בית הדין

כד תמוז התשפ | 16.07.20

 הרב יעקב סבתו, הרב זכריה רבינוביץ והרב ישועה רטבי

 

רקע ועובדות מוסכמות

התובע הזמין חופשה בצימר לפני כארבעה חודשים. החופשה נקבעה לתאריך 30.6.20 והייתה אמורה להיות במשך שלושה ימים.

בתאריך כו טבת תש"פ (23 בינואר 2020) התובע שילם לנתבע בעל הצימר מקדמה בסך כמחצית מסכום עלות החופשה כמקדמה. (שולם: 7,897.50 ש"ח).

בגלל מגיפת הקורונה, התובע פנה לבעל הצימר בבקשה לבטל את החופשה ולקבל את המקדמה בחזרה. הביטול נעשה מיד לאחר חג הפסח, כלומר כחודשיים וחצי לפני התאריך שבו הייתה אמורה להיות החופשה.

 

טענות התובע

מגיפת הקורונה בעולם שינתה את כל המציאות. לפי הנחיות הממשלה אסור להתקהל בקבוצות גדולות. החופשה נועדה לכלל המשפחה, ובמשפחת התובע יש יותר מחמישים אנשים, כולל אנשים בסיכון, ואנשים מעל גיל שישים.

עוד טוען התובע, בגלל התמשכות ימי הסגר משרד החינוך הודיע, שהלימודים יימשכו במהלך חודש יולי. במשפחת התובע יש שישה מורים, וזה אומר שהם וילדיהם לא יוכלו להשתתף בחופשה. בנוסף חלק מילדיהם יצאו לחל"ת, ושכרם נפגע, אומנם כעת הם ב"ה חזרו לעבודה, אך לא יוכלו לקבל חופשה בתאריכים אלו. במידה ויגיעו רק חלק מהמשפחה, כל המטרה של החופשה המשפחתית, שבאה לגבש את המשפחה - תרד לטמיון.

בנוסף, לפי הנחיות משרד הבריאות, יש בעיה לשחות בבריכה, (צריך שיהיה מרחק של ששה מטרים בין אדם לאדם), וזה גורם לאיבוד הטעם של החופשה. לאור כל האמור התובע מבקש לבטל את החופשה ולקבל את המקדמה בחזרה. התובע הוסיף שביקר במקום (לפני פרוץ הקורונה) וראה שחדר האוכל שנמצא במתחם יחסית קטן, וחמישים אנשים יוכלו לשבת שם רק בצפיפות, וזה בניגוד להנחיות.

התובעים הוסיפו, שהנתבע אמר להם לאחר חג הפסח, שהוא בטוח שלא תהיה בעיה למצוא שוכרים חלופיים, אך בפועל הוא לא מצא שוכרים חלופיים, כי המצב לא פשוט בגלל הנסיבות שהם ביטלו שקשורות לקורונה, כך שאנשים לא ממהרים להזמין חופשה בתקופה זו.

 

טענות הנתבע

הנתבע פתח שהצימר שהוא משכיר, זהו מתחם גדול שמושכר לקבוצה אחת בלבד בכל פעם. בעל הצימר לא מכניס שתי קבוצות באותו זמן.

הנתבע שלח מייל לתובע בו הוא מסר את מדיניות הביטול, שלא ניתן לקבל את המקדמה בחזרה, אא"כ בעל הצימר מוצא קבוצה חלופית במקום.

הנתבע הוסיף, שפנו אליו הרבה לקוחות וביקשו לקבוע חופשה בתאריכים שנקבעו לתובע, אך בעל הצימר דחה אותם, בגלל ששמר את המקום למשפחת התובע. אך כעת בזמנים אלו הנתבע לא מוצא דיירים חלופיים שיגיעו במקום משפחת התובע.

הנתבע מדגיש, שכעת יש אישור מטעם משרד הבריאות לפתוח את הצימרים, עם הגבלות שנקראות: "תו סגול להפעלת צימרים". לטענתו הוא יכול לעמוד בכל התנאים שמשרד הבריאות דורש, ומשכך הוא רשאי לפתוח את הצימר, ואין כל מניעה שמשפחת התובע תנפוש בצימר.

מעבר לכך, יתכן ובתאריך שבו נקבעה החופשה - משרד הבריאות יבטל את ההנחיות, ויאשר פתיחה גורפת של כל הצימר כולל הבריכה והמשחקייה. ובכל מקרה עכשיו ניתן להשתמש במשחקיה במרחק של שני מטרים.

הנתבע עוד אמר, כשם שאם אדם רכש שדה ולמחרת אירעה הצפה - הקונה מפסיד, כך גם במקרה כאן, התובע רכש חבילת חופשה, וכעת הסתחפה שדהו, כך שאין זה נוגע לנתבע, וההפסד יחול רק על התובע שרכש את החופשה.

הנתבע ציין, שאם חלילה היה קורה אבלות לשוכר - הוא היה מבין את ביטול החופשה, כמו כן, בעת המגיפה שהיה אסור לפתוח את הצימר, הוא היה מבין מדוע לבטל את החופשה, כי המקום לא זמין לשוכר. אבל בשלב זה שמותר להיות בחופשה בצימר - אין סיבה לגרום להפסד לבעל הצימר, גם לא ע"פ דיני פשרה.

הנתבע הוסיף, שהיו כמה קבוצות שביקשו לבטל. וכשפנו לפוסקי הלכה שונים, הפוסקים פסקו פה אחד, שכל זמן שהמקום שלו זמין, הוא לא חייב כלום. לפי ההלכה, יש הבדל בין אמירה בעל פה ובין התחייבות בשטר. אם יש רק אמירה בע"פ - אפשר לחייב פשרה, אך כאן שיש קניין בשטר - לא ניתן לחייב אותו להסכים לפשרה.

 

הנושאים לדיון:

• א. מכת מדינה - נגיף הקורונה.
• ב. מקח טעות.
• ג. חוזה שיש בו התחייבות לשלם גם במקרי אונס.
• ד. אומדנה בדבר שתלוי בדעת שני הצדדים.
• ה. התייחסות לשאר טענות הנתבע.
• ו. התנהלות ביושרה ובחמלה.

 

מכת מדינה - נגיף הקורונה

לפי ההלכה, באופן כללי, מגיפת הקורונה נחשבת למכת המדינה. מגיפה זו גרמה לנזקים עם השלכות בריאותיות וכלכליות שיימשכו עוד הרבה זמן. במציאות היום, ניתן לפתוח צימרים רק לאור הנחיות התו הסגול, שמגבילות את הפתיחה בצורה מלאה. הנחיות אלו נוצרו רק בגלל וירוס הקורונה, כך שיש לבחון את ההגבלות לפי הלכת מכת מדינה.

הגדרת מכת מדינה היא: אונס כללי הבא על אנשי העיר בהיקף רחב, וכתוצאה מכך נגרם הפסד בלתי נמנע. לאור זאת, הנחיות של רשויות המדינה שמגבילות את פעילות העסק - נחשבות למכת מדינה^[1]. (מהר"ם פדואה סימן לט).

