בית הדין

ד ניסן התשפ | 29.03.20

הרב ישועה רטבי

קישור למאמרים בדיני צוואה וירושה

  

דרכים לכתוב צוואה

אדם שרוצה לחלק את נכסיו למי שלא יורש בדין, למשל לאשתו, לבנותיו, או לילדיו המאומצים^[1], או שרוצה לתרום סכום מסוים לצדקה וכד' - עליו לערוך צוואה שיהיה לה תוקף הלכתי ותוקף חוקי. הסיבות לצורך בכתיבת צוואה (פתחי חושן ירושה ואישות פרק ד סעיף כט): א)- יורשיו ידעו מה הוא היה מעוניין לעשות ברכושו. כתיבת הצוואה תועיל  לוודא שרצונו יתמלא לאחר מותו. ב)- אפשרות לחלק את נכסיו גם למי שלא יורש בדין. ג)- המוטבים לא ייכשלו בעוון גזל. ד)- למנוע מריבות בין היורשים.

בספר חסידים (סימן תקסט) מובא לגבי חשיבות כתיבת צוואה: "אדם שיודע שבניו בני מריבה - לא יגרום שיבואו לידי מחלוקת בעבור הירושה (לכן) יחלוק בחייו, וימנה אפוטרופוס על שלו בפני עדים כדי שיהא שלום לאפוטרופוס ולזרעו".

בצוואות שנעשות ע"י עורכי דין, מקובל ניסוח שהוא בעייתי לפי ההלכה. למשל: "ברצוני לערוך צוואה ולהביע בה את רצוני האחרון והוראותיי על מה שיעשה בנכסי לאחר אריכות ימי ושנותיי". או: "אני מורה ומצווה בזה... על אשר יעשה בעיזבוני לאחר מותי". או: "לאחר מותי אני מצווה".

לפי ההלכה, הוראות צוואה שחלות לאחר המוות - לא תקפות,  כי מיד לאחר מות המנוח -  הנכסים עוברים ליורשים בדין, ובאותו זמן חלות הוראות צוואה שמנוגדות לדין תורה, ויש בכך בעיה של מתנה על מה שכתוב בתורה שהתנאי לא חל, וכדברי הרמב"ם (הלכות נחלות פרק ו הלכה א), שדיני ירושה נחשבים לחוקה, "לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה". מכאן שצוואה שחלה לאחר מיתה - לא תקפה.

בנוסף, לא יועיל קניין שיתבצע בצוואה אזרחית, כי כאמור צוואה אזרחית חלה רק לאחר מות המצווה, אך בשלב זה המצווה כבר לא יכול להקנות את נכסיו למוטבים שיש בצוואה, כי לאחר מותו הנכסים אינם שלו, אלא הם ברשות היורשים, ולא ניתן בצוואה להקנות דבר שאינו ברשותו. וכפי שכתב התשב"ץ (חלק ב סימן נג), "שאין האדם בשעת מיתתו נביא, ולא מלך ונשיא שיצוה החיים לקיים דבריו, שאין שלטון ביום המות". (בד"כ בצוואות האזרחיות קיים צווי, אך לא כתוב שנעשה קניין, אך גם אם היה נעשה קניין - צוואות הללו לא היו תקפות).

הצוואות הסטנדרטיות שעורכים היום עורכי הדין - לא תקפות לפי ההלכה, ולכן הירושה לא תתחלק לפי הכתוב בצוואה אלא תעבור ליורשים בדין. אומנם לקמן נראה, שלדעת האחיעזר (חלק ג סימן לד) והאגרות משה (אבן העזר חלק א סימן קד), צוואה שנערכה ע"י עורך דין, ותקפה בערכאות, והשליש את הצוואה בידי העורך דין - הצוואה תקפה מדין מצווה לקיים דברי המת. אך בתי הדין לא תמיד יאשרו צוואה זו, לפיכך יש לכתוב צוואה שהיא כשרה הלכתית וגם יש לה תוקף חוקי. (מומלץ לעורכי דין להציע ללקוחות כתיבת צוואה הלכתית, ואם הצדדים מסרבים לכך, לכל הפחות להוסיף בצוואה את המשפט הבא שאולי יעזור: "המצווה מודה שערך את הצוואה על פי דין תורה כפי תיקון חז"ל").

למעשה, אם צוואה אזרחית תוגש ללא התנגדות - בית הדין יאשר את הצוואה למרות שאין לה תוקף הלכתי, כי יש הסכמה בין כל הצדדים, בית הדין רק יבצע את הקנאות הנדרשות, אך אם תהיה התנגדות לצוואה זו - יתכן ובית הדין יפסול את הצוואה.

הפתרון לכך הוא לכתוב צוואה הלכתית, שהעיקרון המרכזי שלה הוא שהמצווה נותן את הנכסים עוד בחיים במתנה למוטב (וכפי שיבואר לקמן בדרך הרביעית לכתיבת צוואה: מקנה את גוף הנכס מהיום ואת הפירות לאחר מיתה). אומנם אדם בריא שרוצה לערוך צוואה הלכתית, אין הוא יכול לעשות זאת ללא קניין, לכן יש לוודא ביצוע קניינים בצוואה, כלומר ביצוע קניין על המתנה שאדם ברי נותן עוד בחייו.

צריך לציין, שפתרון זה הוא חלקי, כי גם בצוואה שמבוססת על דרך זו (מתנה של הנותן מחיים כאשר הוא מקנה את גוף הנכס מהיום ואת הפירות לאחר מיתה) - יתכנו בעיות, כי הצוואה מועילה רק ביחס לנכסים שהיו ברשות המצווה בחייו, ולא מועילות לנסים שהוא ירכוש לאחר כתיבת הצוואה, כי נכסים אלו נחשבים כדבר שלא היה בעולם, ולפי ההלכה לא ניתן לבצע קניין על דבר שלא בא לעולם, כך שהקניין שבוצע בצוואה לא יועיל לגבי נכסים שיירכשו לאחר כתיבת הצוואה. לכן משלבים בצוואה גם את הנוסח של שטר חצי זכר כמבואר לקמן בדרך השלישית (קניין אודיתא).

ההלכה מציעה מספר דרכים כיצד להעביר את הנכסים ליורשים או למוטבים אחרים בצורה שיהיה תוקף להעברה. (כמובן מבלי להתייחס ליורשים בדין, כפי שמבואר בסימן רעו סעיפים א-ג).

 

א)- מתנת שכיב מרע

השולחן ערוך בסימן רנ סעיף א פסק, שחולה העומד למות מאותה מחלה - יכול להקנות בדיבור גם ללא קניינים. בכדי שצוואת שכיב מרע תחול יש לוודא את הנקודות הבאות.

• א. גדר שכיב מרע - החולה אכן נכנס לגדרי שכיב מרע המבוארים בסימן רנ סעיף ה: "החולה שתשש כח כל הגוף, וכשל כחו מחמת החולי, עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק, והרי הוא נופל על המטה - הוא הנקרא שכיב מרע".
• ב. ניסוחים - צריך לוודא שהחולה נתן את המתנה בניסוחים המועילים ע"פ ההלכה, כפי שמבואר בסימן רנג סעיף ב: "שכיב מרע שצוה ואמר: יטול פלוני כל נכסי, או מקצת נכסי, או יחזיק או יזכה או יקנה - כולם לשון מתנה הם. וכן אם אמר: יחסון או יירש, על מי שראוי ליורשו - ה"ז קנה".

"אבל אם אמר: יהנה פלוני בנכסי, או יעמוד בהם או יראה או ישען בהם - לא קנה. ואם אמר: אני מניח לפלוני - הוי לשון מתנה. ואם אמר לשון: יפול לפלוני כך וכך - לשון ירושה הוא".

• ג. מתן כל הנכסים - אם השכיב מרע נתן את כל נכסיו במתנה - דבריו תקפים ואין צורך לבצע קניין, אבל אם השכיב מרע לא נתן את כל נכסיו - דבריו לא תקפים אא"כ בוצעו כל הקניינים הנדרשים^[2]. (שולחן ערוך סימן רנ סעיף ד).

אומנם אם החולה נמצא בסכנת חיים, או אם השכיב מרע התאונן על כך שעומד למות - יש אומדנה ברורה שהוא נתן את המתנה רק בגלל שהוא עומד למות, לכן המתנה תחול ללא קניין, גם אם המתנה לא הייתה בכל הנכסים. (שולחן ערוך בסימן רנ סעיף ז).

• ד. כשירות לצוות - קניין שכיב מרע מועיל רק במצבים נדירים בהם האדם חולה לפני פטירתו, והוא בכ"ז כשיר מבחינה נפשית ופיזית לצוות על נכסיו, ואין תלות של ההורה במוטב, תלות שיכולה להיחשב להשפעה בלתי הוגנת ולפסול את הצוואה. לפיכך צריך לקבל עדות מהרופא האישי שבזמן כתיבת הצוואה - המצווה היה צלול בדעתו. (מבואר ברחבה לקמן בפרק: "האם צריך לבצע בדיקה נפשית למצווה).
  ה. המצווה לא הבריא - דרך זו מועילה רק אם השכיב מרע אכן נפטר מחוליו, אך אם הוא התרפא ממחלתו - המתנה מתבטלת. כך שיהיה צורך להוכיח שהחולה לא הבריא לאחר מתן הצוואה. כך כתב השולחן ערוך בסימן רנא סעיף ב: "הנכסים בחזקת היורשים, עד שיביא ראיה שמתוך החולי הזה שנתן בו מתנה זו מת".
• ו. ראייה על מתן המתנה - הרא"ש (כלל פג סימן ד) סבור, שאם המתנה לא נמצאת בידי המוטב - יש צורך שהשכיב מרע ייתן את מתנתו במוכחות עדים: "אבל עדים ודאי צריך אם הממון ביד היורשין, אבל אם הממון ביד מקבל המתנה, והוא אומר נתנו לי - נאמן במגו דאין בידי כלום או החזרתי לך ובשבועה".

הגינת ורדים (חושן משפט כלל ה סימן יב) העיר, שניתן למצוא "בפוסקים ראשונים ואחרונים דמצרכי בצואת שכיב מרע לעדות ברורה והגונה על פי שנים עדים", אך חיסרון בעדים לא פוסל את הצוואה, כי כל הצורך בעדות בדיני ממונות הוא רק לראייה, לכן אם המוטב מחזיק בנכס - אין צורך בעדים, ואם הנכס בידי היורשים - מומלץ למוטב שהמתנה תינתן בנוכחות עדים כשרים.

הגינת ורדים הוסיף: "כללא דמלתא, דלענין צואת השכיב מרע - שפיר דמי להתקיים בעד אחד וקרוב או פסול - כל זמן שאין היורש מפקפק בדבר". כלומר כל עוד שלא מוגשת התנגדות מצד היורשים בדין - גם עד פסול מתקבל.

 

כמובן שדרך זו מועילה רק לשכיב מרע שעומד למות, ולא לבריא שרוצה מראש לכתוב צוואה.

צוואת שכיב מרע לפי חוק הירושה (סעיף 23) - שכיב מרע או אדם שחושב שהוא עומד בפני המוות, (למשל חייל בקרב, או בריא שחושש שהוא עומד למות, למשל לאחר תאונה, או לפני ניתוח וכד'), ויש לכך הצדקה, ("מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות") - רשאי לצוות צוואה בע"פ בפני שני עדים. על העדים בהזדמנות הראשונה לכתוב זיכרון דברים של דברי המצווה יחד עם התאריך בו הדברים נאמרו, ולהפקיד בידי הרשם לענייני ירושה. צוואה זו תתבטל לאחר שיעבור חודש, אם הנסיבות שהצדיקו את עשיית הצוואה יחלפו, והמצווה יישאר בחיים.

החוק מחייב שיהיו נוכחים שני עדים בצוואת שכיב מרע, אך כאמור לפי ההלכה, אין צורך מהותי בהבאת עדים, אלא רק אם יש חשש להתנגדות מצד היורשים בדין - יש צורך בעדות.

 

ב)- מצווה לקיים דברי המת

בסימן רנב סעיף ב מבואר בהרחבה, שגם בריא שצווה לחלק את נכסיו ומת - יש לקיים את דבריו, זאת בתנאי שהבריא הפקיד את הצוואה ביד שליש, כי המעשה שנתן ביד השליח נחשב לנתינת תוקף לדבריו, לפיכך יש מצווה לקיים דבריו, אבל אם הצוואה לא הופקדה בידי שליש - היא לא תקפה^[3].

הבעיה בדרך זו היא, שיש להפקיד בידי שליש, אך לא תמיד הצוואה או המתנה מופקדים בידי שליש. כמו כן לא שייך לומר מצווה לקיים דברי המת בקרקעות, שכן לא ניתן להפקיד את הקרקעות.

האחיעזר (חלק ג סימן לד) חידש: צוואה שנערכה ע"י עורך דין, ותקפה בערכאות, והשליש את הצוואה בידי העורך דין - נחשב כאילו השליש את נכסיו, שכן יש לצוואה תוקף מדינא דמלכותא, ויש בו דין מצווה לקיים דברי המת. "גם מכבר הייתי מצדד לומר דהיכא שמי שצוה המת ליתן לו, הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצואה ע"י ערכאות - לא בעינן הושלש מתחלה לכך". וכן פסק האגרות משה (אבן העזר חלק א סימן קד).

היום בתי הדין לא בהכרח יקבלו חידוש זה, לפיכך לא ניתן להסתמך על מצווה לקיים דברי המת ללא הפקדה בידי שליש. הגרז"נ גולדברג אמר על דבריו: "אומנם לדעתי, דברי פלא הם, שלא ניתן לאומרם". הפתחי חושן (ירושה ואישות פרק ד סעיף לד) פסק בסתם, שהצוואה לא תקפה: "צוואה שאין בה קנין ואין לה תוקף על פי דין תורה, אף על פי שהיא תקפה בדיניהם - אסור לגבות בה".

הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות חלק ג סימן רכה) כתב: "והוא ז"ל (אחיעזר)  הרחיק לכת בנותן לבנותיו, שלפי נימוסיהם הבנות יורשות כבנים אם האב ציוה לתת להן הוי ליה כאילו הושלש לכך". אומנם הגרי"ש כתב שניתן להסתמך על דברי האחיעזר לגבי צוואה של חילוני: "ואם היה המצווה אדם חילוני, כי אז אפשר היה לדון שאין צריך בהושלש לכך, כי הוא גמר ומקני, ואין חסרון בגמירות דעתו... והנה בנידון דידן, במקרה והמצווה היה אדם חילוני, וסידר הצוואה על פי עו"ד אשר יש להניח שכך היה רצונו, והיה בטוח שהדבר יוצא לפועל, לכאורה יש מקום לסברת אחיעזר, דבכי האי גוונא אין צריך בהושלש לכך".

ישנן מספר בעיות בהסתמכות על דין מצווה לקיים דברי המת:

• א. כאמור לעיל, צריך שתהיה הפקדה של הכספים בידי נאמן.
• ב. אם היורשים יקדמו וימכרו את הנכסים לצד ג' - מכירתם תקפה, ולא מוציאים מיד הקונים בכדי לקיים את מצוות המת. וכפי שפסק הרמ"א בסימן רנב סעיף ב^[4].
• ג. אם המוטב מת בחיי הנותן - הוא לא יהיה זכאי לקבל את המתנה^[5]. וכפי שפסק השולחן ערוך בסימן קכה סעיף ח.
• ד. יש צורך בניסוח של ציווי, וכפי שכתבו התוספות (מסכת בבא בתרא דף קמט עמוד א ד"ה דקא): "דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת - אלא היכא דאמר תנו מנה זה לפלוני, אבל היכא דאמר: מנה זה לפלוני, ולא אמר תנו - כל כי האי גוונא לא הוה אמרי' מצוה לקיים דברי המת". אך בצוואה הניסוח הוא הבעת רצונו של אדם מה ייעשה בנכסיו לאחר מותו, ללא ניסוח של ציווי.
• ה. לדעת חלק מהפוסקים, לא אומרים מצווה לקיים דברי המת בנכסים שלא באו לעולם בשעת הציווי, או באנשים שלא באו לעולם. (כנסת הגדולה הגהות בית יוסף חושן משפט סימן רנב בס"ק לב).

 

ג)- קניין אודיתא

להבנת דרך זו יש לעיין במאמר על שטר חצי זכר, שם מבואר שבריא יכול לכתוב צוואה למוטבים שלא יורשים (כגון בת) על ידי שטר חצי זכר, (כמבואר בדברי הרמ"א בסימן רפא סעיף ז), דהיינו על סמך קניין אודיתא. דרך זו של שטר חצי זכר, יכולה להועיל לכל אדם הרוצה לכתוב צוואה, ולחלק חלק מהנכסים למי שאינו יורשיו, כגון שרוצה לתרום מנכסיו עבור מוסדות מסוימים, או לתת לחבריו. צריך להקפיד להתחייב לכל אחד ואחד (שהוא מוטב ולא יורש בדין) סכום כסף גדול^[6].

מכיוון שהצוואה חלה מדין אודיתא, צריך להקפיד על דיני אודיתא, שיודה בלשון עבר, שהיא לשון הודאה ולא בלשון עתיד שהיא לשון התחייבות, כמבואר בהרחבה בקצות בסימן מ. בנוסף, צריך לעשות את ההודאה בפני עדים כשרים. (אך הפנ"י חולק).

