזיק ממון - לא חייב על שבת, לכן הנועל דלת וגורם שלא יהיה ניתן להשכיר את הבית, זהו נזק ממון ואין חיוב על שבת, דהיינו אין חיוב על אובדן הרווחים, אלא רק על הנזק עצמו.

[7] אומנם הטור כתב בשם הרמ"ה (מובא בנימוקי יוסף מס' ב"ק דף ח:): יש חיוב גם בנועל דלת בפני חברו וגורם לו להפסדים.

[8] השולחן ערוך בסימן רמו סעיף יז פסק: "האומר לחבירו אכול עמי - צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה". גם הרמ"א בסימן רסד סעיף ד פסק: "וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה - לא יוכל לומר: 'בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך', אלא צריך ליתן לו שכרו".

הקצות בסימן שסג ס"ק ט כתב: אדם שנתן מעות לחברו בצורה סתמית, (לא ברור האם נתן במתנה או בהלוואה) - המקבל חייב להחזיר, שכן "דכל בסתם - לאו דרך מתנה הוא".

[9] מדברי התוספות במסכת כתובות (דף ל: ד"ה לא) ניתן להוכיח שבכל הפסד גם קטן ביותר, ואפ' פחות מפרוטה, אנו אומרים שדינו כזה נהנה וזה חסר ולא כופים על מידת סדום. וכך כתב הרשב"א (חלק ג סימן צא): "אם ראובן חושש שמא יגיענו שום הפסד בדבר זה - אין כאן משום מדת סדום".

וכך כתב הנתיבות בסימן שסג ס"ק ט: "וטעם, דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה". וכן כתב הקצות בסימן קנד ס"ק א: "אף על גב דאינו היזק ממש, כל שחסר קצת ומיעוטא דמיעוטא נמי - תו לא הוי ממדת סדום".

מהרש"ם (חלק ג סימן קעא) כתב: "אם יש איזו סברא שיחסר זה אפי' על צד איזה ספק בעלמא - אין כופין על מדת סדום".

וכך ניתן להוכיח מדברי הרא"ש (מס' ב"ק פרק י סימן טז). כן גם ניתן להוכיח זאת מדברי הנתיבות בסימן קנד ס"ק ו: "ואם אחד חסר מעט ואחד הרבה, נראה דאם זה משלים לו החסרון המועט - דכופין אותו על מידת סדום".

[10] הגמ' בדף כ עמוד ב ניסתה להוכיח, (מדברי המשנה במס' בבא מציעא בדף קיז עמוד א), שלדעת רבי יהודה אומרים זה נהנה וזה לא חסר - חייב לשלם: בית ועלייה השייכים לשני אנשים, הבית והעלייה חרבו, בעל העלייה רוצה לבנות מחדש, אך בעל הבית לא מוכן לבנות את ביתו - יכול בעל העלייה לבנות את שתי הקומות ולגור שם לבדו, עד שבעל הבית ישתתף עמו בהוצאות. לדעת ת"ק, בעל העלייה יכול לגור בבית, ולא צריך לשלם לבעל הבית דמי שכירות. אבל לדעת ר"י, על בעל העלייה לשלם לבעל הבית שכר דירה. בכל אופן רואים שבעל העלייה צריך לשלם דמי שכירות על כך שהוא גר בקומה הראשונה, כי הוא נהנה, למרות שבעל הבית (בעל הקומה הראשונה) לא חסר, שהרי הוא לא תכנן לבנות את ביתו.

הגמ' דחתה: כאן מדובר במקרה של זה נהנה וזה חסר, דהיינו בעל העלייה מחסיר את הבית בשימושו, שהרי קירות הבית יהיו שחורים, וכאשר יש חיסרון - צריך הנהנה לשלם.

כך מובא בגמ': "ת"ש, רבי יהודה אומר: אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו - צריך להעלות לו שכר; ש"מ: זה נהנה וזה לא חסר - חייב! שאני התם, משום שחרוריתא דאשייתא".

[11] כך כתב הגרש"ש: "דלכתחלה ליכא כפייה, משום דאם יכופוהו - נוטלים ממנו שליטת ביתו, וע"ז קפדי רוב אינשי, ולא חשיב מדת סדום בדבר שקפדי רוב אינשי".

