בית הדין

כג תמוז התשפ | 15.07.20

הרב יעקב סבתו, הרב ישועה רטבי והרב דניאל לונצר

 

רקע ועובדות מוסכמות

דיון זה התקיים בצל ההסגר שהוטל על תושבי המדינה, בגלל נגיף הקורונה, כך שהדיון לא התקיים בבית הדין, אלא דרך אפליקציה Zoom על פי הסכמת שני הצדדים.

התובע הינו שוכר דירה שתקופת השכירות שלו מסתיימת רק בעוד מספר חודשים. השוכר רצה לעבור לדירה גדולה יותר, ולכן בתיאום עם המשכיר, הוא חיפש שוכר חלופי, שיסכים להיכנס במקומו לדירה.

הנתבע פנה לתובע ואמר שהוא מעוניין לשכור את הדירה החל מחודש מאי. הנתבע ביקש מהתובע, שישמור עבורו על הדירה עד הכניסה לדירה בחודש מאי. התובע הסכים לשמור על הדירה בתנאי שהנתבע יחתום על מסמך, בו הוא מתחייב, שבצורה וודאית הוא ייכנס לדירה בחודש מאי.

הנתבע חתם על המסמך הבא: "אני (התובע) שומר ל___(שם הנתבע) את יחידת הדיור, עד ל-1 במאי 2020. ומ-1 למאי ____(שם הנתבע) יקבל את הדירה, וישלם לבעל הדירה את שכר הדירה".

שבוע לאחר החתימה על מסמך זה, הנתבע חזר בו ושלח לתובע הודעה, שהוא לא מעוניין להיכנס לדירה.

שני הצדדים ניסו לחפש שוכר חלופי, ומצאו שוכר שייכנס רק החל מהתאריך 24 במאי.

 

טענות התובע

התובע מבקש מבית הדין שיחייב את הנתבע לשלם על 23 ימים הראשונים של חודש מאי, בהם הדירה עומדת ריקה.

התובע הוסיף, שהוא לא רצה להפר את החוזה עם בעל הדירה, ולכן בתיאום אתו הוא לא הסכים לעבור לדירה חלופית, עד לאחר שהנתבע יחתום על המסמך שהוא ייכנס לדירה, ויתחיל לשלם על הדירה החל מחודש מאי. התובע אמר לנתבע בצורה מפורשת, שהוא לא עוזב את הדירה, כל עוד אין לו שוכר חלופי סגור, זאת בכדי לא להגיע למצב כזה.

הנתבע עוד אמר, שהיו לפחות חמישה אנשים שהתקשרו אליו, ורצו לשכור את הדירה, אך הוא דחה את כולם, בגלל ההתחייבות שיש במסמך, לפיה הוא ישמור על הדירה לטובת הנתבע, והנתבע מתחייב לשלם החל מחודש מאי.

 

טענות הנתבע

הנתבע טען, שהוא ביקש מהתובע רק שישמור על הדירה, כדי שאחרים לא ייכנסו לדירה, אך לא הייתה התחייבות לשלם אם הוא לא ייכנסו לדירה, ומכיוון שהוא החליט לא להיכנס לדירה, הרי שהחיוב לא חל עליו. להבנתו, החיוב יחול רק אם הוא ייכנס לדירה, אך אם הוא לא ייכנס לדירה - הוא לא צריך לשלם את שכר הדירה.

הנתבע הוסיף, ששבוע לאחר החתימה הוא הודיע לתובע, שהוא לא מעוניין בדירה. הנתבע חיפש שוכר חלופי, ואכן מצא שוכר שייכנס בתאריך 24 במאי. הנתבע עוד אמר: "ההתחייבות שלי הייתה לשמירה. אני אומר שנפלה אי הבנה בחוזה".

הנתבע עוד הוסיף, שחסרה חתימה של התובע, רק הנתבע חתם על המסמך, אך התובע לא חתם על המסמך, כך שהמסמך לא מחייב.

הנתבע הוסיף, שהחתימה לא תקפה, בגלל שהוא עדיין לא תושב הישוב, ולא ניתן לגור בבית לי לעבור וועדת קבלה.

 

הנושאים לדיון:

• א. האם יש בסמכות התובע לחתום על השכרת הדירה לנתבע.
• ב. האם בין הצדדים בוצע קניין שכירות.
• ג. האם יש תוקף מחייב לניסוח הכתוב במסמך.
• ד. האם ניתן לטעון לחוסר הבנה בחתימה על המסמך.
• ה. תוקף התחייבות ללא חתימה.
• ו. להשכיר לשוכר שני באמצע מועד שכירות הראשון.

 

א- האם יש בסמכות התובע לחתום על השכרת הדירה לנתבע

התובע החתים את הנתבע על מסמך שבו הנתבע מתחייב להיכנס לדירה ולשלם לבעל הדירה החל מחודש מאי. התובע הינו שוכר שהשכיר את הדירה לשוכר שני, והשאלה לדיון היא, האם היה רשאי השוכר להחתים את הנתבע על הסכם שכירות. במילים אחרות, האם שוכר רשאי להשכיר את הדירה לשוכר שני.

יש סתירה בין דברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף עט עמוד ב, שהתירה לשוכר להשכיר לשוכר שני^[1], ובין דברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף כט עמוד ב שקבעה: "אין השואל רשאי להשאיל, ואין השוכר רשאי להשכיר^[2]". (וכ"פ השולחן ערוך בסימן שז סעיף ד).

הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ה הלכה ה) הסביר: הגמ' שאסרה לשוכר להשכיר לאחר, התייחסה לשכירות מיטלטלין, שיש איסור לשוכר להשכיר את המיטלטלין לאדם אחר, שכן יתכן והמשכיר מקפיד שהכלי יהיה רק בידו ולא ביד אדם אחר, שיכול לקלקל את הכלי או לאבד את הכלי, ואדם מקפיד שכליו לא יהיו ביד אחר, הבעלים נתנו רשות רק לשוכר או לשואל ולא לאחרים, ואסור לו לעבור על דעת הבעלים, אבל הגמ' שהתירה לשוכר להשכיר לאחר, התייחסה לשכירות בית, כאן אין חשש להכניס שוכר שני, כי השוכר הראשון יכול להתנות עם השוכר השני, שיחזיר את הבית בצורה תקינה כמו שהוא קיבל, כך שהשוכר השני מתחייב לשלם על כל נזק שיגרם לדירה.

וכך פסק השולחן ערוך בסימן שטז סעיף א, שמותר לשוכר להשכיר לשוכר שני: "המשכיר בית לחבירו לזמן קצוב, ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר - משכיר עד סוף זמנו, והוא שלא יהיה מנין בני בית האחד יותר מבני ביתו".