כתיבת צוואה בצורה של הודאה או התחייבות - מובאת בדברי הרמ"א בסימן רנז סעיף ז: "ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו, ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא - צריך להקנות בקנין, ואפילו קנין אינו מהני אם רוצה ליתן להן דבר שאינו בידו אז, דאין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואין מהני אלא דרך הודאה, שמודה שחייב לכל אחד מהן כפי מה שירצה".

מבחינה הלכתית מסלול זה של כתיבת צוואה בדרך הודאה כפי שהביא הרמ"א - היא דרך טובה, בגלל הסיבות הבאות:

הנוסח מועיל גם לנכסים עתידיים שיקבל הנותן גם לאחר כתיבת הצוואה, כך שאין בעיה של נכסים שלא באו לעולם.

• א. לא צריך לעשות קניין מיוחד.
• ב. אין בעיה של אסמכתא.
• ג. אין בעיה של מתנה לא מפורסמת.
• ד. אין העברת בעלות מיום כתיבת הצוואה.
• ה. אין בעיה בכך שהנכסים לא נרשמו בטאבו על שם המוטבים^[7].

 

הבעיה בדרך זו היא, ששטר חצי זכר אכן מועיל בבתי דין, אך יתכן ואינו תקף בבית המשפט, כי נראה כמו שקר, שהרי המצווה לא באמת חייב כספים למוטב. וכך כתב החתם סופר (אבן העזר א סימן קמז), "דדבר ידוע הוא שהחוב הוא הודאה של שקר, ולא הנהיגו האחרונים כן אלא לחבב האשה על בעלה".

לאור זאת, המנחת יצחק (חלק ו סימן קסד) המליץ לערוך שתי צוואות, גם שטר חצי זכר, וגם לערוך צוואה חוקית אצל נוטריון. כך כתב המנחת יצחק: "לדעתי עד אז אפשר לסדר בניקל שתי שטרות, אחד שיהיה נכתב כדינו עפיתוה"ק, וב' עפ"י דינא דמלכותא, ובשטר הנכתב עפ"י תורה יהיה מבואר בפירוש שכתבו עוד שטר עפ"י נוסח חק המדינה, אבל השטר הזה לא יוגרע כחו עי"ז".

הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד, כללי עריכת צוואה) הציע פתרון לגבי הבעיה שהניסוח של קניין אודיתא נראה כשקר: "אמנם בלשון התחייבות, נראה שאין זה שקר". כלומר אם ינסחו את השטר בניסוח של התחייבות עתידית ולא בניסוח של אודיתא על העבר - פותרים בעיה זו. פתרון נוסף, הוא לשלב שני ניסוחים גם דרך מתנת בריא מהיום (בהתחלה), וגם קניין אודיתא, כפי שיבואר לקמן.

עוד בעיה בכתיבת שתי צוואות, שצריך להיזהר למחוק את המשפט הבא שמופיע בהרבה  צוואות: "צוואה זו מבטלת את כל הצוואות", כי יש שתי צוואות, ואם צוואה אחת תבטל את שאר הצוואות - לא תועיל כתיבת שתי צוואות. בנוסף, צריך להוסיף בכל צוואה משפט שמחבר ומקשר בין שתי הצוואות.

היום ניתן למצוא (באתר דין תורה) ניסוח של צוואה אחת, שמועילה גם לפי דין תורה וגם לפי החוק. וכך כתב הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד, כללי עריכת צוואה): "ובדרך כלל השתדלו מנסחי הצוואות לעשות צוואה אחת, שתהא תקפה גם עפ"י ההלכה וגם עפ"י דיניהם".

אדם שרוצה להוריש ספר תורה - עדיף שיוריש בדרך זו של הודאה או התחייבות ולא בדרך של הקניית הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה, כי יש מצווה לאדם שיהיה ברשותו ספר תורה, ואם ייתן מהיום יפסיד את המצווה.

דרך זו מומלצת למי שכותב צוואה בגיל צעיר יחסית, כי היא מכסה גם נכסים עתידיים שיקבל הנותן גם לאחר כתיבת הצוואה.

 

ד)- מקנה את הגוף מעכשיו ואת הפירות רק לאחר מיתה בתנאי שלא יחזור בו

כאמור, צוואה יכולה להיות תקפה, רק אם הנותן יקנה את נכסיו מחיים למוטב. הבעיה היא, שאם המצווה יעשה את הקניין מעכשיו - הנכסים יעברו מרשותו לרשות המוטב עוד בחייו, ולא לאחר מותו, ואם יאמר שהקניין יחול רק לאחר מותו - הקניין לא יהיה תקף, כי כאמור לעיל, לאחר מותו הנכסים אינם  שלו, והוא לא יכול להחליט על  חלוקת הרכוש.

הפתרון לכך מובא במשנה במסכת בבא בתרא דף קלו עמוד א: "(בריא) הכותב נכסיו לבניו - צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, דברי רבי יהודה". ובגמ': "הכי קאמר ליה: גופא קני מהיום, פירא - לאחר מיתה". כלומר המצווה מקנה ונותן את גוף הנכסים בקניין המועיל כבר מהיום, (מתנה מחיים^[8]), אך המצווה משאיר לעצמו את הזכות לאכול את הפירות, כך שיוכל להשתמש בביתו.

את האפשרות שיהיו שני סוגי בעלים לנכס (הנותן שמשתמש בדירה עד יום מותו, והמוטב שמקבל את גוף הנכס) - מצאנו במסכת כתובות דף עט עמוד ב: "אמר רבא אמר רב נחמן: הכניסה לו עז לחלבה, ורחל לגיזתה, ותרנגולת לביצתה, ודקל לפירותיו - (הבעל) אוכל והולך עד שתכלה הקרן". דהיינו ישנם שני בעלים לעז, לרחל, לתרנגולת ולדקל: בעלים על גוף הדבר, ובעלים על האפשרות להשתמש מאותם דברים.

אומנם בניסוח זה (מהיום ולאחר מיתה) - ישנה בעיה, שאם נותן את גוף הנכס מהיום - המתנה תהיה מוחלטת כבר מהיום והוא לא יוכל עוד לחזור בו, וכפי שמבואר בתוספתא (מסכת בבא בתרא פרק ח הלכה י): "הכותב דייתיקי - יכול לחזור בו, מתנה - אין יכול לחזור בו. אי זו היא דיותיקי? דא תהא לי לעמוד ולהיות אם מתי - יינתנו נכסיי לפלני. אי זו היא מתנה? מן היום - יינתנו נכסיו לפלני", אך בכתיבת צוואה מומלץ לאפשר לנותן יכולת לשנות את הצוואה לפי רצונו^[9].

בכדי לפתור בעיה זו, צריך שהמצווה יוסיף תנאי שהמתנה תחול כל עוד הוא לא יחזור בו עד שעת מיתתו^[10]. (ז"א יש לו אפשרות לחזור בו מכל הצוואה). כך מובא בתוספות (במסכת בבא בתרא דף קלה עמוד ב ד"ה כל): "ומפרש רבינו תם, מהיום ולאחר מיתה -  היינו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ומיירי כגון שפירש בפירוש מהיום אם לא יחזור עד לאחר מיתה, דמסתמא אם אמר מהיום ולאחר מיתה - הוי מהיום קני גופו ולאחר מיתה קני פירות".

דרך זו הביאה השולחן ערוך בסימן רנז סעיף ז: "כתב לו: מהיום אם לא אחזור בו עד לאחר מיתה - היא לגמרי כמתנת שכיב מרע, ויכול לחזור בו כל ימי חייו אף מהגוף".

ביטול מכללא - הפתחי תשובה בס"ק ה כתב בשם הנודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סימן כט): לא צריך שיחזור בו במפורש, אלא אם לאחר נתינת המתנה הוא מכר את דירתו - המכירה עצמה חשובה כביטול המתנה, ולא נחשב כמחוסר אמנה.

לאור זאת נראה, שגם אם הנותן יכתוב לאחר מכן צוואה אזרחית - היא תבטל את הצוואה הראשונה, (למרות שלצוואה הראשונה היה תוקף הלכתי ולצוואה השנייה אין תוקף הלכתי), כי ע"י כתיבת הצוואה השנייה (האזרחית) - המצווה מבטל את הצוואה הקודמת. במצב כזה, אם לא יהיו מתנגדים לצוואה האזרחית - היא תאושר בבית הדין, אך אם יהיה לה מתנגדים - יתכן ובית הדין יבטל את שתי הצוואות (הצוואה הראשונה בוטלה, ולצוואה השנייה אין תוקף הלכתי), ובית הדין יעביר את העיזבון ליורשים בדין.

קניינים - הרמ"א (שם) הדגיש: צריך לבצע קניין מועיל. דרך זו היא הקנאת מתנה מחיים, ולכן יש לבצע את הקניינים הנדרשים בכל נתינת מתנה^[11].

בדרך זו ישנן מספר בעיות:

• א. החיסרון בדרך זו, שלא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם, לכן לא ניתן להקנות נכסים שיהיו ברשותו לאחר עריכת הצוואה^[12].
• ב. במידה והנותן ימכור את הדירה - (לדעת הנודע ביהודה) הצוואה מתבטלת, ואם לאחר מכן ירכוש דירה אחרת - היא לא תהיה כלולה בצוואה.
• ג. ישנם פוסקים הסבורים שלא ניתן להקנות קרקע ללא רישום בטאבו, (כמבואר בהרחבה בסימן קצ-קצא), כך שהמתנה מחיים לא חלה, ולאחר מות המצווה - היורשים לפי הדין יזכו בקרקע, ולא המוטבים הכתובים בצוואה.

 

דרך זו מומלצת למוריש שכותב צוואה בגיל מבוגר, במצב בו כמעט כל נכסיו ידועים וכלולים בצוואה, כך שגם הסכומים שיתקבלו לאחר כתיבת הצוואה לא יהיו משמעותיים ויתחלקו לפי דיני חלוקת ירושה.

אב שרוצה לתת דירה לביתו, אך חושש שביתו תמות בחיי בעלה, ובעלה יירש את הדירה - ייתן את הדירה במתנה לנכדיו ע"פ הדרכים הנ"ל, כגון שייתן את גוף הדירה מהיום לנכדים (אם לא יחזור בו עד שעת מיתתו), ואת הפירות רק לאחר מיתת ביתו.

ניסוח תנאים לפי ההלכה - בניסוח צוואה בדרך זו יש תנאי: המתנה תחול מעכשיו בתנאי שלא אחזור בי. ובמסכת קידושין דף סא עמוד א מבואר, שכל תנאי שאדם מתנה - צריך להיעשות בניסוח מסוים, כפי תנאי בני גד ובני ראובן (כמבואר לקמן בכותרת: תנאים בצוואה). הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד) ניסח בצוואה שכתב: "כל תנאי שבצוואה זו נעשה כחומר כל תנאים העשויים כתיקון חז"ל וכתנאי בני גד ובני ראובן".

שכח להוסיף תנאי שיכול לחזור בו - הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות חלק א סימן ק) כתב: אדם שכתב צוואה בה הוא נותן את נכסיו במתנה למוטב מסוים (למשל לצדקה), ולאחר מכן הנותן מעוניין לחזור בו, אך בצוואה לא כתוב שהנותן יכול לחזור בו - בכ"|ז זכותו בחייו לחזור בו ולהעביר את המתנה למוטב אחר, כי בכל הצוואות שעושים היום מקובל לכתוב שהנותן יכול לחזור בו כל עוד הוא בחיים, לכן דורשים לשון הדיוט (כמבואר במסכת ב"מ דף קד עמוד א), "וכתבו התוס', שיש לשונות שלא תקנו חכמים לכתוב, אלא הדיוטות הורגלו לכותבן - דורשין אפי' אם לא כתב כאילו נכתב. ובחו"מ (סימן מב סעיפים יד-טו) דבר שהוא מנהג המקום - הולכין אחריו".

ניתן להוסיף, אדם שכותב צוואה ונותן מתנה מחיים, יש אומדנא דמוכח שהוא נותן את המתנה רק בתנאי שהוא יוכל לחזור בו כל עוד שהוא חי. וכך מוכח מדברי הרא"ש (מס' ב"ב פרק ח סימן מח, וכן נראה מדברי התוס' במס' כתובות בדף צז. ד"ה זבין): "ושלשה חלוקים ישנו בענין ממון": "יש דברים שהדעת מכרעת כל כך דאזלינן בתר אומדנא דדעת, ואפילו גילוי דעתא לא בעי, כגון שטר מברחת (מס' כתובות דף עט.), ובמתנת שכיב מרע (מס' ב"ב דף קנו.), ובידוע שבנו קיים (מס' ב"ב דף קלב.), והכותב כל נכסיו לאשתו" (מס' ב"ב דף קלא:). כלומר כאשר יש אומדנה דמוכח המגלה את כוונתו^[13] - לא צריך גילוי דעת מפורש, שכן אף אדם לא יעשה את אותו מעשה אא"כ היה לו את אותה סיבה, ומכיוון שהסיבה התבטלה - גם המעשה מתבטל. במקרים אלו יש תוקף גם לדברים שבלב.

לפי חוק הירושה (סעיף 8א): "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים". כלומר צוואה שבה אין אפשרות למצווה לחזור בו - הצוואה בטלה. לכן אם כתוב מהיום ולאחר מיתה, ולא כתוב את התנאי שמאפשר לנותן לחזור בו: "אם לא אחזור בי" - הצוואה לא תהיה תקפה לפי החוק^[14]. (אך כאמור, לפי ההלכה  הצוואה תקפה).

לפי חוק הירושה (סעיף 8ב): "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן - אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". כלומר חוקי הצוואה חלים גם על מתנה מחיים.

 

ה)- מקנה נכסיו מהיום ושעה לפני מיתתו

המצווה יכול לומר שמקנה מהיום על מנת שהקניין יחול רק שעה לפני מיתתו, (מתנה מחיים), ובכך נפתרות כל הבעיות האמורות לעיל. כך מובא ברא"ש (כלל עד סימן ד): "ואם לא ירצה ליתן לה הגוף מעכשיו - יתן לה מעכשיו ושעה א' קודם למיתתו, שתחול המתנה שעה אחת קודם למיתתו, רוצה לומר שמעכשיו תחול המתנה אם לא יחזור בו כל ימיו. נמצא שאין המתנה מוחלטת בידה עד שעה אחת קודם למיתתו". (ניסוח של שעה לפני מיתתו מובא גם ברמ"א בסימן רפא סעיף י).

הקצות בסימן רפא ס"ק ח כתב: אין להבין מנוסח זה שהכוונה היא שהגוף הנכסים יעברו למוטב מהיום, והפירות יעברו למוטב שעה קודם מיתת הנותן, כמו כן אין להבין שהכוונה היא שהקניין מתחיל מהיום אך מסתיים רק שעה לפני מיתתו^[15], אלא הכוונה היא לתנאי, שהמתנה תחול מהיום בתנאי שהנותן לא יחזור בו עד שעה לפני מיתתו. אבל הנתיבות בס"ק יא ביאר, שאין כל הבדל בין מהיום ולאחר מיתה ובין מהיום ושעה לפני מיתה, בשניהם הפירוש הוא שגוף הנכס יעבור מהיום, אך הפירות יעברו לאחר זמן. (לאחר מיתה או שעה לפני מיתה).

בשו"ת מהר"ם מלובלין (סימן קח) מובא: "שהרי התנו שלא תחול המתנה עד שעה אחת קודם המיתה, ובעודו בחיים כל הנכסים הן שלו, לעשות בהן כל חפצו".

אומנם בדרך זו ישנן בעיות אחרות:

• א. צריך שהקניין יעמוד עד חלותו, דהיינו עד שעה לפני מיתתו, ולכך לא ניתן לבצע קניין סודר, או חזקה, או משיכה, או הגבהה, שהרי קניינים אלו מסתיימים מידית, ואין הם קיימים בזמן חלות הקניין. (מעבר לכך, לא ניתן לקנות מעות בקניין סודר כלל, כמבואר בסימן רג סעיף א, כך שאם עשה צוואה על כספים הנמצאים בבנק, בקניין סודר - הקניין אינו תקף). אומנם ניתן לבצע קניין על הצוואה בשטר, ולשמור על השטר עד שעה לפני מיתתו. וכן ניתן לבצע קניין על הצוואה בכסף, שהרי השעבוד קיים עד שעה לפני מיתתו. נמצא אפוא, שאנו מאוד מגבילים את האפשרות לבצע קניין על כל נכסי המצווה, שכן רק קרקע ניתן לקנות ע"י שטר וכסף, (וצריך לכתוב את השטר ככל דיני שטר, ולא כפי החוזים הנכתבים היום), אך לא ניתן להקנות מיטלטלין, ומעות שנחשבות כמיטלטלין, שהרי מיטלטלין נקנים רק בקניין אגב^[16], או במשיכה, או בהגבהה.
• ב. ניתן להקנות רק קרקעות ובתים שיש לו עכשיו, אך אין הצוואה תועיל עבור קרקעות שירכוש לאחר עריכת הצוואה, שכן זהו דבר שלא בא לעולם. (גם כאן יש את הבעיה שהוצגה לעיל, לפי הפוסקים המכריחים רישום בטאבו).
• ג. צריך לוודא שהשטר או הכסף נמצאים בעולם שעה לפני מותו, ולא אבדו במרוצת הזמן.