[12] אומנם יש המסבירים שאם ההנאה באה בעקבות החיסרון - יכול בעה"ב לתבוע את הנהנה, כי יכול לומר לו אתה לקחת ממני הנאה מסוימת שהחסרת ממני, כך שיכול לתבוע את ההנאה החסרה שנמצאת כביכול ביד הנהנה, ויכול בעה"ב לתובעו ולומר לו ממוני נמצא ברשותך. אך נראה שהסבר זה מתקרב להסבר על חיוב מגדר מזיק, כאשר החיוב לפי המפרשים כאן הוא מדין נהנה.

[13] אומנם הנימוקי יוסף (מסכת בבא קמא דף ט עמוד ב) כתב בשם הרמ"ה: "ועוד כתב ז"ל, דמכאן שמענו, דהא דאין צריך להעלות לו שכר בחצר דלא קיימא לאגרא - לאו דוקא בגדול דבר מחילה הוא, אלא אפילו ביתומים דלאו בני מחילה נינהו - אמרינן דהא הכא לא היה חייב בעל האפדנא אלא משום דקדמונאי הא לאו הכי דיינינן ליה כחצר דלא קיימא לאגרא, וטעמא משום דזה נהנה וזה אינו חסר - אינו תלוי במחילה, דאפילו בגברא קפדנא דידעינן ודאי דלא מחיל - לא היו מעלין לו שכר, וה"ה גבי יתמי דשייך טעמא דזה נהנה וזה אינו חסר".

אך נראה לומר, שהרמ"ה לשיטתו, שהחיוב הוא מדין מזיק ולא מדין נהנה, לכן המחילה לא משמעותית, אך לדעות שהחיוב הוא מדין נהנה - ניתן לומר שיסוד הפטור הוא מדין מחילה.

[14] הגמ' במסכת בבא בתרא דף קכד עמוד א למדה מהפסוק: "פי שנים", שיש לתת לבכור את חלק הבכורה ליד החלק הרגיל, (בכור יקבל פי שניים באותו מקום).

התוספות (מסכת ב"ב דף יב: ד"ה כגון) הקשו: מדוע הגמ' נזקקה לפסוק ללמד שהבכור יקבל את שני חלקיו בצמידות, הרי ניתן ללמוד דין זה מכך שכופים על מידת סדום כאשר אין הפסד (מדובר שכל חלק השדה של האב שווים)? התוס' ענו שלוש תשובות:

א. ר"י ענה: התורה נתנה לבכור כוח כמו שני אחים, וכשם ששני אחים שונים לא יכולים לדרוש משאר האחים שחלקם יהיה בצמידות, כך גם הבכור לא יכול לדרוש ששני חלקיו יהיו בצמידות, בשני אחים לא אומרים כופים על מידת סדום, ואף שני חלקי הבכור נחשבים כמו שני אחים ולא כופים על מידת סדום, לכך צריך לימוד מיוחד שהבכור יקבל את שני חלקיו בצמידות.
ב. ר"י עוד ענה: החלק השני שהבכור מקבל נחשב למתנה (כפי שכתוב: "לתת לו פי שנים"), במתנה לא ניתן לכוף את נותן המתנה שייתן שני חלקים בצמידות, אלא נותן המתנה נותן ע"פ רצונו גם אם שני החלקים אינם צמודים, וודאי שלא אומרים במתנה שיש כאן מידת סדום כלפי נותן המתנה, כך גם בבכור לא ניתן לכפות על מידת סדום שיקבל את שני החלקים בצמידות, לכך צריך לימוד מיוחד שהבכור יקבל את שני חלקיו בצמידות.
ג. הריצב"א ענה: דין כופים על מידת סדום אצל בכור שיש הפסד הוא מדרבנן. מהתורה לא כופים בגלל שתי סיבות: א)- יתכן ויש חיסרון לכל צד, כגון שהאחים יעדיפו דווקא את חלק השדה הצמוד, מבחינתם יש הפסד לא לקבל חלק זה שנמצא ברוח זו (כגון בצד מזרח וכד'). ב)- כפייה על מידת סדום שייכת רק בדיעבד לאחר השימוש, אך לכתחילה ניתן למנוע שימוש ברשותו של אדם. לכך צריך לימוד מיוחד שהבכור יקבל את שני חלקיו בצמידות.
ד. הרשב"א (מסכת ב"ב דף יב: ד"ה וא"ת) ענה: כפייה על מידת סדום שייכת רק כאשר קדמה רכישת השדה של המצרן לחלוקה, כגון בן שרכש שדה ליד שדה אביו לפני שאביו נפטר (לפני חלוקת הירושה), אבל כאשר האדם נעשה מצרן בזמן החלוקה, כגון בכור - לא אומרים כופים על מידת סדום, אלא ניתן להצמיד את שני החלקים רק בגלל הלימוד מהפסוק, ולא בגלל דין כופים על מידת סדום.