בנידונינו, בני משפחת הנתבע אינם יותר מאשר בני משפחת התובע, כך שלא הייתה מניעה הלכתית לתובע לחפש שוכר חלופי. מעבר לכך, התובע עדכן את בעל הדירה וקיבל את הסכמתו להכניס דייר חלופי, כך שוודאי שיש בסמכותו לחפש שוכר חלופי, ויש בסמכותו לוודא שהשוכר שמעוניין בכך אכן ייכנס לדירה.

למקורות הלכתיים נוספים - ניתן לעיין בנספח: השכרת דירה לשוכר חלופי.

לסיכום: מותר לשוכר למצוא שוכר חלופי במקומו, ככל והדבר נעשה בהסכמת בעל הדירה, ומשכך יכול היה התובע לחתום עם הנתבע הסכם על החלפתו.

 

ב- האם בין הצדדים בוצע קניין שכירות

הצדדים חתמו על מסמך שקובע, שהנתבע ייכנס לדירה בחודש מאי, וישלם לבעל הדירה את שכר הדירה. אומנם לפי ההלכה, בכדי שיהיה תוקף להסכם השכירות יש לבצע קניין, והשאלה לדיון היא, האם בין הצדדים בוצע קניין שמועיל לשכירות הבית.

בגמ' במסכת בבא קמא דף עט עמוד א מובא: "וכשם שהקרקע נקנית בכסף, בשטר ובחזקה - כך שכירות נקנית בכסף, בשטר ובחזקה". וכ"פ השולחן ערוך בסימן קצה סעיף ט: "בדרכים שהקרקע נקנה בהם - שכירות ושאלת קרקע נקנין". וכן בסימן שטו סעיף א: "שכירות קרקע נשכר בדרכים שהוא נקנה בהם". השולחן ערוך בסימן שז סעיף ב עוד כתב: "יכולין המשכיר והשוכר לחזור בהם, עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין".

הסמ"ע בסימן שיב ס"ק א כתב: שכירות קרקע נקנית כקרקע בכסף, שטר וחזקה, ולאחר ששכר באחד מאלו הקניינים - השכירות נחשבת כמכירה, והמשכיר אינו יכול להוציא את השוכר בשום אופן, עד שתסתיים זמן השכירות שעשו עבורו קניין.

כאמור, הגמ' הביאה מספר סוגי קניין לשכירות בתים:

• א. קניין כסף^[3].
• ב. קניין שטר (כפי שנבאר בהמשך בהרחבה).
• ג. קניין חזקה^[4].
• ד. הפוסקים נחלקו האם מועיל קניין סודר בשכירות, כמבואר בהערה^[5].

 

בנידונינו, לא נעשה קניין כסף, כי הנתבע לא שילם מקדמה כספית. כמו כן חזקה או קניין סודר לא בוצעו. כך שנותרנו רק עם קניין שטר^[6]. הצדדים חתמו בניהם על מסמך, ויש לדון האם יש למסמך זה דין של קניין שטר. למעשה נראה, שהסכמי השכירות שנעשים היום - אינם לפי גדרי דיני שטר, כי ישנן מספר בעיות בחוזה סטנדרטי:

• א. הדף עליו חתום ההסכם צריך להיות שייך למשכיר^[7].
• ב. אין ניסוח של השכרה - בחוזה לא כתוב במפורש שהבית מושכר לשוכר, ובסימן קצא סעיף א מבואר, שיש לכתוב בשטר: "שדי מכורה לך". וכך הדין גם בשכירות שהמשכיר צריך לכתוב בחוזה: "דירתי שכורה לך". (כמבואר בסימן קצה סעיף ט, שדין שכירות כדין מכירה).
• ג. פעמים רבות הניסוח בחוזה אינו לפי ההלכה (בחוזה יש רק סיפור דברים: הואיל והמוכר רצה למכור או להשכיר, והואיל והקונה רצה לקנות, לפיכך הוסכם וכו'. בחוזים אלו יש בעיה של קניין דברים, כפי שמבואר בסימן רמה סעיף א).
• ד. התנאים בחוזה לא מנוסחים לפי כללי ההלכה. (במסכת קידושין דף סא עמוד א מבואר, שכל תנאי אומר כל תנאי צריך להיעשות כפי תנאי בני גד ובני ראובן. יש לכך מספר כללים: תנאי כפול, תנאי קודם למעשה, הן קודם ללאו, תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר, תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח, תנאי בדבר שאפשר לקיימו).
• ה. ניתן לזייף את המסמך. (בסימן מב סעיף א מבואר, שיש לכתוב שטרי ראייה בשטר שלא ניתן לזייף בו).
• ו. יש מרווח בין השורה האחרונה ובין החתימה. (בסימן מה סעיף ו מבואר, שיש איסור לעדים להשאיר בשטר שתי שורות ריקות לפני החתימה. ובמידה ויש בשטר שתי שורות - השטר פסול).
• ז. ישנן בעיות נוספות שיש בהסכם סטנדרטי של ריבית^[8], אסמכתא^[9] וקביעת מקום דיון בבית משפט^[10].

 

בגלל כל הבעיות הללו, אין לחוזה היום גדר של שטר קניין, אלא של שטר התחייבות, כך שלא ניתן לבצע קניין שכירות רק על סמך החוזה. כך שלמעשה, בחוזי שכירות תועיל נוסח שיש בו התחייבות של השוכר לשכור את הדירה בזמן מסוים^[11].

לסיכום: אין לראות במסמך שנכתב בין הצדדים גדר של קניין שטר, אלא זהו מסמך התחייבות בו הנתבע מצהיר כי הוא מתחייב להיכנס לדירה ולשלם לבעל הדירה החל מחודש מאי.

 

ג- האם יש תוקף מחייב לניסוח הכתוב במסמך

כאמור לעיל, למסמך עליו חתם הנתבע חלים גדרי התחייבות. אך יש לברר האם הניסוח הכתוב במסמך - מועיל בכדי לחייב את הנתבע. ניתן לומר, שהניסוח לא מועיל בכדי לחייב את הנתבע. במסמך כתוב שהתובע ישמור על הדירה, ובתאריך הראשון למאי, התובע ייתן את הדירה לנתבע שישלם עליה. בניסוח זה, לכאורה, יש בעיה הלכתית כפי שנבאר.

בגמ' במסכת גיטין דף מ עמוד ב מובא: "אתננה לפלוני, (מוכר שכותב ניסוח בלשון עתיד) - ר"מ אומר: קנה, וחכ"א: לא קנה. (שזו הבטחה בעלמא לתת לו בעתיד את הנכס, וכל הבטחה עתידית נחשבת לקניין דברים). א"ר יוחנן: וכולן בשטר". (למרות שהברייתא כתבה: "האומר", כוונתה לכותב בשטר, שכן לא ניתן לקנות ע"י אמירה בעלמא^[12]).

הרמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פרק ד הלכה יא) פסק כחכמים: "הכותב בשטר: 'נתתי שדה פלונית לפלוני', או שכתב: 'נתתיה לו', או: 'הרי היא שלו' - הרי זוכה בה כשיגיע השטר לידו. אבל אם כתב בשטר: 'אתננה לו', אע"פ שהעידו עליו העדים - לא זכה המקבל, עד שיאמר לעדים: 'כתבו שטר מתנה ותנו לו', וכותבין ונותנין לו, שאין המקבל זוכה עד שיגיע שטר המתנה לידו, או עד שיזכה לו בו על ידי אחרים כמו שביארנו". וכ"פ השולחן ערוך בסימן רמה סעיף א.

הנתבע חתם במסמך על הנוסח הבא: "הנתבע יקבל את הדירה, וישלם לבעל הדירה את שכר הדירה". הפוסקים דנו האם ניסוח "אשלם" או "ישלם" - דומה לניסוח "אתן" ולא מועיל, או שהניסוח תקף ויש התחייבות לשלם?

הר"ן (מס' נדרים דף כז:) פסק שיש להשוות בין הניסוח: 'אשלם' ובין הניסוח 'אתן'. לאור זאת, השולחן ערוך והרמ"א פסקו שקניין אתן - אינו תקף, ומכאן לכאורה, שגם הלשון 'אשלם' אינו תקף.

אבל בפסקי דין רבניים (חלק יא פס"ד בעמוד 131) בהרכב הגר"א גולדשמידט, הגר"ש ישראלי והגר"מ אליהו נאמר: "כשיש הוכחה שהצדדים התכוונו לקנין ממש, גם לשון אתן מספיק, מצד מנהג הסוחרים... התחייבות הכתובה בלשון אשלם - מחייבת לדברי הכל, כי לשון זו משמעותה שזו התחייבות הבאה כתמורה למשהו שקיבל, ע"כ אין לראות זאת רק כהבטחה בעלמא, אלא כהתחייבות של ממש".

"...נראה פשוט שיהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה (הסוברים שגם קנין לא מהני באתן). וא"כ המנהג כיום בין הסוחרים, שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם - שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם".

"...אתן מעות - לא הוי כאמכור חפץ, וגם לא כאתן חפץ, כי הביטוי אתן מעות - אין הכוונה בו על מעשה הנתינה, אלא על קיום החיוב המהותי שבנתינת מעות". (כך מבואר בתשובות לחם-רב סימן קמז). ...הרי שפירוש המונח ישלם הוא: חיוב ממוני לשלם, ולא ענין של עשיית מעשה בעלמא".

"...הלשון אתן, אינו מתפרש כביטוי ודאי להבטחה על מעשה שייעשה בעתיד על ידי מבטיחו, אלא לשון מסופק הוא, שאפשר לפרשו כעשיה בהווה, ואפשר לפרשו כמכוון לעתיד. ומאחר והלשון הזה ניתן לפרש לכאן ולכאן, ושני הפירושים נסבלים בו, הרי כלל הוא שכל התחייבות הנוצרת בידי הלשון, בכתיבה או בדיבור - חייב ביטוי הלשון להיות ברור ללא ספיקות, ואם לא - אין הוא בגדר לשון המחייב, וההתחייבות לא חלה כלל, אפילו מספק". (עיין בריטב"א כתובות דף פ"ג ע"ב ד"ה אמר רבא. ועיין אור - שמח הלכות זכיה ומתנה פרק ו' הלכה ט).

"ומכיון שהפגם בלשון הוא מפני שבמשמעותו הוא ספק, לכן כאשר הלשון הזה נתון לפירוש ודאי על ידי דיבורים נוספים או ראיות אחרות, המורים על הכוונה בלשון המסופק - הרי תוקן הפגם הזה, והלשון הופך להיות ודאי והוא מחייב".

הגרז"נ גולדברג (פד"ר חלק יד עמ' 354) ג"כ כתב: למרות שלשון 'אשלם' הוא בעתיד ודומה לאתן, בכ"ז אין לומר שהוא כמו קניין אתן, שכן כאשר אדם כתב שהוא ישלם סכום מסוים, זו התחייבות החלה על גופו ועל נכסיו. וכך נראה מדברי הרמ"א בסימן רז סעיף יג: פועל שהתחייב לעבוד "ואם אוביר ולא אעבוד - אשלם במיטבא - לא הוי אסמכתא אם לא גזים". מכאן נראה שהניסוח 'אשלם' תקף למרות שהוא בלשון עתיד.

הגרז"נ הסביר את ההבדל בין 'אתן' ובין 'אשלם': כאשר אדם אמר 'אתן' - הבטחה שעולה על החפץ שבעתיד ייתן את החפץ, (אילו הייתה זאת התחייבות לתת כעת את החפץ, היה אומר: 'אני נותן לך'), אבל כאשר אדם אומר 'אני אשלם לך' - הוא לא מדבר על חפץ מסוים, אלא הוא מתחייב לשלם בעתיד מה שחייב לו.

בנידונינו, בית הדין השתכנע שהייתה גמירות דעת מצד שני הצדדים להתחייב. התובע התחייב לשמור על הדירה עד לחודש מאי, והנתבע התחייב להיכנס ולהתחיל לשלם מחודש מאי. הנתבע לא הכחיש את ההתחייבות, אדרבה הוא הודה שהייתה התחייבות הדדית. בפרוטוקול (עמוד 2) נאמר:

דיין: מה התחייבת כלפיו בחוזה, אדם שחותם על חוזה - מתחייב. מה לדעתך התחייבת?

הנתבע: שישמור על הדירה. התכוונו שאם לא נרצה להיכנס - נמצא מישהו שיחליף אותנו.

הנתבע הבין שבתמורה לכך שהתובע שומר על הדירה - עליו להיכנס לדירה או למצוא דייר חלופי. הנתבע מצא דייר חלופי רק החל מהתאריך 24 במאי, כך שעליו לשלם על ה-23 ימים הראשונים שלא מצא בהם שוכר חלופי כפי הבנתו במסמך.

לסיכום: יש תוקף לנוסח ההתחייבות הכתוב במסמך, ולפיכך הנתבע מחויב לשלם על -23 הימים בהם לא נמצא שוכר חלופי שיגור בדירה.

 

ד- האם ניתן לטעון לחוסר הבנה בחתימה על המסמך

הנתבע בדיון אמר: "ההתחייבות שלי הייתה לשמירה. אני אומר שנפלה אי הבנה בחוזה". הנתבע הבין שהחוזה מחייב אותו רק אם הוא בפועל ייכנס לדירה, אך כפי שנאמר לעיל, ההתחייבות הייתה, שהנתבע ישלם על השכירות החל מחודש מאי. השאלה לדיון היא, האם טענת חוסר הבנה מתקבלת.