הרמ"א בסימן שיב סעיף יז פסק בדין שכירות בתים במכת מדינה: "נשרף כל העיר - הוי מכת מדינה, ומנכה לו מן שכירותו מה שלא דר בו, בין הקדים לו שכרו או לא". כלומר במציאות של מכת מדינה - על המשכיר להשיב לשוכר גם את תשלום המקדמה. במציאות היום, יש לסייג את דין מכת מדינה רק להגבלות שעדיין בתוקף, על פי הנחיות התו הסגול.

הנתבע תיאר את אופי הצימרים שהוא משכיר. מדובר במתחם גדול שמושכר לקבוצה אחת בלבד בכל פעם. בעל הצימר לא מכניס שתי קבוצות באותו זמן. א"כ לא מדובר בחופשה למשפחה קטנה או בינונית, אלא מדובר בחופשה לקבוצה גדולה של עשרות אנשים (מאותה משפחה או חברים וכד') שנופשים במתחם אחד.

בגלל המגיפה, התווספו ימי לימוד על חשבון החופש הגדול. ימי הלימוד נקבעו על זמן החופשה שתכנן התובע. במשפחת התובע עובדים שישה מורים, כך שהם וילדיהם לא יוכלו להשתתף באירוח. כאמור, מדובר בתחם צימרים גדול שמיועד לעשרות אנשים, אך בגלל נגיף הקורונה, חלק לא מבוטל מהמשפחה - לא יוכלו להגיע לחופשה, כך שאי ההגעה נובעת מתוצאה ישירה של נגיף הקורונה, שלא מאפשר את קיום החופשה בצורה מלאה.

השאלה העקרונית שבית הדין בוחן הוא, מדוע התובע מעוניין לבטל את החופשה? האם הביטול נובע בגלל אונס פרטי, בגלל חוסר נוחות, חרטה מיציאה לחופש וכד', או בגלל אונס כללי. בנידונינו, מדובר על אונס כללי שאירע למדינה, והשלכותיה הישירות מתנגשות עם האירוח בתאריך שנקבע.

כפי האמור לעיל, ההתייחסות להלכת מכת מדינה תהיה רק בתחום ההגבלות שעדיין בתוקף. ובמציאות הנוכחית ההגבלות השתנו מספר פעמים, ואין לדעת מה יהיו ההגבלות בתאריך בו נקבע החופשה. כמובן ההגבלות נובעות מהמציאות שמשתנה כל הזמן. לדוגמא: משרד הבריאות תכנן להתיר התקהלות עד למאה איש, אך לאור העלייה בכמות הנשאים (ממוצע של עשרים נשאים לממוצע של עשרות רבות נשאים של נגיף הקורונה) - משרד הבריאות הקפיא החלטה זו.

בנוסף, יש מהפוסקים (מחנה אפרים סימן ז) שסבורים, גם במכת מדינה לא ניתן לתבוע החזרת כספי מקדמה שכבר שולמו למשכיר, כי ברגע שנתן את הכסף מראש, הוא הסכים שהכספים יהיו שייכים למשכיר, ומכיוון שמדובר שניתן לגור בבית, כי הבית לא נפל, הרי שהמשכיר יכול לומר לשוכר: ביתי לפניך.

לסיכום: יש להתייחס להגבלות שיש בתו הסגול לפי הלכת מכת מדינה. אך מכיוון וההנחיות משתנות, וכן מכיוון שיש מהפוסקים שסבורים, שלא ניתן לתבוע החזרת כספי מקדמה שכבר שולמו למשכיר - לכן לא ניתן להוציא את כספי המקדמה מידי בעל הצימר על סמך דיני מכת מדינה.

 

מקח טעות

התובע הסכים לבוא לחופשה שבה כל המתחם פתוח לגמרי, ללא כל הגבלות. הסיכום שהיה בין הצדדים היה לקבל שירות מלא עם כל המתקנים שיש במתחם כולל בריכה ומשחקיה, אבל במצב הנוכחי, (ככל וההגבלות לא יוסרו לגמרי), התובע לא מקבל את מלוא השירות שהוא חשב שיקבל בעת התשלום על החופשה, כך שניתן לבטל את המכירה מדין מקח טעות.

לפי הנחיות התו הסגול, ניתן להכניס לצימר אחד רק משפחה גרעינית. כך שיש לבחון האם ניתן להכניס את כל המשפחות שיבואו, לתוך הצימרים הקיימים במתחם. למשל קוטג' 1 יכול להכיל 18 אורחים, אך לפי ההנחיות ניתן להכניס 18 רק מאותה משפחה גרעינית. משפחת התובע כוללת כחמישים אנשים, שצריך לפזרן בין הצימרים, ולתת צימר לכל משפחה גרעינית. לפי ההנחיות לא ניתן להשתמש בקוטג' 1 ולהכניס 18 נפשות שהן לא מאותה משפחה גרעינית.

בנוסף, בחוזה נאמר במפורש שיש במתחם אפשרות שימוש בבריכה, במגרש כדורסל ובמשחקייה. אבל בהנחיות תו סגול להפעלת צימרים נאמר:

• א. בעמוד 2: "תיאסר הפעלת מתקני מים המצויים במתחם הציבורי, ובכלל זה בריכות, מתקני ספא, ג'קוזי, קולרים פינות קפה וכל מתקן מים אחר".
• ב. בעמוד 3: מתקני פעילות ציבוריים- תיאסר הפעלת כל מתקן פעילות ציבורי, ובכלל זה מועדון ילדים, מתקני משחקים, מועדון הופעות וכו'".
• ג. בעמוד 4: ככל שמוצב מתקן צליה (מנגל) בצמוד לחדר, יותר השימוש בו לאורחים הלנים באותו חדר בלבד.

 

בנוסף, לפי ההנחיות יש להשאיר בחדר אוכל מרחק בין שולחנות 1.5 מטרים. אך חדר האוכל הינו קטן יחסית, וניתן להכניס חמישים נפשות לתוך חדר האוכל רק בצפיפות.

מהר"ם פדואה (סימן לט) דן באדם ששכר מקום לעסק הלוואות עם ריבית, אך לאחר זמן מושל העיר קבע שלא יהיו יותר הלוואות בריבית על בסיס אמון בלבד, אלא יש לקחת משכון, וזה גרם לצניחה בביקוש של הלוואות בריבית, "והיהודים שם השתדלו לבטל גזירה זו, והוציאו על זה הוצאה רבה, וצללו במים אדירים והעלו חרס בידם". לאחר שעברו תשעה חודשים, בעל העסק ביקש מהמשכיר לא לשלם על החודשים הללו, כי הוא לא יכל להשתמש במקום לצורך מתן הלוואות.