[15] כך כתב הרשב"א (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א): "אני תמיה, דמשמע הכא דדוקא משום דבעל החצר נהנה במקצת, כרב הונא או כרב יוסף, הא לאו הכי - לא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר פטור, וכולה שמעתין משמע, דכל שאינו חסר וזה נהנה - פטור"?

"...ושמא נאמר, כי על כל פנים יש הפסד קצת בבתים מחמת דריסת רגל הדיורין, אלא שהריוח שמצילין אותה משאיה - עולה כנגד הפסד זה, וממנה שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחר ודר בה - מעלה לו שכר".

[16] כך כתב הנחלת דוד: "והנכון בזה, כמו שכתב הרשב"א, דגם בבית ישן, דליכא משום שחרוריתא- נמי איכא קצת הפסד במה שדר בבתים, דהבתים עשויים להתקלקל קצת ע"י דירת בני אדם, רק דלא מיקרי הפסד גמור כמו שחרוריתא דאשיתא עד שעל ידי זה יתחייב לשלם בכולו, משום דכנגד זה ההפסד מועט - איכא הנך הנאתו דשאיה, או ביתא מיתבא יתיב, ויצא הפסידו בשכרו".

[17] כך כתב הרא"ש: "וסעד לדבריו, לא מיבעיא שהוא פטור משום דהוה ליה זה נהנה וזה לא חסר, אלא אפילו טובה נמי עושה עמו שמנע ביתו מליסתר". הגר"א בס"ק יז הקשה: "אבל דברי הרא"ש צ"ע, דשם מוכח דאי לאו משום שאיה כו' - היה חייב".

גם הנחלת דוד (שם) הקשה על דברי הרא"ש: "ולא נתיישבו לי דבריו, דא"כ מאי קאמר מאי בינייהו - כיון דאין דבריהם נוגעים לדינא". וכך גם הקשה בחידושי ר' נחום (מסכת בבא קמא דף כא עמוד א): "ודבריו תמוהים, דהלא בגמ' אמרו נפק"מ בין הנך תרי טעמי בכה"ג דקא משתמש בהו בציבי ותיבנא, והאיך אפ"ל דהנך טעמי הם לאו דוקא".

[18] כך כתב מהרש"ל: ומ"מ נראה בעיני, שצריכים אנו לטעמא דידהו, דאי לאו דניחא ליה. אף על פי דבדינא פטור, מ"מ אסור הוה למידר ביה שלא מדעתו, דהא שואל שלא מדעת בעלים - גזלן הוא. ומהני הנך טעמא דניחא ליה, דשרי אפילו לכתחלה, דאמרינן מסתמא לא קפיד. ומ"מ קרובים דבריי לדברי הרא"ש, ואין נפקותא ביניהם".

[19] השולחן ערוך הביא את דברי התוס' בשם יש אומרים, אך השו"ע לא הביא אח"כ דעה חולקת, משמע שהוא פסק כדעת התוס'. כך כתב הסמ"ע בסימן טז ס"ק ח: "היותר נראה לומר, דהמחבר לא כיון לכתוב יש מי שאומר - משום דיש פלוגתא בזה, אלא כל מקום שמצא דין שאינו נזכר ג"כ בשאר פוסקים - כתב עליו ויש מי שאומר, וכן מוכח לפנים בדברי המחבר בכמה מקומות".