 

הניסוח המקובל למעשה: שילוב נוסחים

בדרך כלל מקובל שהצוואות היום משלבות בתוכן מספר דרכים לביצוע המתנה. הסעיף המרכזי לגבי הנכסים שניתן להקנותם מעכשיו - הוא נתינת מתנה מהיום ולאחר מיתה אם הנותן לא יחזור בו, ולאחר מכן מוסיפים: לגבי הנכסים שהקניינים עכשיו לא מועילים בהם (למשל נכסים שלא באו לעולם) - אני מודה וכו' וכאן בא הניסוח המוזכר לעיל בדין קניין אודיתא^[17].

הגרז"נ גולדברג (תחומין ד עמוד 348) הוסיף: בקניין אודיתא גם מרוויחים שלא צריך לבצע קניינים, וכן מרוויחים שאין בעיה של אסמכתא, ואין בעיה של דבר שלא קצוב, ואין בעיה של מתנה טמירתא. וכאמור גם אין בעיה להקנות נכס שאיננו ברשותו.

בספר שורת הדין (חלק ב עמוד שנב) מבואר, מדוע לא מסתפקים רק בניסוח של קניין אודיתא, ומוסיפים גם את הקניינים שיש בניסוח מהיום ולאחר מיתה. כפי שמבואר בהערה^[18].

המנחת יצחק הביא עוד הסבר מדוע לא מסתפקים בניסוח של שטר חצי זכר, ומוסיפים את הניסוח של מתנה מהיום, כפי שמבואר בהערה^[19].

הגר"י וייס בשו"ת מנחת יצחק (חלק ז סימן קלב), ניסח צוואה שמשלבת בין נוסח מעכשיו ושעה לפני מותי, ובין נוסח של אודיתא.

כך מובא בקצרה במנחת יצחק: "תהיינה המתנות מעתה ומעכשיו עד שעה אחת קודם פטירתי... ועוד אמר לנו פלוני בן פלוני הנ"ל: אני מודה בפניכם כמודה בב"ד חשוב וראוי בהודאה גמורה, איך שיש בידי ממון של רעיתי פלונית בן פלוני שתחיה ובנותי... וכן התנתי עמהן, שזמן פרעון חוב הנ"ל לא יחול עלי אלא שעה אחת קודם מותי, וכשיגיע הזמן ההוא אין אני מבקש ושואל זמן אחר כלל, רק שמחויב אני וב"כ אז לשלם כל סך הנ"ל לאשתי ובנותי הנ"ל... אכן תנאי התנתי עמהן, שאם ירצו בני הזכרים ליתן להן חלק מכל עזבוני כמפורש לעיל, אף מאותם שלא היה חלות להקנינים הנ"ל ע"פ דתוה"ק - הם פטורים מלשלם סך הנ"ל".

וכך גם נוסח הצוואה שכתב הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד, נוסח שטר צוואת בריא): "הריני מודה בהודאה גמורה שהקניתי במתנה גמורה במתנת בריא גלויה ומפורסמת, מהיום אם לא אחזור בי עד שעה אחת קודם מותי - את גוף הנכסים המפורטים להלן, לאנשים המפורטים להלן, כל דבר לפי קנינו באופן המועיל ביותר, עפ"י דין תורה ותקנת חז"ל, ובפירות יזכו לאחר מיתתי... הנני מודה בהודאה גמורה ודלא כהשטאה ודלא כהשבעה, שיש בידי ממון של... בסך... שהלוו לי במזומנים, והרי הם עלי ועל יורשי אחרי בחוב גמור, והתניתי עמם שזמן פרעון חוב הנ"ל לא יחול ולא יגיע להנ"ל אלא שעה אחת קודם מותי, ואין לשום אדם בעולם לטעון שום טענה הגורעת שטר זה. והתניתי עם הזוכים הנ"ל שכשיגיע זמן פרעון החובות הנ"ל ויתרצו יורשי לתת להם הנכסים והסכומים המפורטים בצוואה זו, או שאחזור בי מצוואה זו, יהיו יורשי פטורים מלפרוע חובות הנ"ל, שע"מ כן הלוו לי".

בתי משפט מקבלים את הניסוח של מהיום ולאחר מיתה או בניסוח מהיום ושעה לפני מותי, ומחשיבים זאת כצוואה לכל דבר [20]. אומנם מומלץ שכותרת המסמך תהיה שטר צוואה, וכן להוסיף את הניסוח "מצווה" מעבר להקנאה, להתחייבות ולהודאה שיש במסמך.

 

הדגשים בכתיבת צוואה

צוואה בכתב יד - אם המצווה כותב צוואה בכתב ידו - צריך שכל הצוואה תיכתב בכתב ידו, כולל כתיבת תאריך, ובסופה עליו לחתום על הצוואה (חוק הירושה סעיף 19). לצוואה זו יש שלושה תנאים: א)- כתב יד. ב)- תאריך. ג)- חתימה. לפי ההלכה, הצוואה צריכה להיות כתובה בנוסח של הקנאה: אני מקנה ונותן כפי שיבואר לקמן. (אומנם לפי החוק, הצוואה צריכה להיכתב בניסוח של צווי ופקודה).

צוואה מודפסת - אם המצווה כותב צוואה במחשב - עליו לעמוד במספר תנאים: א)- כתיבת תאריך. ב)- על המצווה להביא שני עדים, (שאינם בני משפחה ושאינם חלק מהמוטבים בצוואה, ושהם מעל גיל 18). ג)- עליו להצהיר בפניהם שהוא זה כתב את הצוואה. ד)- לחתום על הצוואה בנוכחות העדים. ה)- העדים יכתבו הצהרה, שהם מאשרים שהמצווה חתם בנוכחותם בדעה צלולה על הצוואה. ו)- העדים יחתמו על הצוואה. (חוק הירושה סעיף 20).

חוק הירושה (סעיף 25) קובע, שבצוואה בכתב יד - יש חובה שכל הצוואה תיכתב בכתב ידו, ללא זה - הצוואה פסולה. ובצוואה מודפסת יש חובה להביאה בפני עדים, ללא עדים - הצוואה תתבטל. (מספיק שהעדים יאמרו שהמצווה הביא להם את הצוואה, למרות שהם לא חתמו עליה). לגבי שאר התנאים, אם הם לא קיימים, בית משפט יבחן את הצוואה, ואם ישתכנע מעל לכל ספק "כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה - רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה", למרות שחסרים בה כל התנאים (למעט כתב יד בצוואה בע"פ, ועדים בצוואה מודפסת).

כמו כן ניתן לעשות צוואה בפני דיין^[21], שופט או נוטריון. הצוואה צריכה להיאמר ע"י המצווה עצמו, שמקריא בעל פה את הצוואה בפני הדיינים, לאחר מכן מקריאים לו את הצוואה ולאחר אישורו - הצוואה תקפה, כמו כן ניתן שהמצווה הביא בפניהם צוואה כתובה. צוואה זה נקראת (חוק הירושה סעיף 22) צוואה בפני רשות.

פרטי המוטבים - בתחילת הצוואה יש לכתוב שם מלא של המצווה, תעודת זהות של המצווה וכתובת. וכן שמות מלאים ותעודת זהות של כל המוטבים בצוואה. זאת בכדי שלא יהיה ספק בזהות המוטבים, כמו כן יש לכתוב בצורה ברורה את פרטי הנכס (גוש חלקה וכו'). לכתוב בצורה ברורה ומפורטת אלו חלקים כל יורש יקבל^[22] (חוק הירושה סעיף 33). צריך לחלק מאה אחוזים מהנכסים, ולא להשאיר אפ' לא פרומיל שלא חולק, (וזו הסיבה שיש צוואות שהניסוח בהן הוא שכל יורש מקבל מספר חלקים מסוים, ולא עושים שימוש בחלוקה לפי אחוזים).

כתיבת תאריך - יש לציין את תאריך החתימה על הצוואה, המצווה יחתום בנוכחות העדים, (לקמן יובאו נקודות נוספות לגבי החתימה). ולאחר מכן העדים יחתמו על הצוואה. יש לוודא כתיבת תאריך בצוואה בגלל שתי סיבות: א)- לוודא שמדובר בצוואה האחרונה. הצוואה עם התאריך האחרון היא התקפה. ב)- לוודא שבתאריך כתיבת הצוואה המצווה היה כשיר מבחינה פיזית ומנטלית לכתוב צוואה.

קניינים, אסמכתא, נכתב באופן המועיל כתיקון חכמים - בסוף כל ניסוח צוואה, יש לכתוב שנעשו כל הקניינים הנדרשים, וכן להדגיש שאין בהתחייבות הכתובה משום אסמכתא. וכן לכתוב שהוא מודה^[23] שהשטר נכתב באופן המועיל לטובת המוטבים כתיקון חכמים. כך כתב הרמ"א בסימן רנב סעיף יז בשם מהר"ם פדוואה (סימן נו): במידה והשכיב מרע כתב בשטר, ששטר זה יהיה בכל אופן המועיל, או שכתב שכל הכתוב בשטר יהיה לטובת המוטב - המתנה חלה, ונחשב כאלו כתב בו ייפוי כח. הרמ"א בסימן ריב סעיף א עוד פסק, שגם כאשר יש בעיה בקניין, אם כתוב שמודה שעשה כתיקון חכמים - יש לכך תוקף^[24].

השארת סכום מכובד ליורשים בדין - במאמר שנקרא: "האם ניתן לכתוב צוואה למוטב שלא יורש בדין" מבואר, שיש איסור להעביר את הנכסים מהיורשים בדין לידי מוטבים אחרים. לכן יש להשאיר סכום מכובד שיחולק לפי דין תורה. האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן נ) מציע להשאיר אלף דולר שיחולק רק ליורשים בדין (בכור יקבל פי שניים, הבנים יקבלו ולא הבנות וכו'). כמו כן יש שנהגו להשאיר את ספרי הקודש לבנים שהם יורשים בדין.

מעורבות בצוואה - לפי החוק (חוק הירושה סעיף 35) אסור שאחד מהמוטבים של הצוואה יהיה מעורב בהליך כתיבת הצוואה, כי בכך יתכן והייתה השפעה על רצונו של המצווה, והוא שינה מרצונו החופשי, דבר זה עלול לפסול את כל הצוואה (אם תתקבל התנגדות לקיום הצוואה בטענה למעורבות פסולה שהשפיעה על המצווה - גם נוכחות בשעת עריכת הצוואה עלולה לגרום לפסילתה).

מיקום הצוואה - אדם שכתב צוואה יכול להפקידה בידי מי שירצה. בנוסף הוא יכול להפקידה בידי הרשם לענייני ירושה (יש לשלם אגרה בסך 107 ש"ח). הצוואה נסרקת למחשב, ולאחר מכן מוכנסת למעטפה, ונחתמת בשעווה עם חותמת של הרשם. (תקנות הירושה סעיף 6ג).

לזכות את הצוואה למוטבים ע"י צד ג' - צוואה שנמצאת בבית המנוח - אינה תקפה, אא"כ הוא זיכה את המתנה למוטב ע"י אדם אחר^[25]. לכן יש להקפיד להעביר את הצוואה לידי שליש^[26], אם הצוואה נשארת ברשותו של המצווה אנו חוששים שמא הוא חזר בו, ולכן לא נתן את הצוואה כמבואר בדין צוואת שכיב מרע.

צוואה מקורית - בית הדין יבקש לראות את הצוואה המקורית, וכן תעודת פטירה מקורית. הטור (סימן מא) כתב בשם הרא"ש (כלל סח סימן כא): "אין לב"ד לכתוב העתקת שום שטר, אם לא שיראו שיש בו צורך, כי ההיא דנמחק שטר חובו. ואם כתבו לאדם טופס שטר, ובא לפני ב"ד - אין ב"ד גובין בו עד שיוציא גוף השטר אם לא כתבו בו טעם למה עשו שטר אחר, כי ההיא דנמחק שטר חובו וכיוצא בו, כגון שידוע לעדים שאבד, אבל אין ידוע לעדים - לא יכתבו לו". וכ"פ השולחן ערוך בסימן מא סעיף ג.

בחוק הירושה (סעיף 68ב) נאמר: "צוואה, למעט צוואה בעל-פה - טעונה הוכחה בהגשת המקור; הוכח שהמקור נשמד בדרך או בנסיבות שאין בהן כדי לבטל את הצוואה, או שאי-אפשר להגיש את המקור - רשאי בית המשפט להתיר הוכחת הצוואה בהגשת העתק או באופן אחר^[27]".

ביטול בעיית קים לי - במקרה של מחלוקת הפוסקים - אין אפשרות להביא ראייה כפי מי נפסקה ההלכה, ולפיכך לכאורה יכול הנתבע לומר קים לי כשיטה החולקת. לכן יש לכתוב בצוואה: בכל ספק שיש בצוואה זו - יש לפסוק כפי השיטה המקיימת את הצוואה. הפתחי חושן (שם) ניסח כך: "בכל ספק בפירוש צוואה זו - תהא יד הזוכים על העליונה, וכן בכל ספק התלוי במחלוקת - ידונו בזה עפ"י דעת הפוסקים המקיימים צוואה זו".

הפרדת הזיקה בין סעיפי הצוואה - בשולחן ערוך סימן רי סעיף ב מבואר, שלפעמים סעיף אחד בהסכם שמתבטל עלול לגרום לפסילת כל ההסכם. בכדי להימנע מכך יש לכתוב שגם אם יימצא שסעיף מסוים פסול לפי ההלכה - הרי ששאר הסעיפים בצוואה יהיו נפרדים מהסעיף הפסול, ותוקפם לא ייפגע. הפתחי חושן (שם) ניסח כך: "ואם יש דבר שאין קנין מועיל בו - לא יגרע מתוקף הקנינים בשאר דברים שמועיל בהם קנין".

צוואה אישה נשואה - הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד, כללי עריכת צוואה בס"ק  ח) כתב: אישה נשואה שכותבת צוואה - צריך שבעלה גם יחתום על הצוואה^[28]. "בקונטרס מדור לדור העיר, שאשה נשואה המתחייבת לאחר באיזה חיוב ממון, ומתה וירשה הבעל - אינו חייב לפרוע מהנכסים שירש, משום דבעל לוקח הוי. ולענ"ד נראה שאם עושה בהסכמת הבעל, יוסיפו בשטר ההתחייבות שהוא מסכים להתחייבות אשתו, ומתחייב לפרוע מירושתה".

בכתיבת הצוואה מומלץ ששני בני הזוג יחתמו על הצוואה, כי בד"כ הדירה רשומה על שם שניהם, ואם רק הבעל יחתום על הצוואה - הצוואה תהיה תקפה רק על מחצית מהדירה, כלומר רק על החצי שלו.

למעשה, לפי חוק הירושה (סעיף 11ג), לפני דיני ירושה מחילים את דיני משפחה, אם לדוגמא הבעל נפטר, לפני שבודקים מי יורש בודקים מה החלק ששייך לאישה, ומכיוון שחצי מהדירה רשום על שם האישה, היא זכאית לקבל חצי מהדירה לא מדין ירושה, אלא כי זה שלה מדיני קניינים. לאחר מכן החוק יעבור לדיני ירושה ויחלק את החצי של הבעל בין האישה ובין הילדים, כך שהאישה תקבל עוד רבע, (סך הכל האישה זכאית לפי חוק ל-75% מהעיזבון). והילדים יישארו רק עם רבע מהדירה. כך שהבעל לבדו לא יכול לצוות על החלק בבית שלא שייך לו, אלא רק על החצי שלו, ולכן מומלץ ששני בני הזוג יחתמו על צוואה על כל הנכס. (מדובר שהבעל נפטר ראשון, אך אם האישה נפטרה קודם - הבעל יורש את אשתו, כך שהצוואה חלה על כל הדירה).

נציין שגם לפי ההלכה, אם הדירה רשומה על שם שני בני הזוג - חצי מהדירה שייך לה ללא קשר להלכות ירושה, אלא שהיא לא תקבל רבע נוסף, כי לפי ההלכה האישה לא יורשת, כך שהאישה תקבל את החצי שלה והיורשים בדין יקבלו את החצי השני. (אומנם למעשה, האלמנה זכאית למדור ספציפי, כך שלא ניתן למכור את הנכס, והאישה ממשיכה לגור בדירה בכל זמן שהיא אלמנה).

סעיף זה עוד קובע, שאין כפל מבצעים, כלומר האישה לא זכאית גם לירושה וגם לכתובה, אלא היא מקבלת חצי מהעיזבון, והכתובה כלולה בתוך חלקה בירושה^[29]. (בהנחה שהעיזבון גדול יותר).

 

חתימת המצווה והעדים על הצוואה

הנותן צריך לחתום על הצוואה בפני שני עדים כשרים. העדים צריכים להיות גדולים, (לפי החוק צריך שהעדים יהיו מעל גיל 18), שלא יהיה קשר בניהם לבין הנותן או המוטבים, ולא קרובים אחד לשני. יש לציין את תאריך החתימה על הצוואה.

העדים צריכים לזהות את המצווה (ע"י תעודת זהות וכד') לפני חתימתם כמבואר בסימן מט סעיף ב.

המצווה יצהיר בפני העדים שהוא זה כתב את הצוואה, ולאחר מכן יחתום על הצוואה בנוכחות העדים. העדים יכתבו הצהרה, שהם מאשרים שהמצווה חתם בנוכחותם בדעה צלולה על הצוואה, ולאחר מכן הם יחתמו על הצוואה. במידה והצוואה כוללת יותר מדף אחד - הנותן והעדים צריכים לחתום על כל דף. (מומלץ שיהיה כתוב כמה דפים יש בצוואה, וכן למספר כל עמוד). החתימה צריכה להיות עם שם מלא, ולא חתימה בראשי תיבות. (אך לפי החוק ניתן לחתום בראשי תיבות).