הרשב"א (חלק א סימן תרכ"ט) כתב: בעל שטען שהוא עם הארץ, ולא הבין את הכתובה, ושאלו את רבי מאיר, וענה ששומעים לו, אבל הרשב"א כתב: "אין שומעין לו, דחזקה שהעידו עדים בעל פה, ועל פיו חתמו בו. ואם אין אתה אומר כן, לא הנחת חיוב לעמי הארץ ולא על הנשים, דכולן יטענו כן. ואין אלו אלא דברי תמה. אבל מה אעשה שכבר הורה זקן יושב בישיבה חכם עם איש שיבה".

הבית יוסף (אבן העזר סימן סו אות יג) העיר על דברי הרשב"א: "ואיני יודע למה נחבא אל הכלים משום דחזא גברא, כיון דתיובתא לא חזא, ולענין הלכה נראה לי כדברי הרשב"א, משום דאם לא כן לא שבקת חיי, דכל עמי הארץ יאמרו כן". וכ"פ השולחן ערוך בסימן סא סעיף יג. וכן בסימן מה סעיף ג, שאדם לא יכול לטעון שהוא לא הבין על מה הוא חתם, כך שטענת חוסר הבנה לא מתקבלת, וההתחייבות לשלם תקפה.

ריב"ש (סימן תפ) כתב: חתימת ידו של אדם, מחייבת אותו בכל הדקדוקים שיש בשטר, ולא אומרים שאחד מהצדדים אינו מודע לדקדוקים. וכ"פ הרמ"א בסימן סא סעיף יג.

הש"ך בס"ק יח הוסיף: "ואפילו ידוע שאינו מבין לשון השטר - מתחייב הוא בכך כיון שקיבל על עצמו ושתק". וכן כתב הסמ"ע בס"ק כג: "דה"ל לומר כן מתחלה: 'אינני מבינו, תפרשוהו לי ואדע'. וכל שתיקה בעניינים אלו - ה"ל כקבלה שקבל עליו לקיים מה שהסופרים נוהגים לכתוב בשטרות ובכתובות ובדקדוקיהן".

מבואר א"כ שני טעמים מדוע החתימה מחייבת אותו: א)- הוא לא נאמן לומר שלא הבין על מה חתם. ב)- הוא סמך על מי שאמר לו לחתום, ונחשב כאילו קיבל על עצמו מה שכתוב בשטר.

החתם סופר (חו"מ, התשובה השנייה הרשומה כסימן ה) כתב: רק כאשר האדם חותם בעצמו - אין הוא יכול לומר שלא הבין, אבל אם עדים חתמו בשבילו - יכול לטעון שלא הבין. לכן בכתובה יכול החתן לומר שלא הבין.

בחוזה ישנה התחייבות מפורשת מצד הנתבע לשלם על הדירה החל מחודש מאי. הנתבע בעצמו חתם על ההתחייבות, כך שההתחייבות תקפה גם אם הנתבע לא הבין זאת.

הנתבע עוד טען, שהחתימה לא תקפה, בגלל שהוא עדיין לא תושב הישוב, ולא ניתן לגור בבית לי לעבור וועדת קבלה. טענה זו לא מתקבלת. חתימה על חוזה מחייבת את הצדדים החתומים על המסמך, ללא קשר להתנהלות הנתבע מול וועדת הקבלה. טענה זו הייתה יכולה להישמע אילו וועדת הקבלה לא הייתה מקבלת את הנתבע לישוב, שאז יכל לטעון למקח טעות או לאונס, אך אין כך פני הדברים, ומשכך דין טענה זו להידחות.

לסיכום: טענת חוסר הבנה - לא מתקבלת, והתחייבות הנתבע לשלם את דמי השכירות תקפה. כמו כן לא מתקבלת טענת הנבע לשלילת ההתחייבות, בגלל וועדת קבלה, שבפועל לא דחתה את קבלת הנתבע לישוב.

 

ה- תוקף התחייבות ללא חתימה

הנתבע טען, שחסרה חתימה של התובע, רק הנתבע חתם על המסמך, אך התובע לא חתם על המסמך, כך שהמסמך לא מחייב.

כל הסכם צריך שייכתב על דעת המתחייב. דהיינו ההסכם צריך להיכתב באישור ובהסכמת הצד הנפגע כתוצאה מכתיבת השטר. למשל בשטר הלוואה, צריך שהלווה יאשר ויסכים לכתוב את ההלוואה בשטר, כי הלווה הוא המתחייב כתוצאה מכתיבת ההלוואה על השטר. וכן בשטר מתנה, צריך שנותן המתנה יאשר ויסכים לכתוב את פרטי המתנה. וכן בשטר מכירה, צריך שהמוכר יאשר לכתוב את פרטי המכירה, שהרי המוכר מתחייב לספק את המוצר לקונה^[13]. בנידוננו, הנתבע הוא זה שמתחייב בתשלום דמי השכירות, וקיימת חתימה שלו על המסמך.

מעבר לכך, חתימה לא נצרכת כאשר שני הצדדים מסכימים שהייתה התחייבות. במקרה כאן, שני הצדדים מודים שקיימת התחייבות הדדית, התובע מתחייב לא להעביר את הדירה לשוכר אחר, והנתבע מתחייב לשלם על שכר הדירה החל מחודש מאי.

בגמ' במסכת קידושין דף סה עמוד ב מובא: "לא איברו סהדי אלא לשקרי^[14]". וכ"פ הרמב"ם (הלכות מכירה פרק א הלכה א) והשולחן ערוך בסימן קפט בסעיף א. כך שאם אין הכחשה בין הצדים - אין צורך בעדים ובחתימות.

אחד מהתנאים לכריתת חוזה הוא גמירות דעת שתהיה לצדדים בעת עריכת החוזה. הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ה הלכה יג) כתב: "קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר, לפיכך אם אמר בלב שלם: 'אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה' - אין צריך דבר אחר כלל".

לסיכום: כאמור לעיל, הייתה גמירות דעת בין הצדדים להתחייבות הדדית, כך שיש להסתפק בחתימת הנתבע למסמך ההתחייבות.

 

ו- להשכיר לשוכר שני באמצע מועד שכירות הראשון

עד עכשיו הגענו למסקנה, שיש לתובע זכות לחפש שוכר חלופי ככל והדבר נעשה בהסכמת המשכיר. כמו כן קבענו שלא בוצע קניין שכירות, אך יש מסמך התחייבות תקף, שבו הנתבע מתחייב לשלם את דמי השכירות. כן גם שללנו טענת חוסר הבנה, וטענה לשלילת תוקף המסמך, בגלל חיסרון בחתימתו של התובע.

כעת נותר לדון בשאלה העקרונית, האם יש אפשרות הלכתית להשכיר לשוכר שני בתוך תקופת השכירות של השוכר הראשון. הרי השולחן ערוך בסימן ריא סעיף א פסק, שלא ניתן להקנות דבר שלא נמצא ברשותו. א"כ לכאורה לא ניתן להקנות לנתבע השוכר השני את הדירה בכל זמן השכירות של התובע השוכר הראשון.

