בית הדין

יב אדר התשפ | 08.03.20

הרב ישועה רטבי

קישור למאמרים בדיני צוואה וירושה

הקדמה

בדיני ירושה לא אומרים דינא דמלכותא דינא, (להרחבה עיינו במאמר זה), אומנם בתקופת הראשונים תיקנו תקנות בנוגע לצמצום ירושת הבעל וכפי שנפרט לקמן.

ההבדל המרכזי בין הסמכות לתקן תקנות ובין אי האפשרות לקבל את דין המלכות הוא, שדיני המלכות קבעו בצורה ישירה דין הנוגד את התורה ולכן אין להם תוקף הלכתי, אבל התקנות לא התייחסו בצורה ישירה לדיני ירושה, אלא רק גרמו בעקיפין לצמצום ירושת הבעל, ולכן יש להן תוקף.

לא ניתן לתקן בצורה ישירה תקנה שמבטלת את דין תורה, וכדברי הגמ' (במסכת בבא בתרא דף קטו עמוד ב): "כל האומר תירש בת עם בת הבן, אפילו נשיא שבישראל ("שרוצה לתקן לפי צורך שעה" - [תוספות ד"ה אפילו]) - אין שומעין לו, שאינן אלא מעשה צדוקין".

צריך להדגיש שתקנות טוּלִיטוּלָה אינן דומות לאמור בחוק. אומנם החלוקה נראית ממבט ראשון זהה (חצי לבעל וחצי לילדים), אך יש הבדל מהותי בין תקנות טוּלִיטוּלָה שמתייחסות רק למקרה בו האישה נפטרה והתקנה מצמצמת את זכות הבעל בירושה, לבין החוק שמתייחס גם לפטירה של הבעל ומאפשרת את ירושת האישה הבנות. ההבדל המהותי הוא בכך שיש מקור מחז"ל לצמצום ירושת הבעל, וזה בכתובת בנין דכרין, אך אין מקור מחז"ל לירושת האישה את בעלה. כמו כן תקנות טוּלִיטוּלָה מתייחסות רק להחזר הנדוניה ולא לכלל נכסי האישה, כך שלא ניתן לראות בתקנות אלו הסדרה של ירושה באופן המנוגד לדין תורה, אלא תקנה עקיפה שמחזירה את הכספים ליורשי האישה. (כנראה שתקנות אלו החליפו את תקנת כתובת בנין דכרין).

אומנם מצאנו תקנה שאכן דומה לחוק האזרחי, וזו תקנת קַסְטִילְיָא שהובאה ברשב"א (חלק ג סימן תלב), ללא הסתייגות מצידו כנגד תקנה זו. בתקנת קַסְטִילְיָא יש הרחבה לירושת אישה את בעלה, שאישה תירש חצי מהנכסים, והילדים ירשו חצי מהנכסים. והאישה לא מקבלת את הכתובה. אומננם תקנה זו הוגבלה רק לחמישים שנים.

הנימוקי יוסף (מסכת בבא בתרא דף נג עמוד א) כתב:

כל ב"ד שאומר כן דרך תקנה וגדר, אפילו נשיא שבישראל שהיה לו כח להפקיר ממון - אין שומעין לו, מפני שהוא עושה מעשה צדוקין, וחושבין שאנו עושין כן מדין תורה וכי אנו מודין לדבריהם, והוא הפירוש הנכון, דאין לפרש כל דיין שפוסק כן, דפשיטא דטועה בדבר משנה הוא... נראה מכאן, שאם לא מפני מעשה צדוקים, אף על פי שמדין תורה אינו כן - היו רשאין לתקן זה.

מכאן ניתן ללמוד שאם תהיה תקנה שממנה יהיה מוכח בצורה ברורה שלא עושים זאת בגלל הצדוקים, אלא כדי להרבות שלום וכד', שיש תוקף לתקנה.

הוכחה שהתקנה לא נעשית כדעת הצדוקים - יכולה להיות בשתי דרכים:

• א. בצורה של תקנה עקיפה שמחזירה את הכספים לבנות, ולא בצורה ישירה של חוק המבטל את דין תורה.
• ב. בדרך של תקנה המחייבת כל זוג נשוי לכתוב צוואה, בדרך של מתנה מחיים בשילוב עם אודיתא, (להרחבה עיינו בכותרת: "הניסוח המקובל למעשה: שילוב נוסחים" - מתוך המאמר: "דרכים לכתיבת צוואה"), עם שיור כספים בסך מכובד שיינתן על פי דין תורה ליורשים בדין, וכדוגמת האמור באגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן נ): "כיון שהשאיר לכל בן אלף דאלאר - הוא ודאי דבר חשוב אף בזמננו". להרחבה עיינו במאמר: "האם ניתן לכתוב צוואה למוטב שלא יורש בדין".

בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טז סימן נב) מובא: "הנה כי כן ראינו שהרבה והרבה גדולים מחכמי הדורות שקדמונו לא היססו מלתקן תקנות גם במשפטי הירושה, כל שהשאירו היכר בהם למשפטי התורה ולא עקרו מעיקרו משפטי הנחלה".

תקנת רבנו תם

בתקופת הראשונים, במקום תקנת בנין דכרין, תיקנו הקהילות תקנות (תקנת רבנו תם, תקנת שו"ם, תקנת טוּלִיטוּלָה ועוד), שמגבילות את ירושת הבעל בשנה או בשנתיים הראשונים לנישואיהם, כך שאם האישה תמות בזמן זה ללא ילדים - חצי מהנדוניה יחזור ליורשיה, (כולל לבנות), וחצי מהנדוניה יעבור לבעל, ולאחר מותו ליורשיו.

תקנת רבנו תם - התוספות (מסכת כתובות דף מז עמוד ב דיבור ראשון) כתבו: "ועוד תיקן (רבנו תם), לא מכח ההלכה, שאפי' בעל מוחזק (בנדוניה), שיחזיר אם מתה בתוך שנה. וחזר בו בסוף ימיו מאותה תקנה". תקנת רבנו תם היא, שאם האישה מתה בתוך השנה הראשונה לנישואיהם ללא ילדים - הבעל יחזיר את כל הנדוניה שקיבל לחמיו (יורשי האישה). אומנם רבנו תם חזר בו בסוף ימיו מתקנה זו.

כך כתב רבנו תם ספר הישר (סימן תשפ"ח, מובא גם במרדכי מסכת כתובות סימן קנה):

מטעם המלך וגדוליו. רבותינו יושבי נרבונא אשר שמענו ונדעם ומזקניהם נתבונן. ונאמר תהי נא אלה בינותינו יושבי צרפת ואניוב נרמנדיאה. כאשר גזרו גודרי גדר גדולי נרבונאה וסביב הארץ וגזרו בגזירה חמורה בגזירת יהושע בן נון, ובספרי תורה, בגזירת ב"ד העליון, ובגזירת ב"ד התחתון, על כל נושא אשה ומתה בתוך י"ב חודש בלא ולד של קיימא עד עבור שנת נישואין - שיחזיר כל הנדוניא ותכשיטי האשה ליורשיה או לנותני הנדוניא, ומה שישאר בידו שלא הוציא מן הנדוניא ומה שלא כלתה - שלא יערים לכלותו, רק מן הנמצא יתעסק בקבורתה לפי כבודה, ומה שישאר - ישיב עד זמן ב"ד ל' יום ישיב להם אם יתבעוהו, ועד שיתבעוהו לא תחול עליו גזירה, כי אם מיום תביעה לאחר ל' יום חס ושלום לא היה משיב.

...אחרי כן נזכרתי מה ששנוי בתורת כהנים, ונתתי הודאה למקום שזכינו לצאת מהיות כראויים לתוכחות ששנינו בפרשת התוכחה (ויקרא פרק כו פסוק כ): וְתַם לָרִיק כֹּחֲכֶם - ...אדם שמשיא את בתו, ופסק לה ונתן ממון הרבה, לא הספיקו שבעת ימי המשתה לצאת עד שמתה בתו, נמצא קובר את בתו, ומאבד את ממונו^[1]. וכשם שיצאנו מזאת - כך נצא מכל גזירות רעות. ונתבשר טובות שמועות. ושלום על ישראל.

כלומר מעבר לאסון שבפטירת הבת מתווספת גם בעיה כלכלית, בכך שאבי האישה נתן נדוניה גדולה לביתו, וכספים אלו אבדו ממנו.

תקנת רבנו תם לא התפשטה בקהילות ישראל. כנראה בגלל שרבנו תם בסוף ימיו חזר בו מתקנה זו. כך כתב הסמ"ג (לאוין סימן פא): "אמנם רבינו יעקב גזר ותקן לשלם אפילו זכה אם מתה התוך שנה (שם מז, א תד"ה כתב), ולא פשטה גזירתו בכל ישראל".