המנחת יצחק כתב: "וקנינא מיניה אנן סהדי אגב סודר במנא דכשר למיקניה ביה. לאשר ולקיים ככל הנ"ל. וכ"ז נעשה בתוקף כל שטרי חוב והודאות דנהיגי בישראל העשוי כתקנת חז"ל, דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא ובביטול כל מודעות שמסר על שטר זו ובקנין אגב סודר ובמנא דכשר למיקניה ביה ככל מה דכתוב ומפורש לעיל, והכל שריר ובריר וקיים. ובאנו על החתום היום יום... לחודש... שנת... פה ק"ק... עד^[30]... עד....".

הפתחי חושן (ירושה ואישות פרק ד סעיף לג) כתב: למרות שמעיקר הדין לא צריך עדים לצוואה, כי ניתן לבצע קניין ללא נוכחות עדים, שהרי לא נבראו עדים אלא לשקרנים, כדברי הגמ' במסכת קידושין בדף סה עמוד ב: "לא איברו סהדי אלא לשקרי", "ומכל מקום טוב שיכתוב שטר ויחתים עליו עדים כשרים", כי הצוואה לא ניתנת מיד אלא לאחר זמן, ויש לחשוש שהיורשים לא יאמינו שהצוואה אמיתית, או שישכחו מהצוואה.

הפתחי חושן (בהערה עו) הוסיף: "נוהגים שהעדים כותבים שהמתנה היתה מרצון, והנותן היה בדיעה צלולה, ואם חושש שהיורשים יטענו שהשטר מזויף - מן הראוי לעשות קיום בפני ב"ד". (מעיקר הדין, ניתן לומר צוואה בעל פה, כי ניתן לתת מתנה בעל פה, בתנאי שיאמר את ניסוח המתנה בצורה נכונה מהיום ולאחר מיתה, ובתנאי שמבצע את הקניינים הנדרשים, אך למעשה מומלץ לכתוב צוואה עם חתימת עדים).

ניתן הוסיף, אם בצוואה כתוב: "ואמרתי להם תהיו עדים" - לא יהיה ניתן לטעון טענת השטאה^[31] או טענת השבעה^[32], כי אמירת אתם עדי מבטלת טענות אלו^[33].

הגרז"נ גולדברג (שורת הדין כרך ב עמוד שסא) המליץ ששלושה עדים יחתמו על הצוואה: "עדיף להחתים שלשה, שזה נחשב כקיום שטרות, וגם אם חותמים שלשה - אין צריך שיאמר להם כתבו. ויש להסתפק אם יחתמו שלשה אם יש לו כל דיני שטר לענין לגבות ממשועבדים. אכן נראה אם רק יחתמו השלשה שבפניהם חתם - מסתבר שלא באו רק לקיים החתימה ולא לעשותו שטר". (אך לא ראיתי צוואות עם שלוש חתימות של עדים).

 

ביטול הצוואות ואפשרות חזרה מהצוואה

מקובל לכתוב שהנותן מבטל צוואות קודמות. למשל בנוסח הצוואה שמובאת בגשר החיים (חלק א עמוד לט): "ואני מבטל בזה כל שטרי צואה שעשיתי עד היום".

כמו כן יש להתייחס לאפשרות ביטול צוואה זו. הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד, נוסח שטר צוואת בריא) הציע לכתוב: "אני מבטל בזה כל הצוואות שעשיתי ושצויתי עד היום והנני חוזר בי מהם, וצוואה זו תהיה תקיפה כל זמן שלא אחזור בי או כל זמן שלא אעשה צוואה אחרת שתבטל צוואה זו כולה או מקצתה עפ"י דין תורתינו הקדושה".

יש צוואות שכתוב בהן שהצוואה הנוכחית תתבטל רק אם המצווה יכתוב צוואה חלופית כשרה בנוכחות שני עדים. למשל נוסח הצוואה שכתב הג"ר חיים שלמה שאנן (תחומין חלק יג מעמוד 317 ואילך): "וכל זמן שלא אבטל או אשנה שטר צוואה זו בכתב, ובחתימתי ובחתימת ב' עדים".

צריך לציין, שנוסח זה מקשה על ביטול הצוואה, והוא מתאים לאדם שחושש שיתקשה לעמוד בלחצים לשינוי הצוואה, אבל אדם שלא חושש לכך - מומלץ לכתוב כפי הניסוח של הפתחי חושן, שניתן לבטל אצת הצוואה, ע"י חזרה וחרה של המצווה גם אם הוא לא כתב צוואה חלופית כשרה בנוכחות שני עדים.

 

תנאים בצוואה

ניתן לכתוב תנאים סבירים והגיוניים בצוואה^[34]. אך אין לכתוב תנאים המנוגדים להלכה או לחוק.

הרמב"ם (הלכות נחלות פרק ו הלכה א) כתב: "לפי שנאמר בפרשת נחלות והיתה לבני ישראל לחוקת משפט - לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה". מכאן שלא ניתן להתנות תנאים שמנוגדים להלכה^[35].

צריך לציין, שהגמ' במסכת בבא בתרא דף קיג עמוד ב הביאה לימוד זה, בכדי לקבוע שמעמדם של דיני ירושה הוא כמו דיני ממונות, לפיכך יש לדונם ביום ועם שלושה דיינים. כך נאמר בגמ': "והיתה לבני ישראל לחוקת משפט - אורעה כל הפרשה כולה להיות דין". אך הרמב"ם למד, שדיני ירושה הם חמורים מדיני ממונות, כי בדיני ממונות ניתן להתנות והתנאי תקף, אך בדיני ירושות יש גם ממד של איסור. כנראה שהרמב"ם למד מהמילה: "חוקת", שמעבר לדיני ממונות ("דין") - יש גם חוק שהוא איסורי, ולא ניתן להתנות כנגדו, ולכן לא ניתן להתנות תנאים הסותרים את דיני ירושה.

ניסוח תנאים לפי ההלכה - במסכת קידושין דף סא עמוד א מבואר, שכל תנאי שאדם מתנה - צריך להיעשות בניסוח מסוים, כפי תנאי בני גד ובני ראובן^[36]. יש לכך מספר כללים: תנאי כפול, תנאי קודם למעשה, הן קודם ללאו, תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר, תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח, תנאי בדבר שאפשר לקיימו.

לכן המנחת יצחק (חלק ז סימן קלב) בנוסח הצוואה שכתב הוסיף את המשפטים הבאים: "וכ"ז הותנה בתנאי כפול, בהן קודם ללאו, ובתנאי קודם למעשה, ובדבר שאפשר לקיימו ממש, כתנאי בני גד ובני ראובן לכל הלכותיו".

אומנם נראה שמספיק לכתוב: התנאים בצוואה הותנו כתנאי בני גד ובני ראובן, כפי תיקון חז"ל. וכך מוכח מדברי השולחן ערוך (חושן משפט סימן רמא סעיף יב): "כשהיה תנאי זה כדין התנאים הקיימים על הדרך שנתבאר בטור אבן העזר סימן ל"ח, או שכתוב בסוף השטר: וקנינא מיניה כחומר כל תנאים וקניינים העשויים כתיקון חכמים, שאם לא כן המתנה קיימת והתנאי בטל". הרמ"א (אבן העזר סימן לח סעיף ג) כתב: "י"א דאפילו לא פירש כל דיני תנאי, רק אמר סתם שמתנה כתנאי בני גד ובני ראובן - הוי תנאי גמור".

וכך ניסח הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד) בצוואה שכתב: "כל תנאי שבצוואה זו נעשה כחומר כל תנאים העשויים כתיקון חז"ל וכתנאי בני גד ובני ראובן".

אב שחושש שהמלווים יגבו את הירושה, (כגון שאחד מהבנים חייב מעות לבנקים וכד'), יכול להתנות שנכסיו לא יהיו משועבדים למלווים, ואם אחד המלווים יעבור על צוויו ויגבה מנכסיו - המוטב יוכל לגבות את הנכס בחזרה מהמלווה, כי הנכס שייך כבר מהיום למוטב.

 

פרסום הצוואה

לפי ההלכה (כפי שמבואר בהערה^[37]), מתנה צריכה להיות מפורסמת ולא להינתן בסתר. לכן אם אדם כתב צוואה בסתר, כאשר רק העו"ד מודע לתוכן הצוואה, אבל בני המשפחה אינם מודעים לצוואה, והנפטר מצווה את נכסיו לאחרים שאינם יורשיו - לפי פסק הגרע"א (מובא בפתחי תשובה בסימן רמב ס"ק א), לא ניתן להוציא את הנכסים מחזקת היורשים, שזהו מתנה טמירתא.

וכך גם מובא בשו"ת גינת ורדים (חושן משפט כלל ה סימן טו): "דהויא (שטר הצוואה) מתנה טמירתא בשעת הזכיה... ומפני חששות אלו יש לפסול שטרי צוואות, אף על פי שכתובין מפורשין כצוואות הנעשות בעדי ישראל".

ישנם מספר פתרונות לבעיה זו:

• א. לכתוב שהמתנה נעשית בפרסום - היום מקובל לכתוב בצוואה, ששטר זה נעשה בפרסום, ולא במילתא טמירתא. או שכותבים שזו מתנה גלויה ומפורסמת.
• ב. מתנה טמירתא בקניין מעכשיו - רבנו ירוחם (נתיב טו חלק ב) כתב: אם נותן המתנה עשה קניין על המתנה מעכשיו ולאחר מיתה. הקניין חל מעכשיו ומועיל כאילו ביקש שיכתבו את השטר בשוק. הגר"א בס"ק יא ביאר: "דאין לך פרסום גדול מזה". וכ"פ הרמ"א בסימן רמב סעיף ג. וכ"פ ערוך השולחן בסימן רמב סעיף ד: "אם כתוב בהשטר מתנה: 'לך וחזק בה מעכשיו' - הו"ל כאלו כתבו כתבוה וחתמוה בפרהסיא". בצוואות היום כתוב שהמתנה ניתנת מעכשיו, כך שלדעת הרמ"א, אם הצוואה ניתנה למוטב - אין בכך בעיה של מתנה טמירתא.
• ג. קניין אודיתא - הגרז"נ גולדברג במאמרו "ירושת הבת" (תחומין חלק ד עמ' 342) כתב: בשטר חצי זכר - אין את הבעיה של מתנה טמירתא, כי יש הודעה על החוב, ובהודאה אין הבדל אם מודה בסתר או בפרסום, ולכן אין חובה בניסוח של אודיתא לרשום שזו מתנה מפורסמת^[38].
• ד. מצווה מחמת מיתה - השולחן ערוך בסימן רמב סעיף ג פסק: "כל מתנה, בין של בריא בין של שכיב מרע - צריך שתהא גלויה ומפורסמת". הסמ"ע בס"ק ד הדגיש: רק במתנת בריא ובמתנת שכיב מרע - יש בעיה של מתנה טמירתא, אבל במתנה של אדם המצווה מחמת מיתה - אין בעיה של מתנה טמירתא^[39], ומתנתו תקפה גם אם אינה גלויה בשעת ציוויו^[40]. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רמב סעיף ו.

הטעם שלא חוששים למתנתא טמירתא הוא, שהרי כל הבעיה במתנתא טמירתא היא בכך שאולי אין גמירות דעת לתת את המתנה לאותו אדם, ורק רוצה להחניף לו, "אבל במצוה מחמת מיתה - ליכא למיחש להכי, דהא מאית ואזיל ליה, וגם אהבתו גם שנאתו כבר אבדה". וכן ניתן לומר שבגלל טרדתו שעומד למות, לא יכל להאריך, וכשם שמסוכן האומר: 'כתבו גט לאישתי' - כותבים ונותנים גם אם לא אמר: 'תנו', שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך.

 

צו קיום וצו ירושה

צו קיום צוואה - כדי שיהיה תוקף חוקי לצוואה - צריך להוציא צו קיום צוואה^[41]. ניתן להוציא צו קיום לצוואה מבית הדין רק אם מתקיימים שלושה תנאים מצטברים: א)- כל היורשים בדין והמוטבים חותמים על הסכמה לדון בבית הדין^[42]. ב)- אין וויכוח לגבי חלוקת הרכוש של העיזבון. כולם מסכימים לחלוקה שנקבעה בצוואה. ג)- מדובר במוריש יהודי. (חוק הירושה סעיף 155). אם התנאים לא מתקיימים - רק הרשם לענייני ירושה יוכל להוציא צו קיום לצוואה. בצו יהיה כתוב שהצוואה בת תוקף. (חוק הירושה סעיף 69ב).

לאחר שבית הדין מקבל בקשה לצו קיום או לצו ירושה - בית הדין יפרסם הודעה בעתון יומי אחד וברשומות (ניתן לראות גם באתר משרד המשפטים - מערכת פרסומים). ההודעה בעתון היומי תכלול הזמנה להגשת כתב התנגדות בתוך תקופה של שבועיים מיום הפרסום בעיתון היומי או תקופה ארוכה יותר; הוצאות הפרסום (130 ש"ח בנוסף לכך יש אגרה על פתיחת תיק) יחולו על המבקש. (תקנות הירושה סעיף 17).

מומלץ לפני פתיחת תיק לבדוק באתר הרשם, האם כבר הוגשה בקשה לקיום הצוואה. אם הוגשה בקשה אצל הרשם - לא ניתן לפנות לבית הדין, אלא יש לפנות לרשם.

צו ירושה - אם המנוח לא כתב צוואה על כל נכסיו - לא יהיה ניתן לחלק את העיזבון אלא רק לאחר קבלת צו ירושה מבית הדין (או מהרשם לענייני ירושה). כאמור לעיל בית הדין יפרסם הודעה בעיתונות, ובתום המועד שנקצב - בית הדין יקיים דיון שבסיומו תינתן צו ירושה. בצו יהיה כתוב שמות היורשים והחלק היחסי של כל מוטב בעיזבון. (חוק הירושה סעיף 69א).

לסיכום: אם יש צוואה - פותחים תיק לקיום צוואה, ואם אין צוואה - פותחים תיק לצו ירושה.

בתקנות הדיון של בתי הדין (תקנה קעט) נאמר: "בבקשה לאישור צוואה אחרי מות המצווה, על המבקש להגיש העתק מהצוואה, ולפרט את שם המצווה, מקום מסירתה ותאריך המסירה, שמות היורשים והנהנים הידועים לו תוך ציון מענם כשהם ידועים לו. אם הצוואה היא צוואת שכיב-מרע בעל-פה, על המבקש לציין, נוסף על האמור לעיל, את תאריך הצוואה ומקום עשייתה, תוכנה ועדיה".

ובתקנה קפ: "לאחר שייקבע תאריך לדיון בבקשה, יודע ליורשים הידועים על הבקשה ותאריך הדיון בה. מסירת ההודעה, כאמור, תהא בדרך מסירת הזמנות לדין. נוסף על כך תפורסם הבקשה ותאריך הדיון בה בשני עיתונים יומיים לפחות חמישה-עשר ימים לפני הדיון; בית-הדין רשאי לוותר על פרסום בעיתון אם הוא רואה סיבה לכך".

 

פגמים בצוואה

בית משפט מחלק בין פגם מהותי שיש בצוואה, ובין פגם שאיננו מהותי ונקרא פגם צורני. פגם מהותי כמו צוואה שנכתבה ע"י קטן, או ע"י מי שלא ידע להבחין בטיבה של צוואה (סעיף 26), או צוואה שנערכה תחת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה ותרמית (סעיף 30), כמו למשל שהמצווה היה תלוי במוטב וכד', או צוואה שנכתבה בטעות (סעיף 30ב), או אם המוטב היה מעורב בכתיבת הצוואה (סעיף 35). כל אלו נחשבים לפגם מהותי והצוואה נפסלת. בית המשפט לא יתקן פגם מהותי.

אומנם אם יש בצוואה פגם צורני, למשל צוואה שנכתבה בכתב ידו של המנוח, אך חסר תאריך, או חסרה חתימה, או צוואה שנכתבה שלא בכתב יד ולפיכך זקוקה לחתימת שני עדים, אך יש רק חתימה של עד אחד. בכל מקרים הללו בהם הצד שמתנגד לקיום הצוואה יעלה שיש פגם צורני בצוואה - נטל ההוכחה יעבור לצד השני שמבקש לקיים את הצוואה, כאן יהיה על המבקש לשכנע את בית המשפט שלמרות הפגמים הצורניים, הצוואה משקפת נאמנה את רצונו החופשי והאמיתי של המנוח. (חוק הירושה סעיף 25).

אחת העילות המצויות שעו"ד משתמשים בה בכדי לפסול צוואות, זו השפעה לרעה בצורה לא הוגנת. במקרים אלו יש לבחון את מצבו הפיזי והמנטלי של המצווה. וכן לבחון האם הייתה תלות של המצווה עם המוטב, האם הייתה צוואה קודמת בה המצווה נתן את נכסיו ליורשיו וכעת העבירם לגורם אחר ללא סיבה הגיונית.

בסעיף 32 נאמר: "נפלה בצוואה טעות סופר, או טעות בתיאורו של אדם או של נכס - בתאריך, במספר, בחשבון או כיוצא באלה, ואפשר לקבוע בבירור את כוונתו האמיתית של המצווה - יתקן את הטעות הרשם לעניני ירושה".