מהר"ם פדואה פסק: דין מקח טעות שייך לא רק במכירה אלא גם בשכירות^[2]. אומנם יש הבדל בין דיני מקח טעות במכירה ובין דיני מקח טעות בשכירות. שבמכירה אם המום אירע לאחר הרכישה - לא ניתן לבטל את המכירה, ואנו אומרים שמזלו של הקונה גרם למום, אבל בשכירות ניתן לומר שיש דיני מקח טעות גם לאחר הכניסה לבית, "אף כי הוא מכר ליומא כמפורסם - מכל מקום גם למשכיר שייכא ביה, כי (הבית) שלו הוא". כלומר מכיוון שגוף הבית שייך למשכיר, לכן ניתן לומר שגם מזלו של בעל הצימר גרם לכך, ולכן יכול השוכר לבטל את המקח.

צריך לשים לב, שבמקרה שדן מהר"ם פדואה, מדובר על הנחיה של רשויות המדינה שמגבילות את פעילות העסק, ולמרות שלא מדובר על סגירה מוחלטת של העסק, בכ"ז זה נחשב למום במושכר.

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טו הלכה ו) כתב: "כל הלוקח סתם - אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום". כלומר אדם שקונה שירות מסוים, גם אם הוא קנה בצורה סתמית ולא התנה עם המוכר שהכל פתוח בצורה רגילה - נחשב כאילו התנה עם נותן השירות שימכור לו חבילת חופשה שלמה ללא כל הגבלות. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף ז.

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טו הלכה ה) הביא את ההגדרה של מום שיכול לבטל את המקח: "כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה - מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום - הרי זה אינו מחזיר בו. אלא אם פירש שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך". וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף ו.

מדברי הרמב"ם והשולחן ערוך מבואר, כי כל דבר הנחשב למום במדינה, שאנשים רואים בדבר מסוים כמום - המקח בטל^[3]. בנידונינו, חלק מחבילת החופשה זו האפשרות לשהות בבריכה ללא כל הגבלות, ולהשתמש בכל המתקנים שהוצעו בחבילת הנופש (משחקיה וכו'). ומכיוון שיש הקפדה של אנשים על כך, ומכיוון שמדובר במום שמונע את השימוש במתקנים בצימר, וכן מונע שימוש בצימר למי שאינו מהמשפחה הגרעינית - יש להחיל על כך את דיני מקח טעות, והתובע זכאי (במציאות היום) לקבל את המקדמה שכבר שולם.

נזכיר שגם הנתבע עצמו הודה בכך, שאם המקום שלו אינו זמין לשוכר - השוכר לא צריך לשלם, ואפילו פשרה אין לבקש ממנו, נראה שהנתבע סבור שרק אם המקום שלו אינו זמין כלל לשוכר - השוכר פטור לשלם, אבל באמת כל שהמקום אינו זמין באופן שעליו סוכם (והדבר לא ניתן לתיקון) - גם אז נקרא שהמקום אינו זמין לשוכר.

אולם עדיין כאן המום טרם הוברר סופית, כי יתכן וההגבלות יבוטלו, וככל וההנחיות יבוטלו יתברר שההגבלות הן בבחינת מום עובר שניתן לתקן, ולא ניתן לבטל את החופשה. אך גם אם ההגבלה על הבריכה תוסר, עדיין יישארו ההגבלות על שמירת מרחק (למי שאינם מהמשפחה הגרעינית), חיטוי וכד', כך שהתובע יוכל לטעון שמבחינתם חופשה כזו היא בגדר מום ויכול הוא לבטל את החופשה.

צריך להדגיש נקודה נוספת: מדברי הרמב"ם (שם הלכה ד) מבואר, שככל ויש אפשרות ללקוח לבטל את המכירה - המוכר אינו יכול להכריח את הקונה לקיים את המקח ורק להפחית במחיר המוצר, כי הקונה יכול לומר אני חפץ בכלי שלם^[4]. ומכאן שגם אצלנו הנתבע לא יכול להכריח את התובע לקבל את שירות החופשה ולהפחית מהתשלום, אלא הנתבע רשאי לדרוש את ביטול החופשה. הרב המגיד כתב: דין זה פשוט, לאור דברי הגמ' במסכת ב"מ דף פ עמוד א, שמום המתגלה במוצר נחשב כמקח טעות.

נוסיף, שבדיני מום במקח ניתן לחייב גם על ההוצאות. כאשר נותן השירות מודע למום (כלומר להגבלות שיש בהפעלת הצימרים), ובכ"ז מאפשר את הפעלתו על סמך התחייבות שהוא עומד בתקן התו הסגול, ולאור התחייבות זו משפחת התובע תגיע למקום, אך תבחין שבפועל לא ניתן ליישם את ההנחיות, (למשל חלוקת כל משפחה גרעינית בצימר נפרד) - הנתבע יהיה מחויב לא רק להחזיר את המקדמה - אלא יהיה מחויב לשלם למשפחת התובע את כל ההוצאות שהיו להם בכדי להגיע לחופשה, שזה כולל הוצאות נסיעה, ותשלום על ימי עבודה לעובדים שלקחו חופשה מיוחדת בתאריכים אלו.

דין זה נלמד מדברי הרמ"ה (אות סב): מוכר שמכר מוצר שיש בו פגם, והמוכר ידע על המום שיש במוצר - על המוכר להחזיר ללקוח לא רק את דמי המוצר, אלא גם את דמי הנסיעה, אך אם המוכר לא ידע על המום - המוכר חייב להחזיר רק את דמי המוצר ולא את הוצאות הנסיעה. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלז סעיף כא.

המוכר שידע על המום חייב לשלם מדינא דגרמי, כדין האומר לחברו: 'לך (לדיון בבית דין) ואבוא אחריך', אם הוא לא בא - חייב לשלם על הוצאותיו מדינא דגרמי^[5], כמבואר במרדכי (סימן תשז) ובדברי הרמ"א בסימן יד סעיף ה.

לסיכום: ככל וההגבלות לא יוסרו לגמרי - ניתן לבטל את החופשה מדין מקח טעות. כמו כן התובע יהיה זכאי לקבל בחזרה את המקדמה ששילם, וכן יהיה זכאי לקבל החזר הוצאות. אך למעשה בשלב זה עוד לא ניתן לקבוע זאת בצורה ברורה, כי הנהלים משתנים ואיננו יודעים מה יהיה בסמיכות למועד החופשה.

 

חוזה שיש בו התחייבות לשלם גם במקרי אונס

בחוזה נכתב במפורש, שהמקדמה לא תוחזר. אך כאשר יש אומדנא מוכחת (דברים שבליבו ובלב כל אדם) שעל דעת אונס כזה לא נחתם החוזה - בית הדין מתחשב בכך, וההתחייבות לא חלה (עיין גם בנספח). נציין שלפי ההלכה, אפילו אם היה כתוב בחוזה בצורה מפורשת, שהכסף לא יחזור במקרה של אונס, אם קרה אונס שאינו מצוי - ניתן לדרוש את הכסף בחזרה, כפי שמבואר בהרחבה במאמר על מכת מדינה (בכותרת: חוזה שיש בו התחייבות לשלם גם במקרי אונס).