אך להלכה (שולחן ערוך בסימן שיב סעיף א) נפסק, שמשכיר רשאי למכור את ביתו גם תוך כדי תקופת השכירות, אלא שאסור לקונה החדש להוציא את השוכר מהבית עד לסיום מועד השכירות שקבוע בחוזה^[15].

הש"ך בס"ק ג כתב בשם המבי"ט (ח"א סימן שמו): משכיר רשאי לחתום על חוזה שהוא משכיר את הדירה לשוכר אחר (בתום תקופת השכירות של השוכר הנוכחי), גם בתוך זמנו של השוכר הנוכחי.

הנתיבות (בסימן שיב ס"ק א, ובסימן ריא ס"ק ה) הסביר, מדוע אין לראות בכך הקניית דבר שלא ברשותו: המשכיר יכול גם למכור את הדירה, וגם ניתן להשכיר לאחר את הדירה, כך שהשכירות של השני תחול בסיום תקופת השכירות של הראשון. אין לומר שזהו קניין בדבר שלא בא לעולם, שכן "דמחוסר זמן לא חשיב מחוסר כלל^[16]". כלומר בשכירות יש רק חיסרון של זמן, שצריך להמתין עד שתסתיים תקופת השכירות של הראשון, וחיסרון בזמן - לא נחשב כדבר שלא ברשותו. (בתנאי שמדובר על שכירות של בית מסוים, {כפי שיש בדרך כלל בשכירות בית, ששוכרים בית זה}, ולא על שכירות סתמית).

הפתחי תשובה בסימן שטו ס"ק א הביא את דברי הש"ך והנתיבות והוסיף: בשו"ת בית יעקב (סימן צ) לא פסק כך, לדעתו לא ניתן להשכיר לאדם אחר בתוך תקופת שכירותו של הראשון, לכן גם אם חתם עם שוכר אחר - יכול המשכיר לחזור בו ולהמשיך להשכיר את הדירה לראשון.

וכך מוכח מדברי המרדכי (מסכת קידושין סימן תקכ"ב): משכיר יכול לחזור בו מלהשכיר בית לחברו כל עוד השוכר לא התחיל לגור בבית בתורת שכירות. "נראה דיכול לחזור, דכל חזקה היינו לאחר גמר המעשה שראוי להחזיק מיד". מכאן נלמד, שאם משכיר לשוכר שני שלא יכול להחזיק בדירה מיד - יכול המשכיר לחזור בו מהשכירות.

הפתחי תשובה הוסיף: לדעת הבית יעקב, לא מועיל הקניין לשוכר השני גם אם הניסוח היה מעכשיו, כגון שנכתב: "המשכיר מתחייב להשכיר את הדירה לשוכר השני מעכשיו ולאחר סיום מועד השכירות של הראשון". אך בשו"ת חמדת שלמה (חלק חו"מ סוף סימן ח) מובא: הבית יעקב מודה שאם הוסיף מעכשיו - השני קנה ולא ניתן לחזור בו. (הפתחי תשובה הוכיח מדברי הבית יעקב שלא כדברי החמדת שלמה).

למעשה, הפתחי תשובה בעצמו פסק: מכיוון שהמנהג הפשוט הוא ששוכרים לשני בתוך תקופת השכירות של הראשון - המנהג נחשב לקניין סיטומתא שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם^[17].

ערוך השולחן (סימן שיב סעיף ב) פסק כדעת הש"ך והנתיבות, שניתן להשכיר את הדירה לאחר, גם בתוך תקופת השכירות של הראשון, כך שהשכירות של השני תתחיל מיד עם סיום השכירות של הראשון.

ערוך השולחן הסביר: "דאין חילוק בין מכר לשכירות לענין זה, ובמכר מפורש בירושלמי (פסחים פ"ד הל' ט' וב"מ פ"ח הל' ט') שיכול למכרה תוך הזמן, ואין זה דבר שאינו ברשותו, ולא דבר שלא בא לעולם, דהרי גם עתה היא ברשותו, ובאה לעולם, דחסרון זמן - לא מקרי דבר שלב"ל (מל"מ פ"ז מאישות). ויש מי שכתב שצריך לומר מעכשיו, ואינו כן, דבסתמא הוי כמעכשיו, אלא שהשוכר השני צריך לידע שעדיין היא אצל הראשון עד זמן פלוני, דאל"כ הוי קנין בטעות, אבל עיקר הקנין חל מעכשיו, אף בלא אמירה מעכשיו, כיון שעיקר הבית שלו היא".

לסיכום: לדעת המבי"ט, הש"ך, הנתיבות, הפתחי תשובה וערוך השולחן - ניתן בתוך זמנו של השוכר הראשון לחתום על חוזה שכירות לשוכר שני, שיחול בתום תקופת השכירות של השוכר הנוכחי.

 

נספח: סיטומתא בקרקעות

 

הרא"ש (מס' ב"מ פרק א סימן לח) כתב: קרקע נקנית בסיטומתא. וכן נראה מדברי רבינו יונה (מסכת בבא בתרא דף נה עמוד א) שסיטומתא קונה בקרקע: "האי סיתומתא קניה באתרא דנהגי למקנא בה, (מדובר על רכישת שדה), ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי".

הבית יוסף בשו"ת אבקת רוכל (סימן פ) הביא את תשובת המבי"ט שכתב: "אפילו בקנין קרקע מהני מנהגא, דהא הוי דבר של ממון, וכתב הרשב"א, שבכל דבר שבממון - על פי המנהג קונין כו', וא"כ מה לי מטלטלין מה לי קרקעות".

הבית יוסף בסימן פא חלק על תשובת המבי"ט (אנוסים שעשו תנאי בכתובה, שאם הבעל ימות ראשון - האישה תקבל מחצית מהנכסים), אך לא חלק על העיקרון שקרקע נקנה בסיטומתא, מכאן נראה לומר שהבית יוסף מסכים בנקודה זו. כך כתב הבית יוסף: "אין טעם למה (המבי"ט) משכן עצמו לומר, דאפילו בקנין קרקע מהני מנהגא, דהא נדון דידן לאו קרקע הוא".

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ז) בהלכה ה התייחס למכירת קרקע ומטלטלים, ובהלכה ו התייחס לקניין סיטומתא, מכאן יתכן לומר שלדעת הרמב"ם קניין סיטומתא עולה גם על קרקעות.