צוואה שיש בה גם ניסוח מתנה וגם ניסוח ירושה - צוואה שיש בה גם ניסוח הלכתי נכון של מתנה מחיים, וגם ניסוח של צוואה אזרחית שהירושה תחול לאחר מיתה - נראה שהצוואה תקפה. שבמשנה במסכת בבא בתרא דף קכו עמוד ב מבואר, שאם הוזכר ניסוח של מתנה בתחילת הצוואה, או באמצעה או בסופה, למרות שהוזכר גם ניסוח של ירושה - הצוואה כשרה. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רפא סעיף ז.

 

האם צריך לבצע בדיקה נפשית למצווה

הטור (סימן רנ סעיף ט) כתב: "אם נשתתק ואינו יכול לדבר, ורמז ליתן מתנה - בודקין אותו כדרך שבודקין אותו לגיטין, כמו שפירשתי בספר אבן העזר, ואם הוא בדעתו - מתנתו מתנה, ואם לאו - אין מתנתו מתנה". משמע שרק אם המצווה לא יכול לדבר - יש לבצע את הבדיקה, אבל אם המצווה מדבר - אין חובה לבצע בדיקה נפשית.

המקור לכך, הוא מדברי הגמ' במסכת גיטין בדף עא עמוד א: "אמר רב כהנא אמר רב: חרש שיכול לדבר מתוך הכתב, (חרש היודע לכתוב) - כותבין ונותנין גט לאשתו. אמר רב יוסף: מאי קא משמע לן, תנינא: נשתתק, ואמרו לו נכתוב גט לאשתך? והרכין בראשו - בודקין אותו שלשה פעמים, אם אמר על לאו לאו ועל הן הן - הרי אלו יכתבו ויתנו".

העיטור (אות מ - מתנת שכיב מרע) כתב: "והא דנהיגו למיכתב בשטרי צוואות: 'ודיבורו ומילולו - מכוונין בפיו, וידע לשאל ולהשיב על הן הן, ועל לאו לאו' - מילתא יתירתא היא, ולא בעיא בדיקה אלא בנשתתק".

הריטב"א (סימן קכג) כתב: צוואה שלא נכתב בה, שהמצווה היה מיושב בדעתו בשעת כתיבת הצוואה - הצוואה עדיין כשר, כי אין חובה לבצע בדיקה זו, וכל הניסוחים שכותבים בצוואות שבדקו את המצווה ומצאו שהוא מיושב בדעתו - הם רק לחיזוק השטר, אך אין חובה לכותבם. וכ"פ הרמ"א בסימן רנ סעיף ו: "צוואת ש"מ שלא נכתב בה שהיה מיושב בדעתו - אפילו הכי אין חוששין לה; ומה שנוהגין לכתבו - אינו אלא לשופרא דשטרי".

מכאן שאם אדם מגיש התנגדות לקיום הצוואה, בגלל טענה שהמנוח לא היה צלול בדעתו בזמן כתיבתה - נטל ההוכחה מוטל על המתנגד, עליו יהיה להוכיח שהמצווה בזמן כתיבת הצוואה לא היה בדעה צלולה, עם רמה קוגניטיבית שמאפשרת ציווי.

למעשה נהוג לכתוב בצוואות שהיא נכתבה מתוך דעה צלולה, דעתו הייתה מיושבת עליו, בנפש חפצה, ללא שום כפייה וכד'. המנחת יצחק (חלק ז סימן קלב) בנוסח הצוואה שהכין כתב: "בהיותי עתה איש בריא, ובדעתי הצלולה והמיושבת, כשאר בני אדם ההולכים בשוק, ויודע לשאת ולתת ככל בני אדם". הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד) בנוסח הצוואה שהכין כתב: "אנו החתומים מטה מאשרים בזה שהמצווה הנ"ל... בהיותו בדיעה צלולה ומרצונו הטוב אמר לנו".

בנוסף, אם כותב הצוואה הוא אדם מבוגר (מעל גיל שמונים) או אדם עם בעיות בריאותיות שעלולות להשפיע על כושר השיפוט שלו - מומלץ להוסיף חוות דעת בכתב מהרופא האישי שמטפל במצווה, שבתאריך כתיבת הצוואה - המצווה היה כשיר לצוות. לפעמים כדאי גם לצרף חוות דעת מפסיכוגריאטר (פסיכיאטר למבוגרים), וכן להסריט את המצווה שהוא עונה על שאלות, ומוכיח צלילות בזמן כתיבת הצוואה.

כמובן, שאם יש הוכחות שהמנוח לא היה שפוי - צוואתו לא תקפה, כי הוא נכלל בדיני שוטה. (פתחי חושן ירושה ואישות, פרק ד הערה סה). מקובל להביא תצהיר מהרופא בקהילה שטיפל במנוח.

הפתחי חושן כתב בשם מהרש"ם (ח"א סימן רא): אם יש ספק אולי המנוח לא היה שפוי בעת כתיבת הצוואה - יש להניח את העיזבון ביד היורשים בדין שהם המוחזקים, ולא לקיים את הצוואה המסופקת.

בחוק הירושה (סעיף 26) נאמר: "צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה - בטלה". בית משפט בוחן שהמצווה היה מודע לעובדה שהוא ערך צוואה, שהוא היה מודע להיקף רכושו, (למשל שהמצווה יכל לענות כמה כסף יש לו בחשבון בנק), ומודע לתוצאות עריכת הצוואה כלפי יורשיו. (כלומר המצווה מבין שבעקבות עריכת הצוואה הוא מנשל יורשים בדין מהירושה). כאמור לעיל, המצווה צריך להיות בדעה צלולה, עם רמה קוגניטיבית שמאפשרת ציווי מתוך הבנה נכונה של המציאות ללא לחצים. (מסמכים רפואיים כללים בדבר כשירות המצווה לא יועילו, אא"כ הם מוכיחים את המצב המנטלי והרפואי של המצווה בזמן בו נכתבה הצוואה).

 

חובה להביא תעודת פטירה מקורית

הרמב"ם (הלכות נחלות פרק ד הלכה ז) כתב: "כל היורשין - יורשין בחזקה, כיצד? עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו, אע"פ שאינן עדי יחוס ולא ידעו אמתת היוחסין - הרי אלו יורשין בעדות זו". וכ"פ הרמ"א בסימן רפד סעיף א.

עיקר דין החזקה, מובא במסכת קידושין דף פ עמוד א: "דא"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן: מלקין על החזקות, סוקלין ושורפין על החזקות, (ישנם מקרים בהם אדם יקבל מלקות, רק על סמך חזקה שיש איסור, למרות שאין לנו עדות ברורה שיש איסור, כפי שהגמ' תביא דוגמא לקמן). ואין שורפין תרומה על החזקות".

הדרכי משה (בסימן רפד ס"ק א*) הביא מחלוקת ראשונים, האם היורש צריך להביא ראיה שהוא היורש הקרוב ביותר, או שאנו מאמינים לדבריו ללא צורך בראיה ובחקירות. ריב"ש (סימן מו) כתב: היורש לא זוכה בנכסים עד שיביא ראיה כי הוא היורש הקרוב, וכל עוד שלא הביא ראיה - לא מקבל את הנכסים. אבל הרא"ש (כלל פו סימן ט) כתב: אנו יכולים לסמוך על אמירת היורש, והיורש אינו צריך להביא ראיה לדבריו. וכך פסק הבית יוסף והרמ"א.

למרות שהיורשים אינם צריכים להביא הוכחה לכך שהם היורשים הקרובים, (לשיטת הרא"ש), בכ"ז צריך להביא הוכחה על המיתה עצמה, ורק אם יביאו עדים שמת - יוכלו לרשת. וכך מבואר במשנה במסכת יבמות דף קיז עמוד א: "שאין האחין נכנסין לנחלה על פיה".

וכך כתב הרמב"ם (הלכות נחלות פרק ז הלכה א): "אין היורשין נוחלין עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן, אבל אם שמעו בו שמת או שבאו עכו"ם משיחין לפי תומן, אע"פ שמשיאין את אשתו על פיהם ונוטל כתובתה - אין היורשין נוחלין על פיהם". וכ"פ השולחן ערוך בסימן רפד סעיף ב.

הרמ"א בסימן סח סעיף א פסק: "וספר שכותבין בו הערכאות, הוי כשטר שלהם". מכאן אנו למדים שיש נאמנות לתעודת פטירה מקורית.

בספר שורת הדין (חלק ו עמ' קכד) מובא: היום הבתי דין סומכים על תעודת הפטירה, בכדי להוכיח את המוות. למרות שאין עדותן כשרה, בכ"ז ניתן להסתמך על התעודה ע"פ דברי התשב"ץ (חלק א סימן עה), שבמקום שיש אומדנא דמוכח שניתן להסתמך על השטר - יש נאמנות בשטרי ערכאות גם בשטרי קניין. מעבר לכך יש חזקה שאומן לא מרע אומנותיה, (עיין מסכת עבודה זרה דף כז עמוד א), כך שניתן להסתמך על חתימת הרופא שקבע את המוות. וכן מבואר מדברי הנתיבות (סימן טו) שניתן להסתמך על אומדנה שידועה לכל העולם.

בחוק הירושה (סעיף 68) נאמר: "עובדת מותו של אדם וזמן מותו טעונים הוכחה בתעודת מוות או בהצהרת מוות, זולת אם התיר בית המשפט, או הרשם לעניני ירושה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להוכיחם באופן אחר."

 

צוואה עם עד פסול

הרא"ש (כלל ס סימן ג) כתב: צוואה שיש בה עד קרוב הפסול לעדות - אומנם הצוואה פסולה, ולא ניתן להסתמך על הכתוב בשטר, אך יש פתרון לקיים את דברי המנוח על סמך עדות עדים כשרים. לכן אם העד הכשר יעיד בבית הדין על רצונו של המנוח לפני פטירתו, וכן יצטרף אליו עד נוסף ששמע את המנוח - יהיה ניתן לחלק את העיזבון לפי עדות העדים על רצון המנוח. וכ"פ השולחן ערוך בסימן מה סעיף יג, והרמ"א בסימן לו סעיף א.

וכך גם פסק השולחן ערוך בסימן נא סעיף ה: "צוואה שנמצא אחד מעידיה קרוב או פסול, (ונתבטל בדרך שנתבאר) - העד שאינו קרוב, אם זוכר העדות, יבא לפני בית דין ויעיד; ואם יש עד אחד ששמע הצוואה מבחוץ -  מצטרף עמו להעיד, אף על פי שלא ייחדוהו להעיד".

הסמ"ע בסימן מה ס"ק לד הסביר מדוע ניתן לקבל את עדות העדים, הרי המשנה במסכת מכות דף ה עמוד ב פסקה, שאם "נמצא אחד מהן קרוב או פסול - עדותן בטלה": לדעת התוס' (ד"ה שמואל) והרא"ש (סימן יא) - בכדי לפסול את כל העדות צריך שיתקיימו שני תנאים מצטברים: א) - העדים התכוונו להעיד. ב) - יבואו לב"ד להעיד. אבל אם העדים רק התכוונו להעיד ובפועל לא באו לב"ד להעיד - העדות לא תיפסל. לכן אם העד הפסול שראה יחד את כתיבת הצוואה היה גם בא ומעיד בבית הדין - העדות כולה הייתה נפסלת, אבל מכיוון שהעד הפסול לא בא להעיד, אלא רק חתם על השטר - העדות לא מתבטלת (אך כאמור השטר פסול). הסמ"ע סבור, שהשולחן ערוך פסק כדעת התוס' והרא"ש. (אם כי ניתן לומר, שלפי כללי הפסיקה השולחן ערוך לא פסק כתוס', כי השולחן ערוך בסימן לו סעיף א, הביא את שיטת הרמב"ם בסתם, ואת שיטת התוס' בשם י"א).

אומנם לדעת הרמב"ם (הלכות עדות פרק ה הלכה ה) - עד פסול שהתכוון להעיד - פוסל גם את העדות של העד הכשר, למרות שהעד הפסול לא באו לב"ד להעיד^[43]. הש"ך בסימן מה ס"ק כד פסק להלכה כדעת הרמב"ם, שאם העד הפסול ראה יחד עם העד הכשר את כתיבת הצוואה והתכוון להעיד - העדות פסולה, אך אם הם ראו בנפרד - ניתן להסתמך על עדות העד הכשר. לאור זאת הש"ך מסביר את דברי השולחן ערוך, שמדובר שכל עד ראה בנפרד, (או שמדובר בעדים שראו יחד אך לא התכוונו להעיד) - במקרים אלו ניתן להסתמך על העד הכשר. אך אם העדים היו יחד והתכוונו להעיד, גם אם העד הפסול לא העיד בפועל - העדות של העד הכשר פסולה^[44]. (הש"ך כתב כך גם בסימן לו ס"ק יב, ובסימן נא ס"ק ו).

הקצות בסימן מה ס"ק ה הביא מקרה שגם אם יש עד פסול שחתום בצוואה - ניתן להכשירה: אם המצווה לא אמר לעד הפסול לחתום בשטר, אלא הוא חתם מעצמו, אם יש שני עדים כשרים חלופיים שהם התבקשו לחתום - השטר כשר למרות שיש עד פסול שחתום על השטר, כי יש שני עדים כשרים שיכולים להעיד שהייתה התחייבות של המצווה כלפי המוטבים. הקצות הוסיף, שיתכן והש"ך דיבר על אדם שציווה לעד הפסול לחתום, שאז אכן חתימתו פוסלת את השטר, אבל אם העד הפסול חתם מעצמו ללא ציווי מצד הנותן - השטר תקף.

להלן סיכום ההלכות שיוצאות מדברי הסמ"ע, הש"ך והקצות:

• א. עדים כשרים ופסולים שהיו יחד והתכוונו להעיד וחתמו על השטר, אך העד הפסול לא העיד בפועל - הצוואה פסולה. אומנם נחלקו הפוסקים האם ניתן לקיים את דברי המנוח על סמך עדות העדים. לדעת הסמ"ע (סימן מה ס"ק לד) למרות שהצוואה פסולה - ניתן להכשיר על סמך עדות העדים, אך לדעת הש"ך (סימן מה ס"ק כד) הצוואה פסולה וגם לא ניתן להכשיר על סמך עדות העדים. (הש"ך עצמו סבור כדעת הרמב"ם, שאם העדים היו יחד והתכוונו להעיד, גם אם העד הפסול לא חתם על השטר - כל עדות נפסלה, וגם עדות הכשרים לא מתקבלת).
• ב. עדים כשרים ופסולים שלא ראו יחד את המעשה, והעד הפסול חתם על השטר - השטר פסול, אך ניתן להכשיר את הצוואה על סמך עדות עדים כשרים. (ש"ך בסימן לו ס"ק יב). כלומר יש לחלק בין השטר לבין המעשה, למרות שהשטר פסול, אך ניתן לקיים את ההתחייבות על סמך עדות העדים. (ש"ך בסימן מה ס"ק כד).
• ג. עדים כשרים ופסולים שראו יחד את המעשה, אך העדים הפסולים לא התכוונו להעיד ולא חתמו על הצוואה - השטר כשר. (ש"ך בסימן לו ס"ק י). במקרה זה ניתן להסתמך על עדות העדים.
• ד. אם המצווה לא אמר לעד הפסול לחתום בשטר, אלא הוא חתם מעצמו, ויש שני עדים כשרים חלופיים שהם הצטוו לחתום - שטר כשר. (קצות בסימן מה ס"ק ה).

 

האם כספי פיצויים נכללים בעיזבון

בשו"ת מנחת יצחק (חלק ז סימן קלז) מובא: פיצויים לאדם שמגיעים לאחר מיתתו, (עובד שנפטר במהלך עבודתו בתאונת עבודה {התרסקות מטוס}) - הפיצויים לא נחשבים חלק מהירושה, כי המנוח לא זכה בכספים הללו בחייו, לכן הם לא חלק מכספי הירושה, ומי שרשום בביטוח שזכאי לקבל את הפיצויים - הוא מקבל אותם ללא קשר לשאלה אם הוא יורש בדין. לכן אם הפיצויים רשומים על שם אשתו של המנוח - היא זכאית לקבלם.

אומנם יש גזירת הכתוב בתשלום כופר שמשלם בעל שור שהרג אדם ליורש הנהרג, אך זה רק בגלל שיש גזירת הכתוב, שתשלום הכופר עובר ליורשים הוא לאחר מיתה, (כמבואר בגמ' במסכת בבא קמא דף מב עמוד ב).

וכך משמע מדברי המנחת חינוך (מצוה נא), שיש לחלק בין שני סוגי ראוי. א)- ראוי רגיל. ב)- תשלום כופר. ראוי זה דבר ששייך לאדם לפני פטירתו אך לא בחזקתו, למשל הלוואה שכעת נמצאת אצל הלווה, כספים אלו שייכים למלווה עוד בחייו הכספים וראויים לבוא למלווה בחזרה. הבעל לא יורש נכסים ראויים אלו, כפי שנלמד מפסוק (כמבואר בהערה^[45]). אבל כופר - לא שייך לאדם בחייו, אלא מתקבל רק לאחר מיתתו, ולגביו יש גזירת הכתוב אחרת (כמבואר בהערה^[46]), שהכספים עוברים ליורשים, כדי שתהיה כפרה לבעל השור בכך "שיתן דמי נפשו ליורשים"^[47]. כלומר כספי חוב הלוואה או כספי תשלום נזיקין שהיו צריכים להגיע למנוח בחייו - נחשבים חלק מהירושה, אבל כספי פיצויים שלא מגיעים למנוח בחייו אלא רק לאחר מותו - לא נכללים כספי הירושה^[48].