כמובן, שמציאות נגיף הקורונה נחשבת לדבר לא מצוי בכלל, כך שההתחייבות לשלם במקרי אונס - לא כוללת את הזמן בו יש הסגר בגלל הקורונה. מדובר במציאות קיצונית ונדירה והצדדים לא העלו בדעתם התחייבות למצב זה, ולכן בכל המקרים בהם יש פטור מתשלום, הפטור יחול גם אם בחוזה כתוב שיש חובת תשלום באונס.

לסיכום: במציאות של נגיף הקורונה, יש אומדנא מוכחת (דברים שבליבו ובלב כל אדם), שעל דעת אונס כזה לא נחתם החוזה, ולכן בית הדין מתחשב בכך.

 

אומדנה בדבר שתלוי בדעת שני הצדדים

ההסכם שנעשה בין בעל הצימר ובין התובע הינו הסכם דו צדדי. הפוסקים דנו מתי ניתן לבטל חוזה על סמך אומדן שהצדדים לא היו מסכימים לחתום על ההתחייבות אילו היו יודעים את מה שיקרה. ומהכלל לפרט, האם ניתן לטעון שיש אומדן ברור שאילו התובע היה מודע בעת עריכת החוזה להשפעות הקורונה - לא היה חותם על כך.

במסכת כתובות דף נד עמוד ב מובא: אדם שכתב כתובה לארוסתו והוא נפטר או גרשה לפני החופה - האישה גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, "שלא כתב לה (את התוספת) אלא על מנת לכונסה".

התוספות במסכת כתובות דף מז עמוד ב (ד"ה שלא) כתבו: "אין לתמוה בסברא זאת (שפוטרים את הבעל מתשלום על סמך אומדנה), דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן". התוס' הקשו: קונה שרכש בהמה מחברו, והבהמה נמצאה טריפה - הלקוח צריך לשלם על הבהמה, א"כ מדוע לא נאמר שיש אומדנה שהלקוח לא רצה לקנות בהמה טריפה, וכך נפטור את הלקוח מלשלם למוכר על בהמה^[6]?

התוס' ענו: יש לבחון את אומדן הדעת בשעה שנעשה ההסכם. לקוח מוכן לרכוש את הפרה למרות שהוא יודע שיש סיכוי מסוים שהפרה תצא טריפה, הלקוח מוכן לקחת סיכון זה ולרכוש, ("אנן סהדי שבאותו ספק - היה רוצה ליכנס"), לכן גם אם נמצאת הבהמה טריפה אנו אומרים שהמכירה חלה, ומזלו גרם שהבהמה תיטרף, ("הסתחפה שדהו"). אומנם בקידושין, יש אומדן ברור שהחתן הסכים לכתוב תוספת תכובה רק בתנאי שהוא יישאה, ואילו היה יודע שלא יישאה - לא היה מסכים לכתוב תוספת כתובה, ("ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק"), לכן אם מת - אין חובה לשלם לאישה את התוספת.

התוס' עוד כתבו: יש לחלק בין עסקה שתלויה בשני צדדים ובין עסקה שתלויה בצד אחד. במכירה וקנייה - קיום או ביטול המקח תלוי בשני הצדדים המוכר והקונה, לכן לא ניתן לבטל את המכירה על סמך אומדנה של הלקוח, שהרי קיימת גם אומדנה של המוכר שלא היה מוכר אילו היה יודע שהמקח יתבטל כאשר הבהמה תהיה טריפה ברשותו של הלקוח. אבל בעסקה שתלויה רק בצד אחד, כגון בנתינת מתנה - ניתן לבטל את המתנה על סמך אומדנה של נותן המתנה, כי כל הנתינה תלויה רק בדעתו הבלעדית. (תוספת הכתובה חשובה כמתנה שהבעל נותן לאשתו, ולכן ניתן לדון על סמך אומדנה). גם בהסכם דו צדדי, אם לצד השני לא אכפת - ניתן לבטל את ההסכם על סמך אומדן, (כמבואר בהערה בדין יבמה שזקוקה לייבום לפני מוכה שחין).

המשנה למלך (הלכות זכיה ומתנה פרק ו הלכה א, מובא בנתיבות בסימן רל ס"ק א) הביא כלל נוסף, מתי ניתן לבטל הסכם, למרות שמדובר בעסקה דו צדדית^[7]: גם בדבר שתלוי בדעת שניהם, אם ניתן לבטל את העסקה ללא שיגרם נזק לאף אחד מהצדדים - ניתן לחזור לנקודת ההתחלה ולבטל את העסקה, למרות שלצד השני תהיה מניעת רווח, בכ"ז ניתן לבטל על סמך אומדן, כי לא ייגרם נזק לצד השני. אך אם ביטול העסקה יגרום נזק לאחד הצדדים - לא ניתן לבטל את העסקה.

המשנה למלך הסביר את המקרים הבאים:

• א. במסכת כתובות דף נד עמוד ב מובא: ארוס שנפטר לפני החופה - הארוסה חוזרת להיות פנויה כפי שהייתה לפני כן, כך שלא נגרם לה נזק, לכן תוספת הכתובה מתבטלת, למרות שמדובר באומדן דו צדדי, אבל לצד השני לא נגרם הפסד אלא רק מניעת רווח. וכ"פ השולחן ערוך באבן העזר סימן נה סעיף ו.
• ב. במסכת כתובות בדף צז עמוד א מובא: אדם מכר קרקע בגלל שתכנן לעשות עסק אחר, אך עסק זה לא צלח וכעת המוכר לא זקוק למעות - אם בשעת המכירה אמר שמוכר בגלל שזקוק לכסף - המכירה מתבטלת, למרות שלא התנה שיבטל את המכירה אם העסק לא יצלח, כי לא נגרם כל נזק לקונה. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רז סעיף ג.
• ג. במסכת חולין דף נא עמוד א מובא: קונה שרכש בהמה מחברו, והבהמה נמצאה טריפה - הלקוח צריך לשלם על הבהמה, אם נאמר שהמכירה תתבטל ייגרם למוכר נזק, כי הבהמה נשחטה, ולא אומרים אומדנה כאשר לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו ונגרם נזק לאחד מהצדדים. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף יא. (צריך לציין, אם הלקוח יוכיח שהבהמה הייתה טריפה כבר אצל המוכר - הוא לא יצטרך לשלם).
• ד. הנודע ביהודה (מהדורא קמא - יורה דעה סימן סט) ביאר: "משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח, דאטו בשופטני עסקינן, שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד? דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח - הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים, וא"כ כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם והדבר תלוי בשניהם - מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו". כלומר לא אומרים אומדנה שצד אחד מוכן לבטל את המכירה בגלל ההפסדים שנגרמים לצד השני.