אבל הב"ח (ד"ה ועכשיו) סבור, שקרקע אינה נקנית בסיטומתא, וכך דקדק מלשון הטור שכתב: 'יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בו, והיינו דאמר רב פפי סיטומתא קניא'. הב"ח הסביר: יש לחלק בין מיטלטלין שאנשים מרבים לשאת ולתת עמהם, וכן אין פנאי להזמין עדים לצורך קניין חליפין, וודאי שאין זמן למשוך את כל הסחורה, לכן נהגו הסוחרים שהקניין יהיה תקף ע"י תקיעת כף, או בנתינת מפתח וכד', אבל בקרקע אין מנהג לקנות בתקיעת כף, וגם אם תקעו כף - אין בכך כלום.

הש"ך בס"ק א כתב: "ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא - אפשר דגם הב"ח מודה בזה, והב"ח גילה לנו מנהגנו עכשיו". כלומר הב"ח לא חולק עקרונית שניתן לקנות קרקע בסיטומתא, אלא שכותב שאין מנהג ברור לקנות קרקע בסיטומתא, (יתכן כי חתימה על הקרקע לא מורגשת כמו חתימה על חבית, וכן לפירוש רבנו חננאל, לא מקובל לרכוש קרקע רק בתקיעת כף), אך אם יתקיים מנהג מסוים לרכישת קרקע, הוא יהי תקף מדין סיטומתא.

הש"ך הוסיף: מדברי הסמ"ע בס"ק ו משמע, שסיטומתא מועילה בקרקע, וכך גם סבורים הרמ"א (בשו"ת, הש"ך לא הביא מקור), מהרש"ל (מסכת ב"ק פרק ה ד סימן לו), והמבי"ט (חלק א סימן שי).

ערוך השולחן (סימן רא סעיף ב) פסק כדעת הש"ך, שקניין סיטומתא מועיל גם בקרקעות: "ואין בזה חילוק בין קרקע למטלטלין, אם הוא מנהג קבוע".

וכך גם נפסק בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק יב עמוד 292): "כבר התגבשה והוכרעה ההלכה בבתי הדין הרבניים בישראל, שקנין סיטומתא קונה גם בקרקעות".

בספר חתן סופר^[18] (עמוד קלז א) מובא: לפי השיטות הסבורות שקניין סיטומתא חל מהתורה, הרי שאין לחלק בין קרקע ובין מטלטלים, אך לפי השיטות הסבורות שקניין סיטומתא חל מדרבנן, חכמים תקנו תקנת השוק רק במטלטלים ולא בקרקע. (חכמים תקנו קניין סיטומתא רק במטלטלים בכדי לזרז את המשא ומתן, שלא יתעכבו עד שיגביהו או עד שימשכו את כל המטלטלים, אך החתן סופר סבור כמו סבו, שסיטומתא קונה מהתורה, לכן אין לחלק בין קרקע למטלטלים).

בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן קצד) מובא חילוק בין שכירות לבין רכישת קרקע: "מכל מקום מצאתי בכתבי הגה"ק מביטשאטש (כסף הקדשים), שפסק דבשכירות קרקע - מהני קנין סטימותא, ודוקא במכירת קרקע - לא מהני בלא שטר".

 

 

[1] כך ע"פ הסבר הרי"ף (דף מט:), הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ה הלכה ד). והשולחן ערוך בסימן שיא סעיף ו.

[2] במסכת גיטין דף כט עמוד א מובא: "(המשנה כתבה:) ואם אמר לו: טול לי הימנה חפץ פלוני (- לא ישלחנו ביד אחר). אמר ריש לקיש, כאן שנה רבי: אין השואל רשאי להשאיל, ואין השוכר רשאי להשכיר". רבי יוחנן הוסיף, שהלכה זו "אפילו תינוקות של בית רבן יודעים אותה". וכ"פ הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כג הלכה ח): "ואין השוכר רשאי להשכיר".

[3] קניין כסף בשכירות - הבית יוסף בסימן קצה ציין, ששכירות קלה ממכירה, בכך ששכירות נקנה בכסף לבדו גם ללא שטר. ורק במכירה לא סמכה דעתו עד שיכתוב שטר. לכן ברגע שהשוכר משלם למשכיר את הפרוטה הראשונה - קניין השכירות חל. וכ"פ הרמ"א בסימן קצה בסעיף ט.

הסמ"ע בס"ק כ הסביר, מדוע שכירות נקנית בכסף בלבד: מכיוון ששכירות היא רק לזמן מוגבל, ואינו קניין קבוע, לכך לא חששו לערוך חוזה. לאור זאת, היום שנהוג לערוך חוזה בשכירות לתקופה ארוכה, נראה שיחזור דינו למקום שדרכן לכתוב שטר, כך שקניין כסף לבדו לא יקנה ללא השטר.

[4] קניין חזקה בשכירות - בסימן קצב מובא, ששלושת החזקות המרכזיות שיש במקח הן: נעל גדר ופרץ. וכן כתב הנתיבות בסימן קצב ס"ק ו: "יש לעיין בשכירות, במה הוא החזקה שלו? והנה מהרי"ט (ח"א סימן סח) הוכיח, דלשכירות ושאילת קרקע - בעינן ג"כ חזקה שנעל גדר ופרץ".

אומנם הקצות בסימן קפט ס"ק א כתב: בשכירות מקום - עצם ההשתמשות מהווה חזקה, כמובא בתחילת סימן קנג. וכן כתב הנתיבות בשם המחנה אפרים, שבשכירות בתים, ע"י הכנסת כליו לתוך הבית - קנה, זאת מכיוון שאין לו קניין בבית אלא רק לפירות, ודמי לשביל של הילוך כרמים, שזהו תשמישו וקנה ע"י הילוך. (רק לצורך קניין הגוף לא מועיל חזקה בפירות לדעת הרא"ש, אבל לצורך חזקת תשמישים מועיל חזקה בפירות).

הנתיבות בסימן קצב ס"ק ו ג"כ הסכים שבשכירות הקניין מתבצע ע"י התשמיש בבית, אלא שלדעתו הגדר של חזקת תשמישים הוא מחילת השעבוד. כאשר יש קניין לגוף, אנו מצריכים קניין, אבל בחזקת תשמישים לא צריך קניין, שכן יש מחילת שעבוד, דהיינו בעל הקרקע משעבד את ביתו או את חצרו לצורך התשמיש, ולכך אין צורך בקניין של נעל גדר ופרץ, שהרי אין השוכר מעוניין לקנות את גוף הבית, אלא הוא מעוניין רק בתשמיש בבית, ותשמיש זה שייך לשוכר כאשר הבעלים מחלו ושעבדו את הקרקע לתשמיש השוכר.

[5] קניין סודר בשכירות - לאור גמ' זו, כתב הטור ששכירות קרקע קונה בדיוק כמו מכירת קרקע בארבעה דברים: בכסף, בשטר, בחזקה, ובקניין סודר. אך התוס' (מס' קידושין דף כז. ד"ה ומקומו) כתבו: שכירות אינה נקנית בחליפין, וכן גם הגמ' לא הזכירה ששכירות נקנית בקניין חליפין, אלא רק כתבה: 'וכשם שהקרקע נקנית בכסף, בשטר ובחזקה - כך שכירות נקנית בכסף, בשטר ובחזקה', ולא מוזכר קניין חליפין. המחבר כתב שיטה זו בשם ויש אומרים.