וכך כתב גם האור שמח (הלכות נזקי ממון פרק ט הלכה יא): "לכן שמע נא ואחוך דעתי, דנראה לי דאימת שייך גדר ירושה, כמו בנכסי אבי אבא, או מלוה ומראוי וכיו"ב, דהיה באפשרי שיבא הממון ליד מורישו אילו מת אבי אביו בחיי אביו, וכן אם הגיע זמן פרעון בחיי אביו וכיו"ב - בזה שייך דין ירושה ומשמוש בקבר, ומתורת ירושה קא אתי... אבל בכופר שלו אף אם נעשה טרפה - לא חייבה התורה לשלם, ורק כי מת אמרה רחמנא דמשלם ליורשיו, האם שייך לומר על הממון דנוטלים מתורת נחלה, כיון דאינו בגדר האפשרי שיהיו התשלומין להאיש שהמיתו השור. כלומר אין שום אפשרות שהמת עצמו יקבל את תשלומי הכופר, לכן לא שייך שיחול בו דיני ירושה.

המנחת יצחק סיים: "ממילא תלוי הכל בתקנת החברה, ואם למשל הדגישו שנותנים רק להמשפחה שהיו סמוכים על שלחנו - שייך להם, או שבשעה שעשו בקשת התביעה הדגישו במשאלתם שנשארו אלמנה וילדים שעדיין לא הגיעו לפרקם ותלויים בה - בודאי צריכים להתחשב בזה. אבל אם לפי הנהוג היכא שלא הדגישו הנותנים שנותנים רק להאלמנה והילדים הנ"ל - אז מחלקים לכל המשפחה היינו האלמנה והבנים, יש לחלק לפי הנהוג".

הפתחי חושן (ירושה ואישות, פרק א הערה סד) הוסיף: "חיוב החברה הוא מעין חלק מחיוב המעביד כשכר מלאכה, ואומד דעת הוא שהפיצויים הם בגלל מיתת המפרנס, וע"כ יש יותר להתחשב באלמנה ובסמוכים על שלחנו, ועכ"פ דין ירושה מן התורה אין בזה, ויש גם לבנות חלק שוה בפיצויים כמו לבנים, שע"ד כן התחייבה החברה, וה"ז כנותן מתנה בתנאי מסוים, והוא תנאי שבממון ואין לזה שום שייכות לדיני התוה"ק".

הפתחי חושן (שם הערה סה) הוסיף: "בזמננו, בדרך כלל משתלמים פיצויים לנהרג בתאונת דרכים או תאונות עבודה ע"י חברת ביטוח, שהמעביד מבטח את עובדיו. וכן בתאונת דרכים - משתלמים הפיצויים ע"י חברת הביטוח של ההורג, שהוא מכח ביטוח צד שלישי, או שהנהרג עצמו מבוטח בחברת ביטוח... ונכלל בהם בפירוש פיצוי למשפחת הנהרג עבור אבדן מקור פרנסתם שהיה הנהרג מפרנסם, ואינם בכלל דמי נהרג שנדון בהם מדיני ירושה, וכן כל תשלום נכלל בכתב התביעה עבור מי ועבור מה מגיע התשלום, הרי התשלום שייך למוטב שבגינו הוגשה התביעה... וממילא כיון שהוזכר בתביעה שיש כך וכך בנים ובנות - גם הבנות נוטלות חלק בפיצויים, כפי שנקבע ע"י החברה".

"...כפי הנהוג המבטח כותב בפוליסת הביטוח מי יקבל את דמי הביטוח, ובזה נראה שרשאי המבטח לכתוב מה שהוא רוצה, ואין בזה משום העברת נחלה, וכן זוכים הנהנים הרשומים בפוליסת הביטוח, אף על פי שאינם יורשים עפ"י דין תורה, שהרי מתחלה הפקיע ממון זה מדין ירושה, וכל שלא זכה בהם בחייו, אינו בכלל העברת נחלה".

"...נראה דה"ה בתכניות חסכון או קופות גמל, בבנקים או בחברות ביטוח, שבדרך כלל כותבים בפתיחת החשבון מי הם הנהנים במקרה של מות... מ"מ נראה שמכיון שבפתיחת החשבון צוה לתת לפלוני ולא ליורשיו עפ"י ד"ת - יש בזה עכ"פ משום מצוה לקיים דברי המת, והרי בנ"ד הושלש לשם כך, ורשאים המורשים לכך לקבל המעות כצווי המת".

לסיכום: ניתן לומר שכספי פיצויים וביטוח כלל לא נכללים לדיני ירושה, ואף אם נאמר שהם נכללים בירושה, בכ"ז מכיוון שבשעת החתימה על ההסכם נכתב במפורש שהכספים יינתנו למוטבים מסוימים, הרי שיש לראות בכך מתנה מחיים, ולכן למעשה הם לא כלולים בעיזבון, ויש לחלק את הכספים לפי מה שנכתב בהסכם של חבר הביטוח.

 

[1] לפי חוק הירושה (סעיף 16): "מי שאומץ כדין - יורש את מאמצו כאילו היה ילדו", אבל לפי ההלכה בן מאומץ לא יורש. ואם האב המאמץ מעוניין שילדו המאומץ יירש - עליו לכתוב צוואה כשרה. ניסוח התחייבות של הורים כלפי ילדם המאומץ - ניתן לראות בספר שורת הדין (חלק ו עמוד תעח).

[2] השולחן ערוך בסימן רנ סעיף א פסק, שדברי שכיב מרע לא צריכים קניין. הסברא לכך: השכיב מרע נמצא במצב דחוק, אין הוא יודע מתי ילך לעולמו, ובכדי שלא תיטרף דעתו תיקנו החכמים שיהיה תוקף לדבריו גם ללא קניין.

השולחן ערוך בסעיף ד סייג: כל הדינים שנכתבו על שכיב מרע, שמתנתו מתנה גם ללא קניין, וכן אם הבריא מתנתו חוזרת - נאמרו רק בתנאי שהשכיב מרע נתן במתנה את כל נכסיו, שכן אנן סהדי שהוא נתן את מתנותיו רק בגלל דאגת מיתה, וכאילו שהתנה שהמתנה תחול רק אם ימות, ואם יבריא, ודאי שאין בדעתו להצטרך לבריות, לכן המתנה חוזרת. אבל אם השכיב מרע השאיר לעצמו קרקע שלא נתנה, הרי אנו אומדים בדעתו שלא מחמת דאגת מיתה נתן את מתנותיו, לפיכך במקרה זה מתנתו תוגדר כמתנת בריא, וצריך לבצעה בקניין, ואם הבריא - אינו יכול לחזור בו.

[3] הפתחי חושן (ירושה ואישות פרק ד סעיף לח) כתב: "הסכמת רוב הפוסקים, שאין משום מצוה לקיים דברי המת אלא כשנתנו לשליש לשם כך".

[4] המרדכי (מס' ב"ב סימן תרס"ו) כתב: יש עוד הבדל בין שכיב מרע ובין מצווה מחמת מיתה, שאם היורשים קדמו ומכרו את מה שאביהם ציווה לתת לאחרים - בבריא שמת, לא מוציאים מדין מצווה לקיים דברי המת, אבל שכיב מרע שמת - מוציאים מן הלקוח.

[5] אומנם אם מקנה במתנה מהיום ולאחר מיתה (הדרך הרביעית) - המוטב קנה מיד את גוף הפירות, כי הוא נמצא בחיים בשעת מתן המתנה, ואז גם לאחר מכן המוטב ימות בחיי הנותן - המתנה כבר חלה. (וכך גם משמע מדברי השולחן ערוך בסימן רנז סעיף ה).

גם אם מקנה בדרך השלישית בשטר חצי זכר - המוטב יזכה במה שכתוב בשטר, למרות שמת המוטב בחיי הנותן, כי יורש המוטב יורש את השטר שבו קיימת ההתחייבות. כך כתב הרמ"א (אבן העזר סימן צ סעיף א): "שטר חצי זכר, שנוהגין בו האידנא שכותב האב לבתו ליטול בירושתו כחלק חצי זכר, ואם תלך הבת בלא זרע קיימא יתבטל החוב, ומתה הבת בחיי אביה והניחה זרע קיימא, ומת הזרע ואחר כך מת אביה - הבעל יורש כח אותו השטר, מכח זרעו שיירש אמו, והוא יורש זרעו (מהרי"ו סי' ט"ז). כתבו לה מורישיה קרקע מחיים ופירות לאחר מיתה - הבעל יורש אותה קרקע ממנה".

[6] כך כתב הפתחי חושן (ירושה ואישות, כללי עריכת צוואה ד"ה ואם בצוואה): "ואם בצוואה מקנה ליותר מאחד - צריך להתחייב לכל אחד ואחד סכום גדול, ואף אם חלקו של אחד בצוואה הוא יותר מאשר לשני, נראה שאין צורך להגדיל סכום ההתחייבות ביחס לחלקם בצוואה, דבלא"ה דינם כשני בעלי חובות, שמעיקר הדין גובין בשוה, כמבואר בשו"ע (סימן קד סעיף י). והגרז"נ גולדברג בספר שורת הדין מצדד לומר שיכול להתנות שהבעלי חובות יגבו שלא כפי המבואר בשו"ע אלא חלק היחסי לפי חובם, ויש להסתפק אם זה מועיל, ואף על גב דבלא"ה דעת כמה פוסקים שלעולם מגבין לבעלי חוב לפי יחס חובותיהם, מ"מ לדעת השו"ע אפשר שאינו יכול להתנות לחובת אחרים בלי רשותם, ולאלה המוסיפים שתוקף השטר יחול לפי דעת המקיימים, אפשר שכיון שההתחייבות בא יחד עם התנאי מועיל גם בזה".

[7] ע"פ החוק (חוק המקרקעין סעיף 7 ב) יש חובה לרשום את מכירת הנכס בטאבו. חיוב זה תקף ע"פ הלכה בגלל דינא דמלכותא, בגלל מנהג הסוחרים ובגלל תקנת השוק. א"כ אם כותבים את הניסוח מתנה מהיום ולאחר מיתה - הקניין מתבצע בעת עריכת הצוואה מחיים, אך בזמן זה לא נעשה עברה בטאבו על שם המוטב, הרישום בטאבו נעשה רק לאחר מות הנותן, אך המציאות לאחר מיתה היא כזו: למנוח אין זכות בנכסיו, כך שלא ניתן להסתמך על הצוואה לגבי מה שלא נעשה בחייו (רישום בטאבו). המוטבים לפי דעת חלק מהפוסקים לא זוכים בנכס, כי הרישום בטאבו הוא חובה שלא נעשתה. א"כ יוצא שהנכסים בשלב זה עוברים ליורשים בדין ולא למוטבים בצוואה. הפתרון לכך הוא, שיהיה גם ניסוח של אודיתא, כך שיש חוב כספי גדול למוטבים אם לא מקיימים את הצוואה.

אומנם נראה לומר, שכל החיוב לרשום בטאבו נובע מאי סמיכות דעת שיש במכירה ללא רישום בטאבו. לאור זאת בצוואה הלכתית וחוקית, שבה יש עדים שמעידים על גמירות דעת שלמה ומוחלטת - הצוואה תהיה תקפה גם ללא רישום בטאבו.

[8] ע"פ החוק, צוואה משמעותה צווי שיחול לאחר מות האדם, ז"א צווי לחלוקת הנכסים לאחר מותו. כמובן שניסוח זה אינו תקף ע"פ ההלכה שצריך לתת מתנה מחיים, או תנאי מחיים. (אומנם בית המשפט העליון אישר במקרים מסוימים שגם על מתנות מחיים יחולו דיני הצוואה, בתנאי שמדובר בחלוקת נכסי האדם לאחר מותו, גם אם החלוקה התבצעה בפועל לפני מותו. למרות שהפרשנות היום בבית המשפט לקבל צוואות הלכתיות, בכ"ז בכדי להיות בטוחים במאת אחוזים - מומלץ גם לערוך צוואה שתקפה בערכאות).

[9] הפתחי תשובה בסימן רנז ס"ק ה כתב בשם הנודע ביהודה (מהדורא קמא - חושן משפט סימן כט): "ואפילו משום מחוסרי אמנה - איננו, שהרי ע"מ כן נתן". כלומר הנותן יכול לחזור בו ואין בכך משום מחוסר אמנה, כי מלכתחילה המתנה ניתנה בתנאי מפורש שיתכן והנותן יחזור בו.

[10] בשו"ת הרי"ף (סימן פו) מובא, שאם נעשה תנאי במתן המתנה - התנאי תקף ככל תנאי שבממון. "שאלה: מי שנתן קרקע לחבירו במתנה מחיים או לאחר מיתה והתנה עמו כל זמן שיצטרך קודם מיתה - שיחזור באותן הקרקעות - היש לו מן הדין לחזור או לא? ...תשובה: כל תנאי שבממון - תנאו קיים, ויכול לחזור בו, אלא שאינו חוזר בו עד שיתברר שהוא צריך אצל קרוביו ושכיניו. אבל ראיה ברורה אין מבקשין ממנו. וכן אין משביעין אותו, לפי שאינו מן הנשבעין ונוטלין".

[11] מכיוון שהצוואה היא מתנה מהיום ולאחר מיתה - יש לבצע קניין, כפי שלכל מתנה מבצעים קניין. וכך מבואר בשולחן ערוך סימן רמא סעיף א: "הנותן מתנה לחבירו, בין קרקע בין מטלטלין, אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם, וכיון שקנה באחד מהדרכים ההם, אפילו שלא בפני עדים - קנה, אם שניהם מודים. אבל בדברים - לא זכה המקבל, אלא כל אחד יכול לחזור בו".

[12] כך העיר הרמ"א בסימן רפא סעיף ז: "שכתב לה: מהיום ולאחר מיתה - ואין הבת נוטלת אלא בנכסים שהיו לו בשעת נתינה, אבל לא אח"כ, דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם (מרדכי פ' יש נוחלין). מיהו נ"ל דמה שנוהגין עכשיו לכתוב שטר חוב לבתו, ולהתנות שאם יתן לבתו חלק חצי זכר יפטור מן החוב - צריך ליתן לה בכל אשר לו, דעיקר הוא החוב. ולכן צריך לקיים תנאו או ישלמו החוב, וכן המנהג".

כלומר בזמן הקדמון שהיו נותנים בדרך של מתנה מהיום ולאחר מיתה - המתנה הייתה מועילה רק לגבי הנכסים שנמצאים בעולם בשעת הנתינה, ולא בנכסים שנרכשו לאחר מכן, הפתרון לכך הוא לכתוב צוואה  בדרך של קניין אודיתא, ואז גם נכסים שלא באו לעולם בכלל החוב.

[13] באנציקלופדיה תלמודית (ערך אומדנא) מובאת ההגדרה לאומדנא דמוכח: "היינו דברים שמצד עצמם ניכר שהאדם עשה אותם בכונה מסוימת, ואין צורך בגילוי דעת מיוחד שעל מנת כן הוא עושה אותם". כלומר כאשר יש הסבר ברור וידוע לכולם ללא תוספת הסבר - זהו אומדנא דמוכח. למשל שכיב מרע שנתן את כל נכסיו כי חשב שהוא הולך למות ולאחר מכן הבריא - המתנה מתבטלת כי יש אומדנא דמוכח שהמתנה נתנה רק בגלל שחשב שעומד למות.

[14] פרופ' שילה (פירוש לחוק הירושה): "ההשקפה, כי כשם שאדם יכול לקשור את עצמו בהסכם מחייב משך חייו, כך אין סיבה לא להניח לו להתקשר בהתקשרות מחייבת גם בנושא הירושה לאחר מותו, היא, כמובן, לגיטימית. אולם, עלי מקובלת המדיניות, שמצאה ביטוי בסעיף 8(א) לחוק, ולפיה יש לשמור מכל משמר על הפריווילגיה של כל אדם להחליט כחפצו למי יעבור רכושו לאחר תום ימיו. ברגע של חולשה ומצוקה או אינטרס חולף עשוי הוא לחתום על הסכם, שמשמעותו (הישירה או העקיפה) היא העברת יורש מירושתו או הפיכתו ליורש של מי שאינו יורשו על-פי דין או צוואה. הסכם כזה יש לראות כבטל, ובכך למנוע סיכול כוונתו של המחוקק והמדיניות בה בחר".

[15] הגמ' במסכת קידושין דף ס עמוד ב דנה באדם האומר לאישה: הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלושים יום. התוספות (דף סג עמוד א ד"ה כגון) ביארו: "דר' יוחנן לטעמיה לעיל בפירקין (דף ס.) מעכשיו ולאחר ל' יום-  שיורא הוי, וה"ק: מעכשיו יתחילו הקידושין ולא יגמרו אלא עד לאחר ל' יום". כלומר קניין הקידושין יחול מהיום ויסתיים רק לאחר שלושים יום.

[16] ע"י קניין אגב - ניתן לקנות רק מעות, אך לא ניתן לקנות מעות הלוואה. הפתחי חושן (דיני הלוואה פרק י ס"ק כא) כתב: הנהוג היום בבנקים, שהמעות נמצאים בבנק, ע"פ היתר עסקה, כך שדינם הוא חציים מלווה וחציים פיקדון, ולגבי החצי מלווה - וודאי לא יועיל קניין אגב, כמבואר בסימן רג סעיף ט, אך גם לגבי החצי פיקדון - לא יועיל קניין אגב, שכן המעות אינן בעין, שרוב המעות יוצאות להלוואה ואין לקניין על מה לחול.