 

סיכום העולה מדברי התוס' הוא, שהדבר תלוי באומדנא: האם רוצה להיכנס בספק או שלא. ויש להבחין בין שני מצבים: אם מדובר במתנה כמו בתוספת כתובה כי אז מספיקה אומדן דעת הנותן, לעומת זאת, אם מדובר במכירה שזהו דבר שאינו תלוי רק בדעת אחת כי אז לא מספיק לאמוד דעת אחת אלא יש לאמוד את שתי הדעות. ולכן אף אם נראה שהקונה לא קנה את הבהמה על דעת שתיטרף אח"כ, מ"מ מכיוון שהמוכר לא היתה דעתו כך הדין הוא שהמכר אינו מתבטל.

מפשט התוס' נראה, שתוספת כתובה נחשבת כמתנה ויש לבחון את אומדן דעת הנותן בלבד, ואולם המשנה למלך מבאר שהחידוש בדברי התוס' הוא שתוספת כתובה גם כן נחשבת כדבר שתלוי בשני צדדים הואיל ולא מפסידה מזה (שהרי יש כאן רק מניעת רווח וחזרה למצבה הראשוני) לכן האומדנא של הבעל היא הקובעת[8].

 

לא אומרים אומדנה לבטל את המקח לאחר העברת בעלות - הנתיבות בסימן רל ס"ק א סייג: התוס' לא דיברו על מציאות בה החפץ הועבר לרשות הלקוח, כי במצב זה וודאי שכלל אין כל אפשרות לבטל את המקח. הנתיבות הוסיף: גם הייתה העברת בעלות של החפץ או הקרקע, והלקוח יכל ליהנות מהחפץ שקנה, גם אם לא נהנה בפועל - לא אומרים אומדנה בכדי לבטל את המקח, אלא אנו אומרים שיש מחילה, והלקוח גמר בדעתו שהחפץ שלו^[9].

הנתיבות הסיק זאת מתוך קושיה על המשנה למלך: אם נאמר שבכל מקום בו אין הפסד - ניתן לבטל עסקה דו צדדית על סמך אומדנא, א"כ אם אדם רכש בית, ולאחר הרכישה המלך גזר לא לגור באותו בית, (כגון שיש צו פינוי על הבית), האם ניתן לבטל את המכירה ולומר: אנו מחזירים את המצב לקדמותו, המוכר יקבל את ביתו בחזרה, והקונה יקבל את כספו בחזרה. זה וודאי שלא ניתן לומר, ואין כל אפשרות לבטל את המכירה באונס שאירע לאחר הקנייה. לכן יש להוסיף הסתייגות: ניתן לבטל עסקה דו צדדית כאשר אין הפסד, רק בתנאי שהקונה לא נכנס לבית (או הלקוח לא לקח את החפץ), אך לאחר הכניסה לבית (ככל והייתה אפשרות ליהנות מהנכס) - לא ניתן לבטל את העסקה, גם אם לא נגרם הפסד לצד השני, אלא אנו אומרים מזלו של הקונה גרם, והסתחפה שדהו^[10].

הנתיבות הוסיף: אם יש הוזלה עולמית של מחירי השוק, נחשב הדבר למכת מדינה, כך שניתן לבטל את העסקה למרות שמדובר בעסקה דו צדדית, כי "ודאי דאין לך אומדנא גדולה מזו, דאדעתא דהכי לא קנה". במקרה של ביטול עסקה לא ייגרם נזק לצדדים אלא רק מניעת רווח, כי המוכר יקבל בחזרה את הסחורה, והקונה יקבל בחזרה את כספו, וכאשר יש אומדנא דמוכח כזו - ניתן לבטל את המקח^[11].

לסיכום ישנם מספר מקרים בהם ניתן לבטל הסכם על סמך אומדן:

• א. לפי הסבר התוס', כאשר יש אומדנא דמוכח שאדם לא היה נכנס לספק ולא לוקח סיכון ברמה כזו, למרות שמדובר בהסכם דו צדדי - ניתן לבטל את המקח.
• ב. כאשר מדובר על חוזה חד צדדי - ניתן לבטל את ההסכם ע"י אומדן, אך בהסכם דו צדדי - לא ניתן לבטל את ההסכם, אא"כ ניתן לומר שגם לצד השני לא אכפת מביטול ההסכם, שאז ניתן לבטל את ההסכם על סמך אומדן.
• ג. לפי המשנה למלך, גם אם מדובר על הסכם דו צדדי, אך ביטולו בגלל אומדן לא יגרום להפסד אלא רק למניעת רווח - ניתן לבטל את החוזה ולהחזיר את המצב לקדמותו.
• ד. הנתיבות סייג את אפשרות ג' - רק למקרים בהם החפץ לא הועבר לרשות הלקוח, אך אם הייתה העברת בעלות של החפץ או הקרקע, והלקוח יכל ליהנות מהחפץ שקנה, גם אם לא נהנה בפועל - לא אומרים אומדנה בכדי לבטל את המקח.

 

מסקנה: בנידונינו, לפי הסבר של התוס' ע"פ דברי המשנה למלך, המתווה של בית הדין לא יגרום להפסד לנתבע, ולכן ניתן ליישמו. גם לפי הנתיבות נראה שמכיוון שמזמין הצימר לא היה יכול ליהנות עדיין מהצימר ולא היה יכול לממש את החופשה לפני התאריך שנקבע שהרי היה כאן רק קנין זכויות עתידי ממילא ניתן ליישם את המתווה כנ"ל.

 

 

התייחסות לשאר טענות הנתבע

טענה ראשונה של הנתבע: כשם שאם אדם רכש שדה ולמחרת אירעה הצפה - הקונה מפסיד, כך גם במקרה כאן, התובע רכש חבילת חופשה, וכעת הסתחפה שדהו, כך שאין זה נוגע לנתבע, וההפסד יחול רק על התובע שרכש את החופשה.

טענת זו של הנתבע איננה נכונה, כפי שהוסבר בהרחבה בפרק על ההבדל בין טענת אונס ובין טענת מכת מדינה. נוסיף, שיש הבדל גדול בין מכירה לבין שכירות. טענת הנתבע הייתה מתקבלת אילו היה מדובר במכירה, אך בשכירות טענה זו לא מתקבלת.

הגרז"נ גולדברג (שערי צדק, חלק ח עמוד 127) הסביר: יש הבדל בין מכירה ובין שכירות. במכירה התשלום הוא מידי, כי ברגע שהלקוח מקבל את הסחורה שהוא רכש - הבעלות עוברת אליו, ולכן גם אם לאחר מכן תהיה מכת מדינה - אין בכך בכדי לבטל את המכירה שכבר חלה, אבל בשכירות, חיוב התשלום חל רק בסוף מועד השכירות^[12], הבעלות על הבית לא עוברת לשוכר, אלא שיש לו זכות שימוש בכל תקופת השכירות, לפיכך התשלום על השכירות יחול רק בתום השימוש^[13]. במילים אחרות: במכירה התשלום הוא על קבלת הנכס, ובשכירות התשלום הוא על השימוש בנכס.