[20] כך מובא בגמ': "תנן: המקיף חבירו משלש רוחותיו, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית - אין מחייבין אותו. (אדם שיש לו שלוש שדות בשלושה צדדים, ובאמצע יש שדה של שכנו. הוא הקיף את שדותיו מבחוץ, וכן הקיף פעם נוספת מבפנים בכדי להבדיל בין שדותיו ובין בעל השדה הפנימית. הראשונים נחלקו על איזה גדר מדובר כאן במשנה, לפי רש"י {ד"ה וגדר} מדובר על הגדר הפנימית, אך לפי התוס' {ד"ה את} מדובר על תביעה על הגדר החיצונה, שבגלל השדה האמצעית, ההיקף החיצוני גדול יותר. הדין הוא שהשכן הניקף לא חייב להשתתף בהוצאות, שכן הוא לא נהנה מהגדרות, שהרי הצד הרביעי פתוח)... א"ר יוסי: אם עמד ניקף וגדר את הרביעית - מגלגלין עליו את הכל". (שוודאי נוח לו בגדרות).

"טעמא דגדר ניקף, הא מקיף - פטור, (במידה ובעל השלוש שדות רכש שדה רביעית בצד הרביעי וגדר גם אותה, כך שהשדה של השכן הניקף באמצע מגודרת מכל הכוונים, והוא נהנה מן הגדר ובכ"ז פטור מלשלם), ש"מ: זה נהנה וזה לא חסר - פטור! שאני התם, דאמר ליה: לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא". (הניקף פטור בגלל שיכל להסתפק גם בגדר זולה, אומנם לעולם לו היה הניקף עצמו בונה את הגדר ולא מסתפק בגדר זולה - היה צריך להשתתף בתשלום ולא היינו אומרים זה נהנה וזה אינו חסר פטור).

התוס' (ד"ה טעמא) הקשו: אמרנו שאם הניקף גידר - חייב לשלם, אבל אם המקיף גידר - הניקף פטור. ומכאן הוכחנו שזה נהנה וזה אינו חסר פטור. אך לפי ההנחה שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, מה ההבדל בין גדר ניקף או גדר מקיף, תמיד צריך להיות פטור?

התוס' ענו: כאשר הניקף עמד וגידר, הוא גילה בדעתו שנוח לו לשלם את ההוצאות עבור הגדר, שהרי הוא עצמו עמד וגידר את הצד הרביעי, במצב בו אנו רואים שהנהנה היה מוכן לשלם ממון למהנה - לא אומרים זה נהנה וזה אינו חסר, אלא עליו לשלם.

[21] גם הקצות בסימן רמו ס"ק ח הסביר את החילוק שיש בין נהנה ובין משתרשי: בהנאה יש רק תועלת או נחת רוח, אך במשתרשי נשאר בידו ממון נוסף, (ממון חברו יצר לנהנה ממון נוסף).

[22] כך כתב הרשב"א (מסכת בבא מציעא דף קא עמוד א): "עצי ואבני אני נוטל - נ"ל דדוקא שקדם ואמר עצי ואבני אני נוטל קוד1ם שיאמר הלה דמיהם אני נותן, אבל קדם בעל השדה או בעל החצר ואמר ניחא לי במה שעשה - מיד קנתה לו חצרו, שהרי כשבנה זה או נטע על דעת שיקנה הלה אם ירצה בנה ונטע, והרי זה כאלו נתן מטלטלים בחצר חברו, ואמר לו לכשתרצה לקנות מטלטלין - אלו הרי קנויים לך בכך וכך, ואמר הלה תקנה לי חצרי, או שגלה בדעתו דניחא ליה דתיקני לו חצרו - קנה ואין חברו יכול לחזור בו".

"וה"ל כאותה ששנינו בפ"ק דב"ב: כותל חצר שנפל - מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות, למעלה מד' אמות - אין מחייבין אותו לבנותו, בחזקת שלא נתן - עד שיביא ראיה שנתן, סמך לו כותל אחר - מגלגלין עליו את הכל, בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, אלמא מכיון שסמך לו כותל, וגילה בדעתו דניחא ליה - קנתה לו חצרו, ושוב אין חברו יכול לחזור בו, שאם אין אתה אומר כן למה בחזקת שנתן, והלא יכול לומר עצי ואבני אני נוטל ואי אפשי למכור, ואיזו חזקה יש לזה שהוא נאמן לומר קניתי, אלא ודאי אין חברו יכול לחזור בו אחר שגלה בדעתו דניחא ליה דתקנה לו חצרו".