לגבי מלווה בשטר - בסימן סו סעיף י מבואר, שיש בזה מחלוקת ראשונים: לדעת רבנו חננאל - לא מועיל קניין אגב, לדעת הרמב"ם והרי"ף - מועיל קניין אגב. המחבר והרמ"א פסקו כדברי הרמב"ם והרי"ף. הש"ך בס"ק כז כתב שקניין אגב מועיל כאילו מסר את השטר חוב, אך עדיין צריך שטר מכירה. ואין לומר כדברי רבנו חננאל שקניין אגב אינו מועיל בכלל, אלא מועיל כמסירה, וכן אין לומר כדעת הרי"ף שקניין אגב מועיל לגמרי, אלא עדיין צריך שטר מכירה.

[17] מדברי הרמ"א בסימן רנז סעיף ז משמע, שקניין אודיתא מועיל גם בנכס שלא נמצא ברשותו. כך כתב הרמ"א: "ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו, ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא - צריך להקנות בקנין, ואפילו קנין אינו מהני אם רוצה ליתן להן דבר שאינו בידו אז, דאין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואין מהני אלא דרך הודאה, שמודה שחייב לכל אחד מהן כפי מה שירצה".

[18] חשש ראשון - במקרה בו האב ייתן לשני מוטבים חלקים לא שווים מהעיזבון, למשל מוטב אחד יקבל שני שליש מהנכסים, והמוטב השני יקבל רק שליש מהנכסים. כעת אם היורשים בדין יאמרו אנו מעדיפים לשלם את הסכום שכתוב בשטר (למרות שמדובר בסכום גבוה), ולא להעביר להם את הנכסים. במצב כזה, דין שני המוטבים יהיה כדין שני בעלי חוב, ובסימן קד סעיף י נפסק, שאם אין מספיק נכסים לשניהם - לא מחלקים באופן יחסי, אלא מחלקים בצורה שווה בין שני בעלי החוב. כך שהמוטב הראשון שחייבים לו סכום הגדול פי שניים מהמוטב השני, בכ"ז יקבל סכום זהה למוטב השני, וכך לא תתקיים מחשבתו של המנוח שהמוטב הראשון יקבל יותר מהמוטב השני.

אם כי צריך העיר, שלמעשה קשה לראות שמצב כזה מתרחש, כי מקובל לכתוב סכום גדול מאוד בהתחייבות. זו טעות לכתוב סכום התחייבות בשווי ההטבה, אלא יש לכתוב סכום שגדול פי שניים או פי שלושה, כך שהיורשים בדין יעדיפו לחלק את הירושה לפי ההנחיות שיש בצוואה, ולא ירצו לשלם את החוב. חשש זה שמובא בספר שורת הדין יכול להיות רק אם סכום ההתחייבות שנכתב הוא שווה (או קטן) לעיזבון, שאז יתכן והיורשים יעדיפו להשאיר את הנכסים ברשותם, כי שווים עוד יעלה ולשלם למוטבים את הסכום הכתוב בצוואה.

חשש שני (מובא בקונטרס מדור לדור) - אם הנכסים ישביחו בין מות המנוח לבין קבלת הנכסים (לאחר הוצאת צו קיום צוואה) - השבח יעבור ליורשים בדין ולא למוטבים, כי המוטבים דינם כדין בעל חוב, ולהלכה נפסק (בסימן קטו סעיף ד), שבעלי חוב לא גובים משבח שהשביחו היתומים. אומנם לפי הניסוח של מתנה מהיום - המוטבים זוכים גם בשבח שהנכס השביח לאחר מות המנוח. (גם כאן יש להעיר, שאם סכום החוב גדול מאוד - היורשים בדין יעדיפו לחלק לפי הצוואה ולוותר על השבח, ולא לשלם את החוב).

חשש שלישי (מובא בקונטרס מדור לדור) - אם חלק מהעיזבון נמכר, (למשל סחורה שיש בחנות שנמכרה), לדעת י"א שמובא בשולחן ערוך (סימן קז סעיף ד) - בעלי חוב לא יכולים לגבות מהלקוחות את מה שכבר הועבר לרשותם.

[19] חשש רביעי - המנחת יצחק (חלק ח סימן קמא) העלה בעיה נוספת שיש בדרך זו: האב יוכל להערים ולתת כמעט כל נכסיו למוטב אחר, כך שלאחר מותו יישארו מעט נכסים, שאותם יחלקו בשווה. הרי נוסח השטר קובע כך: יש לאב חוב כספי לבנות (או למוטב אחר), אך החוב יתבטל אם היורשים יתנו חלק מסוים מהנחלה למוטב. כעת הנחלה שנותרה היא קטנה מאוד, כי האב בחייו נתן במתנה את רוב נכסיו לאחר, והיורשים אכן עומדים בהסכם, ומחלקים את הנחלה הקטנה שנותרה בשווה עם הבנות, אך לא נותר הרבה מהירושה.

אומנם הרמ"א (אבן העזר סימן קח סעיף ג) אסר לעשות הערמה כזו: "אסור להערים אחר כך וליתן מנכסיו לבניו או לאשתו, כדי להפקיע ממקבל מתנה מה שראוי לו". (כן נראה מתשו' מהרי"ל סימן פח). אך בדיעבד אם הערים - המתנה תקפה (חתם סופר אה"ע סימן קמז), כך שלבנות לא יוותר הרבה בירושה. הפתרון לכך הוא בשילוב שני הנוסחים: גם ניסוח של קניין מהיום, וגם ניסוח של קניין אודיתא.

צריך להעיר על דברי המנחת יצחק, ששילוב שני הנוסחים - לא מועיל, כי גם בניסוח של מתנה מהיום - מוסיפים שיש לנותן אפשרות לחזור בו, והמתנה תחול רק אם לא יחזור בו, כך שלמעשה אם הנותן יחליט לחזור בו - אין אפשרות למנוע זאת ממנו, וזכותו של הנותן להחליט כיצד רכושו יחולק. (הפתרון של המנחת יצחק מועיל רק אם נותן מתנה מהיום ולאחר מיתה ומוחקים את התנאי "אם לא אחזור בי". אך פתרון זה עלול לגרום לכך שהצוואה תיפסל ע"י בית משפט כפי האמור לעיל, בגלל סעיף 8א).

[20] בית משפט העליון (הרב אברג'יל נ' עזבון המנוח משה בן יאיר) קבע, שנוסחי המתנות מהיום ולאחר מיתה, או מהיום ושעה לפני מותי - נחשבות לצוואה לכל דבר: "לפי השקפתי, הן מתנת בריא ("מעתה ושעה לפני מותי או לאחר מותי"), הן מתנת שכיב מרע הנערכות על פי ההלכה היהודית - הן צוואות לפי חוק הירושה, ולא מתנות לפי חוק המתנה...  מקבלי מתנות אלה הם יורשים הזוכים על פי צוואה במובן סעיף 2 לחוק הירושה. בהגדירנו את מושג הצוואה בחוק הירושה, אין אנו קשורים למיון המשפטי המיוחד של הדין הדתי. עלינו לגשת אליו על פי המהות הפנימית ומנקודת הראות של דיני הירושה האזרחיים. כך נוהגים בסוגיית המיון המוקדם במשפט הבינלאומי הפרטי - כפי שנקבע במפורש על ידי המחוקק בענייני ירושה בהוראת סעיף 141 לחוק - וכך יש לנהוג גם בשאלת המיון הבין-מערכתי הפנימי הנוגע לדין הדתי החל על פי בחירת הצדדים. מבחינה מהותית, ועל-פי חוק הירושה, מתנה מחמת מוות היא צוואה, תהא הקונסטרוקציה המשפטית המדוייקת לכך אשר תהא. במלים אחרות: מאחר שעל פי ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא על פי כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העיסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי. לפי גישה זו, מה שנדרש מיהודי שומר תורה ומצוות החפץ להסדיר את ענייני ירושתו על פי כל דקדוקי ההלכה, הוא להקפיד על כללי הדין האזרחי הנוגעים לצוואות. כללים אלה הם ליברליים, ואין למצוא בהם שום פגיעה בחירותו של יהודי לנהוג על פי דין תורה. הפרקטיקה מצאה ומציעה נוסחאות מוכנות, היוצאות ידי חובת שתי המערכות הנורמטיביות".

השופט אנגלרד כתב: "מאחר שעל פי ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא על פי כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי. לפי גישה זו, מה שנדרש מיהודי שומר תורה ומצוות החפץ להסדיר את ענייני ירושתו על פי כל דקדוקי ההלכה, הוא להקפיד על כללי הדין האזרחי הנוגעים לצוואות. כללים אלה הם ליברליים, ואין למצוא בהם שום פגיעה בחירותו של יהודי לנהוג על פי דין תורה. הפרקטיקה מצאה ומציעה נוסחאות מוכנות, היוצאות ידי חובת שתי המערכות הנורמטיביות".

[21] בתקנות הדיון (תקנה קעח) נאמר: "הוגשה בקשה לאישור צוואה מחיים - יאשר אותה בית-הדין אם מצא שנעשתה כדין. העתק הצוואה יישמר בתיק בית-הדין".

[22] כך נאמר בחוק הירושה (סעיף 33): "הוראת צוואה שאין לראות מתוכה למי ציווה המצווה, או מה ציווה, או שאין להבין משמעותה - בטלה".

[23] הרמ"א בסימן ס סעיף ו כתב: "דכל האומר: נתתי לפלוני כך וכך, הוי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואין מדקדקין כיצד נתן, מאחר שהודה - אמרינן דודאי נתן באופן המועיל, וקנה מקבל המתנה".

[24] כך כתב הרמ"א ע"פ דברי המרדכי (מסכת בבא בתרא סימן תרי"ז): "שטר שלא היה כתוב בו קנין פירות כראוי, רק כתוב בו שנתן לו כח ליקח הפירות כתקון חכמים - הרי הודה שהקנה לו כתיקון חכמים, ויש לפרש שנתן לו באופן המועיל".

[25] במשנה במסכת בבא בתרא דף קלה עמוד ב מבואר, שאם נמצאה צוואה בביתו של המנוח - הצוואה אינה תקפה. הרשב"ם (ד"ה הרי זו) הסביר: למרות שאנו יודעים בוודאות שהמת כתבה, (למשל מצוואה שנמצאת קשורה לגופו), בכ"ז יש לחוש שמא המצווה נמלך בדעתו לאחר כתיבת הצוואה, לכן לא מסרה למוטב. (רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ט הלכה כד). וכ"פ השולחן ערוך בסימן רנ סעיף כה.

מתנת בריא שנעשית עם קניין - המוטב זכה מידית. הסמ"ע בסימן רנ ס"ק עג הסביר: "והיינו מטעם דמיד משעת הקנין קנהו המקבל, והשטר אינו אלא לראיה בעלמא". הסמ"ע עוד כתב: מדובר שהפקידו ביד שליש, ואז צריך לקיים את דבריו מדין מצווה לקיים דברי המת. וכן כתב הפתחי תשובה (סימן רנ ס"ק יא) בשם הגר"ע איגר (סימן קמו): "הכא מיירי דוקא במסרו ביד שליש, אבל בשטר קנין שנמצא ברשות נותן, וליכא עדי קנין לפנינו שהקנה לו סתם - אינו כלום". (שטר מתנה ללא קניין - השטר אינו תקף).

בצוואה שיש בה ניסוח של הודאה (קניין אודיתא) - גם אם נמצא בביתו - ההתחייבות תקפה. כך כתב הש"ך בסימן פא ס"ק מה: "מי שנמצא תחת ידו כתב יד עצמו שחייב לפלוני מנה, באופן שלא שייך לומר שהכין ליתנו לו כשילוה לו, כגון שהודה בפני עדים שהלוה לו, ושהוא כותב כן בכתב ידו וכה"ג, או שנמצא כתוב בפנקסו בכתב ידו שהוא חייב לפלוני סך פלוני לשלם לו לזמן פלוני ומת בתוך הזמן, ובכה"ג בענין דליכא למיחש שמא פרע - מוציאין מן היתומים, ולא אמרינן שלא להשביע כתב כן. והכי מוכח מתשובת הרשב"א [ח"ג, סי' ק"ל] והמחבר לקמן סוף סימן ק"ז ע"ש, וכן [מוכח] להדיא מדברי הרשב"ץ [ח"א סי' ל"ב] שהבאתי לעיל סימן ס"ט סעיף ה' ס"ק כ"ז, ע"ש. ולפ"ז ה"ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פלוני הוא - מוציאים מן היתומים, אם הוא בענין דלא מצינן למיטען להו שמא לקחו אביהן אחר כך, כגון שראוהו עתה בידם".

[26] צריך לציין, שגם בדיני קניין בשטר, יש צורך להעביר את השטר לידי המוטב. כך כתב השולחן ערוך בסימן קצא סעיף א: "בשטר כיצד? כתב לו על הנייר... שדי נתונה לך... - כיון שהגיע השטר לידו - קנה".

[27] וכן בתקנות הירושה סעיף 14 ב2-3. נדגיש, שלפי תקנות הירושה סעיף 48 - תקנה 14 חלה גם על בתי הדין.

[28] השולחן ערוך (אבן העזר סימן צ סעיף ט) פסק: "האשה שמכרה מנ"מ אחר שנשאת, אף על פי שאותם הנכסים נפלו לה קודם שתתארס - הבעל מוציא פירות מיד הלקוחות כל ימי חייה, אבל לא גוף הקרקע; ואם מתה בחייו - מוציא הגוף מיד הלקוחות בלא דמים". צוואה בדרך זו נחשבת למתנה, ולכן יש צורך בחתימה של הבעל.

הרמ"א (אבן העזר סימן צ סעיף י) פסק: "צותה בעת חליה לתת כך וכך ממלבושיה, ונתרצה הבעל אם נתנה לעניים, אינו יכול לחזור בו, (כי בסכמתו נחשב כאילו נדר); ואם לעשירים, יכול לחזור בו". הט"ז בס"ק ד העיר: "מה שכתב: 'ונתרצה הבעל ליתן המלבושים' - היינו דאמרה בפירוש אין, (הבעל הסכים ואמר כן), אבל אם שתק בשעת צוואתה -  לא מקרי נדר".

גם כתיבת צוואה על בסיס הדרך השלישית, בניסוח של התחייבות - לא מועילה ללא חתימה של הבעל, וכפי שנפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קלב סעיף א): "אשת איש... ונתחייבו לשלם - אין חייבים לשלם עד... ותתאלמן האשה או תתגרש".

[29] ומכאן האימרה שאומרים לאישה שתחליט: או הִלְכַת בבלי או תלמוד בבלי. כלומר או שהאישה תקבל לפי הִלְכַת בבלי, שמחייב את בתי הדין לפסוק לפי הִלְכַת השיתוף, ולחלק את הנכסים חצי חצי בין הבעל ובין האישה, או שהאישה תקבל לפי תלמוד בבלי, כלומר את זכויותיה הנובעות מכתובתה.

[30] הפתחי חושן (ירושה ואישות, לאחר פרק ד, הערות נוסח שטר צוואת בריא הערה 23) כתב: יש שכותבים לפני חתימת המתחייב ולפני חתימת העדים: נאום. "בהגהות חכמת שלמה (ריש סימן רנז) כתב, שאם כתוב נאום - הרי זה כאילו (המתחייב) קרא וכתב השטר בפני העדים, ולכאורה בחתימת העדים - אין מקום להוסיף נאום, אבל המנהג להוסיף כן גם בחתימת העדים".

[31] טענת השטאה - בסימן פא סעיף א מבואר, שאם אדם הודה לחברו שחייב לו כסף - המודה יכול לאחר מכן לומר ששחק בהודאתו, ומשטה היה בו, ואינו חייב לשלם.

[32] טענת השבעה - בסימן פא סעיף יד מבואר, אדם שבא מעצמו והודה שחייב כסף לפלוני, כאן לא שייכת טענת השטאה, שכן כל הטענה מתחילה בכך שהנתבע אומר לתובע אתה התחלת לשחוק - ואף אני שחקתי והודיתי בחוב, אך כאשר אדם מודה מעצמו על חוב, לא שייכת טענת השטאה, אלא שייכת טענת השבעה מכסף, שיכול לומר לא רציתי שיחשבו שאני עשיר ושבע מרוב ממון, מחשש לעין הרע, לפיכך אמרתי שאני חייב מעות לפלוני, אך באמת איני חייב כלום.

[33] בסימן פא סעיף ו מבואר, שאם אדם הודה שחייב כסף לחברו, והודאה זו נעשית בפני עדים שייחדם לכך, כגון שאמר: 'אתם עדי שאני מודה על חובי' - אין לנתבע אפשרות לטעון טענת השטאה. הש"ך בס"ק כ כתב: לאחר אמירת 'אתם עדי' - לא ניתן לטעון שום טענה, "דאין לאחר אתם עדי כלום".

[34] תנאי בצוואה מובא בשולחן ערוך סימן רנג סעיף יב: "שכיב מרע שאמר: ...יקח בתי ויתנו לו ק"ק זוז - הרי זה תנאי, ולא זכה במעות אם לא ישא הבת". (ע"פ דברי הגמ' במסכת ביצה דף כ עמוד א: "ההוא גברא דאמר להו: הבו ליה ארבע מאה זוזי לפלוני, ולנסיב ברתי. אמר רב פפא: ארבע מאה - שקיל, וברתיה, אי בעי - נסיב, אי בעי - לא נסיב. טעמא דאמר: הבו ליה ולנסיב, אבל אי אמר לנסיב והבו ליה, אי נסיב - שקיל, ואי לא נסיב - לא שקיל").