מכיוון שהתשלום בשכירות הוא על זכות שימוש, הרי שבהינתן ובגלל אונס כללי הקיים במדינה, אין אפשרות שימוש בנכס - השוכר פטור מלשלם.

טענה שנייה של הנתבע: אילו היה קורה דבר למבנה הצימרים הוא היה מבין מדוע השוכר לא צריך לשלם, כי המקום לא זמין לשוכר. אבל בשלב זה שמותר להיות בחופשה בצימר - אין סיבה לגרום להפסד לבעל הצימר, גם לא ע"פ דיני פשרה.

כאמור, בפסק הדין הרחבנו מדוע גם במציאות היום התובע רשאי לדחות את החופשה למועד חלופי, בגלל דיני מקח טעות וכן בגלל דיני מכת מדינה, בכל הנוגע להגבלות שיש לפי הנחיות משרד הבריאות. יש הסבר רחב על ההבדל בין טענת אונס פרטית (כמו חלילה אבילות), ובין טענת אונס כללית (כגון נגיף הקורונה).

טענה שלישית של הנתבע: היו כמה קבוצות שביקשו לבטל. וכשפנו לפוסקי הלכה שונים, הפוסקים פסקו פה אחד, שכל זמן שהמקום שלי זמין, אני לא חייב כלום. לפי ההלכה, יש הבדל בין אמירה בעל פה ובין התחייבות בשטר. אם יש רק אמירה בע"פ - אפשר לחייב פשרה, אך כאן שיש קניין בשטר - לא ניתן לחייב אותי להסכים לפשרה.

צריך להדגיש: ככל ויש טענה לטובת השוכר - אין זה משנה כלל האם ההתחייבות הייתה בשטר או בעל פה. השטר אינו יכול להפוך פטור של השוכר לחיוב. ולכן עיקר הדיון הוא בחיוב של השוכר במקרה שכזה, ולפי הסוברים שהשוכר פטור והמשכיר צריך להחזיר את המקדמה - אין זה משנה כיצד היה החיוב בעל פה או בשטר.

כאמור לעיל, יש הבדל בין דיני אונס (אונס פרטי), ובין דיני מכת מדינה (אונס כללי). בדיני אונס יכול המוחזק בכסף לומר לצד השני, מזלך גרם, כלומר העובדה שאונס התרחש בעת שהחפץ היה בבעלותו לאחר הקנין, זה נבע ממזלו, כך שלא מגיע לו תשלום. וככל ויש ספק מזלו של מי גרם לאונס - אין חובת תשלום, כדין המוציא מחברו המוחזק שעליו הראייה. אומנם במכת מדינה, האונס הוא כללי, כך שלא ניתן לטעון שהמזל של צד מסוים גרם לאונס, כי גם אם המקום היה ברשות המשכיר - מכת המדינה הייתה פוגעת בו, ומכיוון שבוודאות האונס לא בא בגלל מזלו של השוכר, לפיכך יש לפטור את השוכר מלשלם את דמי השכירות, בכל התקופה בה יש מכת מדינה.

לשון אחרת: בדיני אונס - האונס הוא על אדם מסוים, שהוא הגורם לאונס (מזלו גרם), אך בדיני מכת מדינה - האונס איננו על אדם מסוים, אלא על האפשרות ליישם ולהפעיל את הדבר עליו סוכם בחוזה.

בדיני אונס רגילים - אכן אין אפשרות להוציא את המקדמה מידך, כפי שהבאת בשם הפוסקים, אבל שונה הדין במכת מדינה. בדיני אונס אנו מתייחסים לכך כאל הפרה, אך במכת מדינה אין הפרה של החוזה, אלא יש חוסר אפשרות ליישם ולהפעיל את המקום בצורה מלאה וללא הגבלות. במצב כזה ניתן לומר שהנתבע בעל הצימר הוא המפר ולאו דווקא התובע שלא מוכן להגיע. אך כאמור הניסוח איננו ניסוח של הפרה, אלא של מניעה מהפעלת המקום בצורה מלאה. ולכן הדין שונה לחלוטין.

טענה רביעית של הנתבע: החלטת בית הדין תגרום להפסד לנתבע. ההלכה מחלקת בין מניעת רווח ובין הפסד ישיר (עיין ירושלמי מס' בבא מציעא פרק ה הלכה ג). הש"ך בסימן סא ס"ק י כתב, שמניעת רווח פחותה מגרמא: "דמניעת הריוח - לא קרי הפסד, כדאיתא בירושלמי... וגרע מגרמא בנזיקין דפטור".

הנתבע הסכים להחזיר את המקדמה אם ימצא שוכר חלופי, אך בפועל הוא לא מצא, כי אכן אנשים לא ממהרים לצאת לחופשה בצל הקורונה, עם ההגבלות של משרד הבריאות. על פי החלטת בית הדין, ככל ולא ימצא שוכר חלופי - הנתבע יישאר עם כספו, כך שלא ייגרם לו הפסד, אלא שהוא יצטרך לתת מועד חלופי בזמן שמתאים לשני הצדדים.

 

התנהלות יושר וחמלה

המציאות הזו של נגיף קורונה היא מציאות נדירה שלא הייתה כמותה מאות שנים (כמעט כל העולם היה ברמה מסוימת של סגר). מדובר במצב מורכב בו יש קושי כלכלי לכל הצדדים. לאור המצב המורכב בית הדין סבור שיש להוציא פסק שיתחשב בשני הצדדים בצורה כזו ששני הצדדים כמעט ולא יפסידו.

התובע שילם מקדמה בסך 7,897.50 ש"ח, ראינו שישנה אפשרות הלכתית לפסוק שכספי המקדמה יוחזרו במלואם לתובע, אך בשלב זה לא ניתן להוציא את הכספים מן הנתבע, מאחר ויש צדדים שונים בכל טענה וטענה, ומידי ספק לא יצאנו.

לאור המציאות הלא פשוטה, בית הדין סבור שיש ללכת בכיוון הבא: אם הנתבע ימצא שוכר חלופי - הוא יחזיר את המקדמה לתובע, אך אם לא יימצא שוכר חלופי - הכסף יישאר ביד הנתבע, אבל הנתבע מחויב לתת לתובע חופשה בימים חלופיים, בזמן שיתאים לשני הצדדים. החופשה צריכה להיות לפי שווי המקדמה שנשארה ביד הנתבע. כך שיש לבחון את התעריף של הנתבע, ולתת חופשה בשווי סכום המקדמה שכבר שולם.

הגמ' במסכת בבא מציעא דף ל עמוד ב כתבה: "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה". ובספר משלי (פרק ב פסוק כ) נאמר: "לְמַעַן תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ טוֹבִים, וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים תִּשְׁמֹר".