הקצות בס"ק ח כתב: לפי התוס' קניין חליפין מועיל רק כאשר עושים קניין על גוף הבית או גוף החפץ, שכן בקניין חליפין כתוב "לקיים כל דבר", דהיינו קניין על קיום גוף הדבר, משא"כ בשכירות שהקניין אינו על גוף הבית, אלא רק על הפירות, דהיינו על האפשרות להשתמש בבית - קניין חליפין לא יועיל. וכן ה"ה שלא יועיל קניין חליפין בכל דבר שנועד רק להשתמשות ולא לקניית הגוף, כגון במתנה על מנת להחזיר ובשאלה^[5].

הקצות הקשה על הסבר התוס': הרי כל קניין חליפין נלמד מהמעשה של בועז והגואל, ושם מדובר על זמן בו היובל נוהג, כך שהשדות בכל מקרה חזרו ביובל ליורש, נמצא שהקניין הוא להשתמשות בלבד, ובכ"ז מועיל קניין חליפין.

[6] הרמב"ם (הלכות מכירה פרק א הלכה יח) הדגיש: שכירות קלה ממכירה, בכך ששכירות נקנה בשטר לבדו גם ללא כסף. רק במכירה לא סמכה דעתו עד שיכתוב שטר וישלם כסף. לכן ברגע שהשוכר כותב שטר גם ללא תשלום מקדמה, או שהשוכר משלם למשכיר קדמה (גם בשווי קטן) - קניין השכירות חל. וכ"פ הרמ"א בסימן קצה סעיף ט.

[7] הקצות בסימן קצא ס"ק א הוכיח מדברי הגמ' במסכת גיטין דף כ עמוד ב, שבכל שטר קניין - צריך שהנייר, הדיו והשכר סופר יהיו משל המוכר המקנה, שכן כתוב "ספר מקנה", ודורשים: צריך שהספר וכל הנלווה לספר, יהיה משל המקנה.

הקצות עוד כתב: את השכר סופר - הלווה משלם, לכן עליו להקנות את השכר סופר למלווה, בכדי שיהיה ספר מקנה. הקצות סיים: "ומהתימה על הפוסקים שלא הזכירו דין זה, לפרש שצריך להיות הנייר משל מקנה וכמו בגט אשה, וא"כ בשטרי דידן, כיון דהלוקח נותן שכר הסופר, ואינו מקנהו למוכר - נראה דלא מהני לקנין, ואינו אלא לראיה, דלראיה - אין צריך ספר המקנה. וכמ"ש תוס' (שם דף כ: ד"ה וכותב) וזה נראה לענ"ד".

אבל הנתיבות בס"ק א חלק על הקצות בנוגע לשכר סופר, וכתב שרק גוף הנייר והדיו - צריכים להיות משל מקנה, אבל שכר הסופר רק בגיטין צריך להיות משל הבעל, שכן כתוב במפורש: "וכתב", משא"כ במקח ובמתנה - לא צריך שהשכר סופר יהיה משל המקנה. וכ"פ ערוך השולחן בסעיף ב.

[8] בסימן נב סעיף א מבואר, שטר שנכתב בו חיובי ריבית - ניתן לגבות מהשטר רק את הקרן, אך לא ניתן לגבות את הריבית. (בחוזה צריך להוסיף סעיף שמתייחס להיתר עסקה).

[9] בסימן רז סעיף יג מבואר, שחיובי קנסות לא תקפים בגלל בעיית אסמכתא.

[10] בחוזים רבים נקבע כי בכל מקרה של סכסוך - הדיון יתברר בבית משפט. יש לקבוע בחוזה שבית דין מסוים המקובל על שני הצדדים יהיה הגורם שלפניו ידונו הצדדים.

[11] קניין סיטומתא בחוזי מכירה - רוב הפוסקים סבורים שיש לחוזה מכירה בזמנינו תוקף בגלל קניין סיטומתא כמבואר בסימן רא. וכך מתבאר מדברי הריב"ש (סימן שמה), במקרה בו הייתה בעיה הלכתית בשטר - ריב"ש הכשיר על סמך קניין סיטומתא: "ואני סומך להכשירם מכח המנהג, דכיון דרגילי למקני בהכי - קני, דומיא דסיטומתא דבאתרא דרגילי למקני ממש - קני".

וכן כתב כסף הקדשים (סימן רא סעיף א): "מכתב הנהוג לקנות בו מגוים, מה שקורין קאנטראקט, גם גבי מטלטלין - הו"ל סטומתא היטב". וכן מובא בשו"ת צמח צדק (לובאוויטש יורה דעה סימן רלג): "מ"מ כיון דהקאנטראקט - חשוב סיטומתא במכירת יי"ש וכהאי גוונא". וכן פסק הציץ אליעזר (חלק טז סימן נג).

בפסקי דין רבניים (חלק ג עמוד 363 בהרכב: הגר"ע הדאיה, הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי) מבואר, שחתימה על החוזה - חשובה כמו קניין סיטומתא: "התחייבות מועילה מדין סיטומתא, ואם קיים מנהג ברור והדבר נפוץ בין הסוחרים, שחוזה התחייבות בחתימת ידו - מחייב אותו למלאות אחרי התנאים האמורים בחוזה - הרי היא בת תוקף מדין סיטומתא".

בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן קצד) מובא חילוק בין שכירות לבין רכישת קרקע: "מכל מקום מצאתי בכתבי הגה"ק מביטשאטש (כסף הקדשים), שפסק דבשכירות קרקע - מהני קנין סטימותא, ודוקא במכירת קרקע - לא מהני בלא שטר".קי דין (חלק ו עמוד 216) עוד מובא: "ויש גם לדון שהקנין נעשה ונגמר בעריכת החוזה, הואיל והנוהג והמקובל כעת שכל סדרי מכירת מגרשים, בתים ודירות נעשים על ידי עריכת החוזה, וכבר פסקו גדולי האחרונים שיש לדון בזה דין סיטומתא שהוא קנין המועיל, ואף שלדעת הב"ח דקנין סיטומתא מועיל רק במטלטלין ולא בקרקעות, עיין ב"ח סימן ר"א וש"ך שם, אבל כבר הכריעו גדולי הפוסקים דמועייל גם בקרקע כשנהגו כן בקרקע".

[12] הר"ן (דף כא: ד"ה אמר) הקשה: ברישא מדובר על לשונות עבר, ומדוע צריך לכתוב שטר ולא מועילה אמירה, הרי ניתן לחייבו מדין הודאת בעל דין? הר"ן תירץ: לעולם אילו היה המקנה משתמש בניסוח של הודאה - הקניין היה תקף, ככל קניין אודיתא, אך כאן מדובר באדם שבא למכור ולהקנות מעתה והלאה, ולא מודה על העבר, לכן ניסוחים אלו לא מועילים.