[23] רש"י (מסכת בבא מציעא דף קיז עמוד א ד"ה ויושב) כתב: בית ועלייה השייכים לשני אנשים שחרב, בעל העלייה רוצה לבנות מחדש, אך בעל הבית לא מוכן לבנות את ביתו - יכול בעל העלייה לבנות את שתי הקומות ולגור שם לבדו, עד שבעל הבית ישתתף עמו בהוצאות. לדעת ר"י, על בעל העלייה לשלם לבעל הבית שכר דירה. לכן ר"י הציע, שבעל העלייה יבנה את כל הבית, ואז יוכל לגור גם בבית, כי דינו יהיה כזה לא נהנה וזה לא חסר. בעל הבית לא חסר כי לא תכנן לגור בבית, ובעל העלייה לא נהנה, כי העלייה כבר בנויה.

אבל התוספות (ד"ה ויושב) הקשו: מדוע מקרה זה נחשב ללא נהנה, הרי הוא נהנה בכך שגר בקומה למטה וחסך את העלייה לבית. לכן התוס' ביאר, שמדובר שהוא גר בעלייה ולא גר בבית.

מדברי התוס' נראה, שסבור, שגם אם יש הנאה שאיננה ממונית, אלא חוסכת טרחה בעליה לקומה השנייה - נקרא נהנה. מכאן שלפי דברי התוס' גם אם אדם נהנה בכך שלא צריך לטרוח ללכת לחפש חיבור לאינטרנט, נחשב להנאה ודינו מוגדר כזה נהנה, ולא כמו זה לא נהנה. צריך לציין, שיש בדברי התוס' חידוש, שגם הנאה שאיננה ממונית אלא חוסכת טרחה מועטה - נחשב לנהנה, ונראה שראשונים רבים לא הסכימו לחידוש זה.

אומנם לעיל הובאו דברי רבנו חננאל, מהם משמע שגם אם אין לו בית והוא צריך לטרוח ללכת לבית שמכבדים אותו - נחשב לא נהנה. וכן רש"י (מסכת בבא קמא דף כ עמוד א ד"ה ה"ג) הגדיר מה נחשב לזה לא נהנה וזה לא חסר: "זה שדר באותה חצר - אינו עשוי לשכור חצרות, לפי שמצויין לו בתים להשאיל, או יש לו בית אחר". גם לדעת רש"י, יש טרחה לחפש בית שחבר ישאיל לו, ובכ"ז למרות הטרחה נחשב ללא נהנה.

הברטנורא (מסכת בבא מציעא פרק י משנה ג) גם ביאר כדעת רש"י, שלמרות שחסך בטרחה, בכ"ז מוגדר כלא נהנה: "ויושב בבית - התחתון, דהוי ליה זה לא נהנה... וזה לא חסר".

וכן מובא בתוספות חדשים (מסכת בבא מציעא פרק י משנה ג): "ולי נראה דזה לא נקרא נהנה, דבשלמא אם אין לו דירה כלל בודאי היה צריך לשכור דירה ולהוציא הוצאות, אבל בשביל שלא לעלות לא היה מוציא ממון, דהא ע"כ דר בעליה".

וכך גם סבור הנימוקי יוסף (מסכת בבא מציעא דף עא עמוד ב): "אלא בונה ויושב בבית, דהוה ליה זה לא נהנה וזה אינו חסר הוא".

הגר"מ פיינשטיין, כתב שקושיית התוס' איננה קושיה שבגללה יש לשנות את ההלכה: "משום דהו"ל זה לא נהנה וזה לא חסר. הקשו התוס': דהא נהנה הוא, שאין צריך לעלות? ונשארו בקושיה. והוצרכו לגרוס גירסא אחרת עיי"ש. הא לא קשה כלום, דהא הנאה זו אינה שוה הרבה כשכר דירה, וא"כ יצטרך לשלם רק מעט כפי שיוי הנאה זו".