במציאות כאן, הנתבע לא הוציא הוצאות עבור התובע, כך שלא נגרם לו הפסד ישיר כתוצאה מביטול ההזמנה, מאידך ע"י קביעת מועד חלופי שיתאים לשני הצדדים - הנתבע יוכל להרוויח, וגם התובע לא יפסיד את כספו.

הרמב"ן על הפסוק ''ועשית הישר והטוב בעיני ה'' (דברים פרק ו פסוק יח) ביאר: "על דרך הפשט יאמר תשמרו מצות השם ועדותיו וחקותיו, ותכוין בעשייתן לעשות הטוב והישר בעיניו בלבד. ולמען ייטב לך - הבטחה, יאמר כי בעשותך הטוב בעיניו ייטב לך, כי השם מטיב לטובים ולישרים בלבותם. ולרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה, כי מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר".

"וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל (ויקרא יט טז), לא תקום ולא תטור (שם פסוק יח), ולא תעמוד על דם רעך (שם פסוק טז), לא תקלל חרש (שם פסוק יד), מפני שיבה תקום (שם פסוק לב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל: שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ קח א), ואפילו מה שאמרו (יומא פו א) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר".

לסיכום: לאור המצב המורכב בית הדין סבור שיש להוציא פסק שיתחשב בשני הצדדים בצורה כזו ששני הצדדים כמעט ולא יפסידו.

 

החלטות:

• א. ככל והנתבע ימצא שוכר חלופי במועד בו נקבעה החופשה של התובע - הנתבע בעל הצימר יחזיר את המקדמה לתובע.
• ב. אם לא יימצא שוכר חלופי - תשלום המקדמה יישאר ביד הנתבע.
• ג. הנתבע מחויב לתת לתובע חופשה בימים חלופיים, בזמן שיתאים לשני הצדדים. החופשה צריכה להיות לפי שווי המקדמה שנשארה ביד הנתבע. כך שיש לבחון את התעריף של הנתבע, ולתת חופשה בשווי סכום המקדמה שכבר שולם. (למען הסר ספק - המשכיר אינו חייב לתת לתובע דווקא את היום המקורי שנקבע בין הצדדים, אלא כל יום אחר שיתאים לשני הצדדים).

 

 

[1] כנסת הגדולה (הגהות טור סימן שכא בס"ק ה) כתב: שכר חנות להסתחר בה, וגזר המלך שלא יסחרו, מכת מדינה היא, ואינו חייב לשלם למשכיר". כלומר אם השלטונות הנחו לא לפתוח עסקים לא חיוניים - יש לראות בכך מכת מדינה, והשוכר לא חייב לשלם.

[2] גם מדברי הנתיבות (בסימן שי ס"ק א) משמע, שיש דין מקח טעות בשכירות: מדובר שאירעה תקלה (בחמור או ברכב) לאחר ההשכרה בזמן הנסיעה, רק אז יש אונס כדברי התוס' וחייב לשלם על מחצית הדרך, (אם הצליח לנסוע מחצית מהדרך). אך אם הייתה תקלה כבר מהתחלה - אסור היה למשכיר לתת חמור (או רכב) שיש בו תקלה, כך שנחשב למקח טעות והשוכר לא צריך לשלם כלום.

[3] המגיד משנה כתב: אין לדברי הרמב"ם מקור מן הגמ', אלא הוא למד זאת מן הסברא, שיש ללמוד מק"ו מדין הונאה, שהרי בדיני הונאה המקח חוזר רק עד זמן מסוים, ובמום - המקח חוזר לעולם.

הגר"א בס"ק יא כתב: המקור לדברי הרמב"ם, הוא מן הגמ' במסכת כתובות דף עב עמוד ב: "ומידי דקפדי בה אינשי - הוה קפידיה קפידא, מידי דלא קפדי בה אינשי - לא הוי קפידיה קפידא". (הגר"א הביא את דברי הגמ' כמקור למום הנמצא בבית, אך לאחר מכן הגר"א הוסיף: "וה"ה למומים דחד דינא להו").

[4] אין הבדל בדין זה בין מוכר לבין קונה, גם קונה יכול רק לבטל את המקח לגמרי בגלל המום שמצא במקח, אך הוא לא יכול לתבוע מהמוכר שיפחית לו מסכום הרכישה והמקח יישאר ברשותו, כי המוכר יוכל לומר לקונה או שתבטל את המקח לגמרי ואחזיר לך את כל הסכום ששילמת, או שתישאר עם המקח כפי שהוא בלי הפחתה במחיר. מכאן שבמקח טעות ניתן רק לבטל את המקח אך לא ניתן לדרוש פיצוי כספי.

[5] האמרי בינה (הלכות דיינים סימן כא) כתב: החיוב אינו מדינא דגרמי אלא מדין ערב, דהיינו יש לו הנאה מכך שחברו שמע בקולו והלך למקום פלוני.

[6] במשנה במסכת בבא קמא דף קי עמוד א מובא: אדם שגזל גר, ונשבע לשקר שלא גזל ממנו - הגזלן חייב לשלם לגר קרן וחומש. אם הגר מת (לגר אין יורשים) - הגזלן ישלם את הקרן והחומש לכהנים. ואם הגזלן מת לפני שנתן את הקרן ואת החומש לכהנים - יורשי הגזלן זוכים בכסף, ולא צריכים לתת לכהנים, כי גר שנפטר - נכסיו הפקר, ויורשי הגזלן זוכים. כל עוד והגזלן בחיים - מוטלת עליו חובה לתת לכהנים בכדי לקיים את מצוות השבת הגזילה, אך לאחר מיתתו - אין עליו חיוב לחזור בתשובה.

אומנם אם לאחר שהגזלן שילם את הקרן והחומש לכהנים - הגזלן מת, היורשים לא יכולים להוציא את הכסף מיד הכהנים, כי בנתינת הכסף יש תועלת  לגזלן שיש לו כפרה חלקית. אילו לא הייתה כלל תועלת לגזלן - היה צריך להחזיר את הכסף ליורשים, כי יש אומדן ברור שהגזלן נתן את הכסף לכהנים, רק בכדי שתהיה לו תועלת בכפרתו. כך הסביר זאת אביי: "כסף מכפר מחצה, דאי לא מכפר - הוה אמינא מהדר ליורשין, מ"ט? אדעתא דהכי לא יהב ליה".

הגמ' לאחר מכן מקשה: אם אומרים שאומדן יכול לבטל חוזה, א"כ נאמר כך גם ביבמה שמת בעלה וזקוקה לייבום מאחי בעלה, שאם אחי בעלה מוכה שחין - תאמר שהיא לא התקדשה לבעלה שנפטר על דעת כך שבעלה ימות והיא תיפול לפני אחיו מוכה השחין?

הגמ' ענתה: בנישואין יש חזקה שאישה תעדיף להתחתן ולא להישאר בודדה, למרות שיש סיכון שבעלה ימות ללא ילדים ותצטרך ליבום מאחיו מוכה השחין, אך בגזלן אין אומדנה שהיה מוכן לשלם ללא שתהיה לו תועלת בכפרתו.