[13] וכך גם משמע מדברי התוספות (מסכת ב"ב דף לט: ד"ה מחאה) שהקשו כיצד שטר מחאה ושטר מודעה תקפים, והרי שטרות אלו לא נכתבו מדעת המתחייב? (ברור שמחזיק הקרקע אינו מאשר את שטר המחאה, וכן גם הקונה אינו מאשר לבטל את המכירה ע"י שטר מודעה).

התוס' ענו: מדובר בתקנת חכמים מיוחדת שנועדה להציל את הנאנסים והנגזלים, ולכך גם בכתיבה שאין לה תוקף של שטר - אנו מבטלים את החזקה ואת המכירה. גם קיום שטרות (דהיינו ב"ד המאמתים את חתימות השטר כמבואר בסימן מו), ניתן לעשות ללא דעת המתחייב, שכן קיום שטרות נחשב למעשה בית הדין, "וכל מעשה ב"ד - נכתב שלא מרצון החייב".

[14] כך נאמר בגמ': "מר זוטרא ורב אדא סבא, בני דרב מרי בר איסור, פליג ניכסייהו בהדי הדדי, (מר זוטרא ורב אדא חילקו בניהם את הנכסים שירשו מאביהם רב מרי ללא נוכחות עדים). אתו לקמיה דרב אשי, אמרו ליה (שאלו אותו האם חייבים לעשות מעשה רק בנוכחות עדים): על פי שני עדים אמר רחמנא, דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו, ואנן לא הדרי, (העדים נועדו כנגד אלו שחוזרים בהם מהתחייבויותיהם, ומכיוון שאנו לא שקרנים - אין צורך בעדים), או דלמא לא מקיימא מלתא אלא בסהדי? אמר להו: לא איברו סהדי אלא לשקרי".

[15] הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק ח סימן כה) כתב: בירושלמי (מס' ב"מ פרק ח הלכה ט) מובאת מחלוקת, במקרה שהמשכיר העני וצריך למכור את ביתו, רבי אמי סבור, שהמשכיר לא העלה בדעתו למות ברעב, לכן על השוכר לצאת מהבית בכדי שהמשכיר יוכל למכור את הבית. אבל רבי זעירא סבור, שבתוך זמן השכירות - המשכיר אינו יכול להוציא את השוכר מהבית, ומותר למשכיר למכור את הבית, רק בתנאי שהקונה החדש יסכים שהשוכר ימשיך לגור בבית, אלא שאת דמי השכירות יעביר לקונה החדש. הרא"ש הוסיף: אנו פוסקים כרבי זעירא, שהרי הגמ' במסכת בבא מציעא בדף נו עמוד ב כתבה: שכירות ליומא - ממכר הוא, נמצא שהשוכר נחשב כלקוח ראשון.

[16] פירש מקחו בדבר שאינו ברשותו - התוס' (מס' כתובות דף צא: ד"ה דזבנה) כתבו בשם רבנו תם: הגמ' כתבה שהמוכר לחברו נכס שיירש מאביו - לא קנה, מדובר רק כאשר המוכר אמר: 'שדה (בצורה סתמית) שאני יירש מאבא אמכור לך', אבל אם אמר: 'שדה זו שאני יירש מאבא אמכור לך' - קנה.

רבנו תם הוכיח זאת מדברי הגמ' (שם), בדין בן שמכר את כתובת אמו בטובת הנאה. לכאורה המכירה לא הייתה צריכה לחול, שכן הבן אמר: 'אמכור מה שיירש מאמי', ומדוע המכר חל? לכן כתב ר"ת: יש לחלק בין מכירה סתמית שאינה תקפה בדבר שאינו ברשותו, ובין מכירה של שדה מסוים שקונה גם אם אינה ברשותו. הבית יוסף כתב: הגאונים חלקו על ר"ת, הרמ"א בסימן ריא סעיף א כתב את שיטת ר"ת בשם וי"א.

הסמ"ע בס"ק ב הסביר את שיטת ר"ת: מכיוון שהמוכר פירש ובירר את מקחו, והירושה באה ממילא, לכן לא נחשב כדבר שלא בא לעולם. וכן כתב הרא"ש.

הש"ך בס"ק ב כתב: רק בירושה ר"ת פסק, שאם אמר: 'שדה זו' ובירר מקחו - קנה, אבל בסתם מקח וממכר - לא קנה גם אם אמר: 'שדה זו', כאשר השדה עדיין אינה שלו. אבל העיר שושן כתב: גם במקח וממכר, אם יודע שיקנה שדה זו, ובירר את מקחו - המקח תקף.

הנתיבות (שם) כתב: פשוט שלדעת ר"ת, יש אפשרות למשכיר להשכיר לשוכר שני, החידוש הוא, שגם לדעת הגאונים שחולקים על ר"ת, יש אפשרות להכיר לשוכר שני, כי בשכירות יש רק חיסרון של זמן, שלא נחשב כדבר שלא ברשותו.

[17] נחלקו הראשונים, האם מועיל קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. המרדכי (מס' שבת סימן תעב, מובא בקצות ס"ק א) כתב בשם רבנו יחיאל מפריס: מנהג מועיל רק במקום בו חל קניין, אבל בדבר שלא בא לעולם, שלא חל בו קניין - ג"כ לא חל סיטומתא. אבל המרדכי כתב בשם מהר"ם: סיטומתא קונה גם בדבר שלא בא לעולם. אומנם בכל הקניינים אין גמירות דעת בדבר שלא בא לעולם, לכן הקניין אינו חל, אבל בסיטומתא, מכיוון שהוא מנהג שנהגו הסוחרים, הרי שהם קבעו קניין זה, והם ג"כ גומרים בדעתם שהקניין יהיה תקף.

הפתחי תשובה בסימן רא ס"ק ב כתב בשם החתם סופר (חו"מ סימן סו): סיטומתא מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. החתם סופר הוכיח זאת מדברי הרא"ש (כלל יג סימן כ), במקום בו קיים מנהג להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם - הקניין מועיל בגלל קניין סיטומתא. וכ"פ ערוך השולחן בסימן רא סעיף ג: במקום בו יש מנהג קבוע - מועיל קניין סיטומתא גם בדבר שלא בא לעולם.

הנתיבות בס"ק א כתב בשם מהרש"ל (סימנים לה-לו): "באורדני - מהני שטר אף שהוא דשלב"ל, כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא". הנתיבות עוד כתב: כאשר הקניין תקף בגלל דינא דמלכותא, וודאי שאנו פוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם.

[18] הג"ר שמואל ארנפלד היה נכדו של החתם סופר (אביו היה חתנו של החתם סופר).