[35] וכ"פ השולחן ערוך בסימן רפא סעיף א: "אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו, ולא לעקור הירושה מהיורש, בין שצוה והוא בריא בין שהיה שכיב מרע, בין על פה בין בכתב. לפיכך האומר: 'איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים', (או האומר): 'איש פלוני בני לא יירש עם אחיו' - לא אמר כלום. (או האומר): 'איש פלוני יירשני', במקום שיש לו בת, (או האומר): 'בתי תירשני', במקום שיש לו בן - לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה".

[36] שיטת הרי"ף (סימן לא) - לדעת ר"מ יש צורך בניסוח התנאים, אבל לדעת חכמים אין צורך בכל התנאים, לדעת הרי"ף, ההלכה נפסקה כדעת חכמים, כך שמעיקר הדין אין צורך בכל התנאים הנ"ל, רק בגיטין וקידושין מצריכים את התנאים הנ"ל לחומרא, כפי ששמואל התקין בגט של שכיב מרע שמגרש על תנאי שימות שיכפול את תנאו (מס' גיטין דף עה עמוד ב). שמואל חשש שאם לא היה כופל את התנאי, שמא יהיה ב"ד שסבור כר"מ, ויתיר אותה גם אם לא התקיים התנאי. אומנם בדיני ממונות - יש לפסוק כחכמים הסבורים שאין צורך לכפול את התנאי.

שיטת הרמב"ם (שם הלכה יד) ורבנו חננאל - הלכה כר"מ. לכן גם בדיני ממונות וגם באיסורים - צריך את כל דיני תנאי. השולחן ערוך (אבן העזר סימן לח סעיף א) פסק בפשיטות כדברי הרמב"ם. השולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיף א) פסק שגם בדיני ממונות יש לנסח לפי דיני התנאים. השולחן ערוך בסימן לח סעיף ד הביא בי"א את שיטת הרי"ף.

הנתיבות (חושן משפט סימן רז ס"ק א) כתב בשם עטרת צבי: בבתי דין היום נהוג שרק במכירת קרקעות מקפידים לכתוב שהחוזה נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן, אבל בסחורות ובמיטלטלין - לא צריך לבצע את כל התנאים.

ערוך השולחן (סימן רז סעיף ו) כתב: "ואנחנו לא שמענו מנהג זה", אלא אפ' בקרקעות לא נהגו לכתוב ע"פ הלכות תנאים. זאת מכיוון שהיום בד"כ המכירה היא מוחלטת ואם יש תנאים, כגון אדם שמכר קרקע והוסיף תנאים, המוכר המתנה מוסר את השטר לידי נאמן, ורק לאחר שהלקוח ימלא אחר התנאים - הוא יקבל את השטר מידי הנאמן. (אומנם במידה ובכ"ז בוצע תנאי בתוך השטר במכירת קרקעות, גם לדברי הנתיבות, צריך לכתוב ע"פ הלכות תנאים).

מרן בעל היביע אומר (חלק ו - חושן משפט סימן ה) על סמך דברי ערוך השולחן כתב: גם היום יש לפסוק כדעת השולחן ערוך שצריך תנאי כפול בדיני ממונות גם במטלטלין, "והא ודאי שצריך שיהיה מנהג ברור במקומותינו היפך ההלכה המפורשת בשלחן ערוך ובאחרונים, הלא"ה - בודאי דעבדינן כדברי הפוסקים המפורסמים". אך הגרי"ש אלישיב (שם) פסק כדעת העטרת צבי, שלא צריך תנאי כפול במטלטלים.

[37] בגמ' במסכת בבא בתרא דף מ עמוד ב מובא: "אמר רב יהודה: האי מתנתא טמירתא, (מתנה שאינה גלויה ומפורסמת) - לא מגבינן בה".

כל מתנה צריכה להיות גלויה ומפורסמת, ואם נותן המתנה אמר לעדים לכתוב את המתנה בסתר, או אפ' אם אמר להם בצורה סתמית: 'תכתבו' - המתנה לא חלה, ורק אם נותן המתנה אמר לעדים: 'תכתבו את המתנה במקום מפורסם - המתנה חלה. (צריך שהנותן יאמר שהוא מצווה לכתוב ולחתום במקום מפורסם).

וכ"פ השולחן ערוך בסימן רמב סעיף ג: "כל מתנה, בין של בריא בין של שכיב מרע, צריך שתהא גלויה ומפורסמת... לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בו: ואמר לנו הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת, וכיוצא בענין זה - חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא, ולא זכה המקבל".

מספר טעמים נאמרו לדין זה:

• א. הרשב"ם (ד"ה לא מגבינן) ביאר את הטעם: יש לחוש במתנה נסתרת שנותן המתנה כבר נתן את המתנה לאחר, לכן הוא כעת נותן את המתנה בסתר.
• ב. מדברי הרמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פרק ה הלכה א) משמע, שהטעם לכך הוא שנותן המתנה לא יערים אח"כ למוכרה או לתתה בשנית לאחר. וכך כתב: "הנותן מתנה בין בריא בין חולה - צריך שתהיה גלויה ומפורסמת, אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינה כלום, שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן". (כך מובא בקצות ס"ק ב).
• ג. הסמ"ע בס"ק ה כתב: הטעם שצריך שהמתנה תהיה מפורסמת, בכדי שיהיה נראה וניכר שבעין יפה הוא נותן את המתנה, דהיינו צריך שתהיה גמירות דעת מוחלטת לנתינת המתנה.
• ד. ערוך השולחן בסעיף ג הסביר: "משום דסתם בני אדם אין נותנים מתנות, לפיכך חששו שמא יש איזה אונס בזה. (נ"ל). ולכן כל שטר מתנה שאין כתוב בו, שנתנה הנותן ברצון, או שאמר להעדים שבו בשווקים וברחובות וכתבו מתנה זו גלויה ומפורסמת, וכיוצא מלשונות אלו- חוששין שמא מתנה מסותרת היא ושלא מרצון נכתבה".

[38] כך כתב הגרז"נ: "ויותר נראה שכיון שנתחייב באודיתא - אין חיסרון של מתנה טמירתא שהרי הודה שחייב ויש כאן הודאת בע"ד ואין נ"מ בהודאה במודה או בפרהסיה ואף שכאן אנו דנים מדין קנין אודיתא ולא מהודאת בע"ד, שהרי הבת יודעת האמת שלא נתנה מעות לאביה ואיך תגבה שלא כדין, אלא ע"כ שהוא מדין קנין אודיתא. ושוב נאמר שכיון שכתב שלא בפרהסיה אין כאן קנין, מ"מ נראה לדמותו לדין אסמכתא שהבאנו לעיל שאין דין אסמכתא באודיתא, הרי שדנים קנין אודיתא כאילו היה הודאת בעל דין ושכן האמת ולכן נעשה קנין וקונה גם באסמכתא, כך גם במתנה טמירתא".

[39] כך כתב הרי"ף (מס' ב"ב דף כא:) בשם רבנו האי גאון: שכיב מרע שאמר לעדים אל תגלו מתנה זו עד לאחר שאמות - המתנה חלה, ואנו לא אומרים דהויא מתנתא טמירתא, שכן המתנה חלה רק לאחר מיתתו, ובאותו הזמן המתנה אינה מוסתרת אלא גלויה. הבית יוסף כתב: מדובר על המצווה לתת מתנות מחמת מיתתו.

[40] הקצות בס"ק ד כתב: רק שכיב מרע שנתן את כל נכסיו, אנו אומרים שהמתנה תחול לאחר מיתה, ואז כבר הוי פרהסיא, אבל שכיב מרע שנתן רק מקצת מנכסיו, המתנה חלה מחיים, לכן מכיוון שהשכיב מרע אמר: 'לא תגלו מתנה זו', נחשב למתנתא טמירתא.

[41] צריך לציין שלפי ההלכה אין כלל צורך בהוצאת צו ירושה, כי הירושה עוברת מאליה ללא כל קניין, אך לפי החוק יש לבצע צו ירושה.

[42] בחוק הירושה סעיף 155א נאמר: "מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בעניני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך".

נציין, שלא כל מי שמתנגד לצוואה נחשב לנוגע בדבר, וצריך את הסכמתו לסמכות בית הדין, אלא רק מי שמקבל בפועל חלק מהעיזבון הוא מוגדר כנוגע בדבר, וכדי שיהיה לבית הדין סמכות חוקית לפסוק בצוואה, עליו לחתום על הסכמה. אבל אדם שלא כתוב בצוואה, והוא לא יורש בדין, למרות שהוא יירש בעתיד - לא צריך לקבל את הסכמתו לדון בבית הדין.

[43] הסמ"ע העיר שיש סתירה בדברי הרא"ש, שבתשובה אחרת (כלל ס סימן ה) הרא"ש פסק להחמיר, שגם אם העד הפסול לא העיד, רק ראה את העדות - העדות פסולה לגמרי. אך הרא"ש התייחס בדבריו אלו רק לדעת הרמב"ם והוא עצמו לא סבור כך.

[44] הש"ך הדגיש: חתימה על מסמך נחשבת כמו הגדת עדות, (כדברי הגמ' במסכת כתובות דף יח עמוד ב: "עדים החתומים על השטר - נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד"), לכן אם העדים הכשרים והעדים הפסולים ראו את המעשה יחד, נמצא שמתקיימים שני התנאים המצטברים: א)- העדים ראו ביחד. ב)- העדים העידו בב"ד, למרות שבפועל לא העידו, אך חתימה חשובה כעדות בב"ד. ולשיטת התוס' והרא"ש - העדות מתבטלת, ולשיטת הרמב"ם והש"ך, אם העדים ראו יחד, אפ' אם העד הפסול לא חתם, בכ"ז כל העדות נפסלה, והכשרים לא יכולים להעיד. אבל אם העדים הכשרים והפסולים לא ראו את המעשה ביחד - עדות הכשרים לא נפסלת, לכן למרות שלא ניתן להסתמך על השטר, אבל ניתן להסתמך על עדות העדים הכשרים.

הקצות בסימן לו ס"ק ה ביאר את שיטת הסמ"ע: נכון שחתימה על שטר חשובה כעדות, אך זה רק כאשר יש לשטר שם של שטר. כלומר בשטר כשר - חתימת העדים חשובה לעדות, אך לא אומרים זאת בשטר פסול. לאור זאת בנידון כאן, מדובר בשטר פסול, שהרי יש עד פסול שחתום על השטר, ומכיוון שאין על המסמך גדרי שטר, ממילא לא נחשב כאילו העד הפסול העיד בב"ד, וחסר התנאי השני, (העדים ראו יחד את המעשה, אך העד הפסול לא בא לב"ד), ולכן עדות הכשרים לא מתבטלת, ולמרות שלא ניתן לסמוך על השטר הפסול, אך ניתן לסמוך על דברי העדים.

ערוך השולחן (סימן לו סעיף יא) הביא את שיטת הט"ז, שרק אם השטר הנדון בב"ד אנו אומרים שהחתימה חשובה לעדות: "ויש מי שאומר, דכל זמן שב"ד לא דנו בעסק השטר אין חתימתם כהגדת העדות אבל משדנו ב"ד על עסק שטר זה - וודאי חשיבא כהגדה [ט"ז] ונראה לי עיקר כדיעה זו".

[45] המקור לכך שבעל יורש מהאישה רק נכסים המוחזקים בידי אשתו, אך אין הבעל יורש נכסים שראויים לה הוא מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף קיג עמוד א: "א"ר אבהו אמר ר' יוחנן, אמר רבי ינאי אמר רבי, ומטו בה משמיה דרבי יהושע בן קרחה: מנין לבעל שאינו נוטל בראוי כבמוחזק"? (בעל יורש מהאישה רק נכסים המוחזקים בידי אשתו, אך אין הבעל יורש נכסים שראויים לה, כגון אם מתה אשתו, ואח"כ מת אביה, האישה הייתה ראויה לרשת את אביה אלמלא מתה, ומכיוון שירושה זו היא רק בגדר ראוי לאישה ולא בגדר מוחזק לאישה - אין הבעל יורש).

"שנאמר: ושגוב הוליד את יאיר, ויהי לו עשרים ושלש ערים בארץ הגלעד, (ליאיר היו עשרים ושלוש עיירות, {חוות יאיר}, אותן עיירות היו רק של יאיר הבן, והוא לא ירשן משגוב אביו) - מנין ליאיר (נכס) שלא היה לו לשגוב"?

"אלא, מלמד שנשא שגוב אשה, ומתה בחיי מורישיה, ומתו מורישיה, וירשה יאיר". (העיירות היו שייכות למורישים של אשת שגוב, ואם אשתו של שגוב הייתה מתה אחריהם - היא הייתה יורשת את העיירות, אך היא מתה בחיי מורישיה ולכן לא ירשה את העיירות, וגם בעלה שגוב לא ירש את העיירות, לאחר שהמורישים מתו - יאיר ירש את העיירות מהמורישים של אשת שגוב ולא מאביו. מכאן שבעל לא יורש בראוי כבמוחזק).

"ואומר: ואלעזר בן אהרן מת ויקברו וגו', (קברו את אלעזר בגבעת פנחס, גבעה שהייתה שייכת רק לפנחס ולא לאלעזר אביו) - מנין לפנחס (נכס) שלא היה לו לאלעזר? מלמד שנשא אלעזר אשה, ומתה בחיי מורישיה, ומתו מורישיה, וירשה פנחס". (הגבעה הייתה שייכת למורישי אשת אלעזר ולאחר מותם - פנחס ירש את הגבעה).

וכך מובא בדף קכה עמוד ב: "אמר רב פפא הלכתא - אין הבעל נוטל בראוי כמוחזק. ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, ואין הבכור נוטל פי שניים במלווה".

[46] בגמ' במסכת בבא קמא דף מב עמוד ב נאמר, שיורשיה ממשפחת אבינה יורשים את הכופר, אך בעלה לא יורש זאת, כי הבעל יורש רק דברים הוא מוחזק בהם בחייה ולא ראוי, ומכיוון שהכופר ראוי לתשלום רק לאחר מיתתה, לכן הבעל לא יורש את הכופר.

כך מובא בגמ': "תנו רבנן: והמית (השור) איש או אשה - אמר ר"ע: וכי מה בא זה ללמדנו, אם לחייב (תשלום כופר) על האשה כאיש, (שור שהרג אישה - יש חובה לשלם כופר), הרי כבר נאמר: כי יגח שור את איש או את אשה! אלא להקיש אשה לאיש, מה איש - נזקיו (דמי הכופר) ליורשיו, אף אשה - נזקיה ליורשיה (ולא לבעלה). וסבר ר"ע: לא ירית לה בעל? והתניא: וירש אותה - מכאן שהבעל יורש את אשתו, דברי ר"ע? אמר ריש לקיש: לא אמר אלא בכופר, הואיל ואין משתלם אלא לאחר מיתה, והוה ליה ראוי, ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. מאי טעמא? אמר קרא: והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת, אם כופר יושת עליו". (כלומר יש גזירת הכתוב בתשלום כופר, שהחיוב בתשלום כופר יחול רק לאחר מיתת האישה).

וכ"פ הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק יא הלכה ב): "למי נותנין הכופר? ליורשי הנהרג, ואם המית אשה - הכופר ליורשיה מאביה ואינו לבעל".

[47] וכפי שכתב הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק י הלכה ד): "זה שנאמר בתורה (שמות כ"א כ"ט) וגם בעליו יומת - מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים, ואם נתן כופר הנהרג - נתכפר לו".

[48] בשו"ת מהר"ם מלובלין (סימן פו) מובא: אלמנה שתבעה את רוצח בעלה למשפט. בית המשפט פסק לתת לה פיצוי כספי. לאחר שהיא קיבלה את הפיציים - תבעו אותה בעלי חוב של בעלה המנוח, שתפרע את חוב בעלה מכספים אלו, "וישארו בניה היתומים בערום ובחוסר, ובפרט הבתולות אשר אין להם על מי להשען, כי אם על רחמי שמים. ובראותי צרת נפשה, לא יכולתי להתאפק מלהליץ בעדה, להעלות לפניך קצת דברים, הגם שפשוטים הם, ובלתי ספק לא נעלמו מעיניך, רק באתי כמזכיר, הלא דבר פשוט הוא שאין לבעלי חובות שום זכייה בדמי הנהרג", כי מלווה לא גובה את חובו ממטלטלים אלא רק מכוח תקנת הגאונים, אך הם תקנו רק על כספים שהיו בחיי הלווה שעליהם סמך המלווה, ולא בכספים אלו שהמלווים כלל לא סמכו את דעתם עליהם.

בנוסף, "דבר פשוט הוא לכ"ע שאין בעל חוב גובה ממנו, שזה הוא ראוי גמור, יותר מירושה שנפלה לו ממורישו, כמבואר בהדיא (בפרק שור שנגח ד' וה' דף כ"ב) גבי כופר של שור שהמית אשה - שהכופר ליורשיה, דקאמר התם לא אמר רבי עקיבא אלא בכופר, הואיל ואין משתלם אלא לאחר מיתה, והוי ליה ראוי וכו'. וכתבו התוספות: אף על גב דביש נוחלין דריש דאין הבעל נוטל בראוי מקרא אחרינא, מהכא לא נפקא, דה"א דשאני כופר דלעולם הוי ראוי, ולא אתו מיניה שאר ראוי ע"ש. וא"כ מכל הלין טעמים נראה פשוט שאין לשום ב"ח שום זכייה בדמי הנהרג רק יותן ליתמי הנהרג ואין לשום אדם זכייה בו".