התוס' (שם) הסבירו את שאלת הגמ', (מדוע הגמ' הבינה שיתכן לומר אומדנא שתבטל את הקידושין): במקרה של יבמה - האומדן תלוי בבעל, והבעל ככל הנראה היה מסכים לתנאי של אשתו, כי אין לו התנגדות לדבר שיתרחש לאחר מותו, כך שיש אומדן שהבעל יסכים לתנאי של אשתו שהקידושין יתבטלו והיא לא תצטרך להתייבם ע"י האח מוכה השחין, ומכיוון ואין התנגדות של הצד השני (כלומר של הבעל) לכן האומדן תקף. וכך גם באומדן של הגזלן שנתינת הכסף לכהנים הייתה מתבטלת, כי הנתינה תלויה רק בדעתו, והוא לא היה מוכן לתת ללא שתהיה כפרה, ורק בגלל שיש כפרה חלקית - הנתינה לא מתבטלת. אומנם במכירה וקניה - המוכר לא מוכן לבטל את המכירה בגלל מום שמתרחש לאחר הקנייה, ולכן האומדן לא מבטל את המכירה. (וכן מובא בתוספות במסכת בבא קמא דף קי עמוד ב ד"ה דאדעתא).

התוספות סיימו: ניתן לומר אומדנא ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין, למרות שזו אומדנא דו צדדית, אבל לבעל שנפטר לא אכפת מביטול הקידושין, אומנם במקרה של אישה שנישאה לבעל מום, ובעלה בחיים - לא נאמר אומדנא לבטל את הקידושין, כי האומדנא תלויה בבעלה שחי ומתנגד לביטול הקידושין.

[7] המשנה למלך בתחילת דבריו הביא שני פסקי דין של מהר"ש הלוי, ושל מה"ר יצחק הלוי, ואחר מכן התייחס לדבריהם.

[8] וכן בזבין ולא אצטריכו ליה זוזי אף שיש כאן מכירה ולכאורה תלוי בשני צדדים, מ"מ כיוון שסוף סוף הקונה יקבל את כספו בחזרה ונמצא שאינו מפסיד ולכן האומדנא היא שגם הקונה אינו מקפיד.

[9] אומנם "ובאמת בבית שקנה ולא היה ראוי ליהנות ממנו, ואח"כ בעוד שאין ראוי ליהנות אירע דבר שהיה בו אומדנא - המכירה בטילה לדעת התוספות הנ"ל, כיון דבית יהיב ובית שקיל".

[10] לאור זאת ביאר הנתיבות את שאלת התוס': במכירת פרה - לא מדובר שהפרה כבר נכנסה לרשותו של הקונה, כי אז פשוט שלא ניתן לבטל את המכירה, (הפרה לא תחיה לעולם), אלא מדובר בפרה שגם לאחר המכירה נשארה ברשות המוכר. ומכאן ההשוואה בין פרה לבין אישה שהתקדשה, בשני המקרים אין כניסה לרשות הצד השני, אישה מאורסת לא נכנסה עדיין לבית הבעל, וברכישת הפרה מדובר שהפרה נמצאת עוד ברשות המוכר. גם יבמה שצריכה להתייבם בפני מוכה שחיו מדובר על אלמנה מהאירוסין ולא על אלמנה מהנישואין, וכדברי התוספות (במסכת בבא קמא דף קי עמוד ב ד"ה דאדעתא): "נראה דבנפלה מן האירוסין איירי, דאי מן הנישואין - ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה, דמשום אחר מיתת בעלה - לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה. אלא מן האירוסין איירי, דמקדושין אין לה שום טובה").

[11] הנתיבות עוד כתב: "ומעשה בא לידינו, שפעם אחת בשעת מלחמה, הוצרך המלך לקנות פשתן הרבה בלי מספר, עד שקנו לצרכי פשתן ד' או ה' פעמים יותר רב מכפי שקונין בפעם אחר. והמלך עשה קאנטראקטין (=חוזה) עם הרבה אנשים, והלך ראובן ועשה עם שמעון ג"כ קאנטראקט על סך רב מפשתן, והראה לשמעון קונטראקט מהמלך, ואח"כ הפסיד המלך המלחמה, ולא רצה ליקח הפשתן מראובן כפי הקונטראקט שעשה, והוזל הפשתן בכל המקומות, ועכשיו תובע שמעון מראובן שיקח הפשתן ממנו, וליתן לו מעות כפי קנין המועיל שעשה עמו, ונתן לו חילוף כתב שנכתב בו כל מי שמוציאו. ודנתי שפטור ראובן, דבכה"ג כו"ע מודים שלא היה ראוי למוכרו רק למלך ולא היה ראוי ליהנות בו דהיינו להרויח עד שהוזל בכל המקומות - פטור מלשלם, ובזה כו"ע מודים... כיון שנתברר למפרע דבשעת קנין לא היה המלך רוצה שוב לקיים הקנין, ולכל העולם אפילו החצי אינו שוה, הוי כנתברר האונאה למפרע, ולא שייך בזה כדי שיראה כיון שנאנס, שבכל יום הלך לפני שרי המלוכה ולא רצו לקבל ממנו ודחו אותו מיום אל יום, ושלחתי תשובה זו לכמה גאונים, והסכימו עמי כולם".

[12] שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, כפי שמבואר בגמ' במסכת בבא מציעא דף סה עמוד א. וכ"פ השולחן ערוך בסימן קכו סעיף יח, וכ"פ הרמ"א בסימן עח סעיף א. התוספות במסכת בבא מציעא (דף עג עמוד ב ד"ה נטר) כתבו, שיש ללכת אחר המנהג: "דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ושמא היה מנהגם ליתן השכירות בסוף כל חדש". וכך כתב הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ו הלכה א): "המשכיר בית לחבירו... ובכל אלו הדברים הולכין אחר מנהג המדינה, והשמות הידועין להם, כדרך שאמרנו בענין מקח וממכר". מכאן שיש תוקף למנהג היום, לגבות את תשלום השכירות מראש.

[13] כך כבר כתב הג"ר רבי אלחנן וסרמן (קובץ הערות סימן נג סעיף א): "דלוקח לזמן - משתמש בשלו, דגוף הדבר הוי שלו לענין השתמשות, ושוכר משתמש בשל אחרים, דגוף החפץ אינו שלו גם לענין השתמשות, אלא שיש לו שעבוד על המשכיר להשתמש בחפצו. ומהאי טעמא אינה לשכירות אלא לבסוף, ולוקח לזמן מתחייב בדמי מקחו לאלתר בשעת קנין. משום דשוכר חייב לשלם בעד ההשתמשות, דמשתמש בשל חבירו, (ולכן רק בסוף השימוש יש חובת תשלום), ולוקח לזמן - א"צ לשלם בשביל ההשתמשות, דהא משתמש בשלו, אלא שצריך לשלם בשביל הקנין, ומשו"ה מתחייב לאלתר".