תקנות שו"ם

תקנת רבנו ברוך ממגנצא - המרדכי (מסכת כתובות סימן קנה) כתב: "ומצאתי בתשובת ר"ב ממגנצא ובתשובת ר' דוד מגיצבורג, שהקהלות עשו תקנה על כל איש ואשה שעשו נשואין, ונפטר לעולמו (אח"כ) א' מהם בלא זרע בתוך שנתים - שיחזרו חצי נדוניא ליורשי המת... וה"ר שמואל מבונא ורבינו טוביה משיא"ן אמרו, אף היכא שאשתו בבית אביה, ואוכלת בשל אביה, ואפילו נהנית משל בעלה ב' וג' שנים שהתה אצל בעלה ומתה - הכל של אביה. וכן משמע בספר הישר, ואפילו החזיק הבעל בנדוניית אשתו, וגם נהנית ממנו. והחרים ר"ת להחזיר לאב כשמתה בתוך שנה שנישאת. ושמעתי שיש תקנה אפילו בב' שנים להחזיר החצי, אבל אם עדיין ביד האב - לית דין ולית דיינא היכא דקאי תיקום".

תקנות שו"ם אלו תקנות הציבור של הקהילות באשכנז: שפיירא, ווֹרְמַיְיְזָא ומגנצא. תקנות אלו החלו מזמן בעלי התוספות^[2]. תקנה זו קובעת, שאם האישה תמות בשנה הראשונה ללא ילדים - הבעל יחזיר את כל הנדוניה, ואם האישה תמות בשנה השנייה לנישואין - הבעל יחזיר חצי מהנדוניה לחמיו או ליורשי האישה. תקנת רבנו ברוך מצד אחד מרחיבה את החזרת הנדוניה לשנתיים, ומצד שני מצמצת את החזרת רק מחצית מהנדוניה.

הרמ"א (אבן העזר סימן נג סעיף ג) הביא את שתי תקנות אלו: "עוד תקן ר"ת וחכמי צרפת, שאף אם כבר נתן האב הנדוניא, אם מתה האשה או האיש תוך שנה ראשונה בלא זרע קיימא - חוזר הכל לאב או ליורשי המת. וי"א עוד דאף בשנה שנייה - יחזרו חצי הנדוניא (הכל במרדכי), וכן המנהג פשוט במדינות אלו שנוהגים בזה כתקנת קהלות שו"ם; ודוקא מה שהוא בעין - חוזר, אבל מה שהוציא או נאבד - פטור, ובלבד שלא בזבז לאחר מיתה, רק לצורכי קבורתה (גם זה שם). י"א דאם החתן רוצה למכור נכסים תוך שנתים - יורשים יכולים למחות מהאי טעמא^[3]". (הגהות אלפסי פרק מציאת האשה).

בניגוד לתקנת רבנו תם - תקנות שו"ם התפשטו בכל קהילות אשכנז. כך כתב מהרש"ל (ים של שלמה מסכת כתובות פרק ד סימן יד): "ומכל מקום אחר כך באו הקהילות, והחזיקו התקנות, וקראו תקנת שו"ם, ומאותה זמן והלאה נתפשט התקנות בשאר מקומות הרבה. ומכל מקום נראה בעיני, מאחר שאין כאן תקנה קבועה, בכל המקומות בשוה, אם כך לא אזלינן בתרה, אלא בעיר שהוחזקה התקנה לנהוג כך אחריה, על פי לומדים וותיקין, ואם התקינו בקהילה - אזי ממילא כל הקהלות והסביבות הנגררים אחריה ינהגו כמותם".

החזר הוצאות - הבעל מחזיר חצי מהנדוניה רק לאחר שגובה את הוצאות הקבורה של אשתו. הבית שמואל (סימן נג ס"ק כא) כתב: הבעל זכאי לקבל גם את החזר הוצאות הרפואה בימי חוליה.

האם התקנה שייכת בבני זוג שהתגרשו בשנה הראשונה - הפתחי תשובה (אבן העזר סימן נג סעיף ג) כתב בשם ספר נחלת שבעה (דיני תנאים אחרונים סי' ט' סעיף יד): המנהג לכתוב שהבעל יחזיר מחצית מהנדוניה גם אם בני הזוג יתגרשו ("מחמת עידור וקטט". עידור הכוונה למוות, וקטט הכוונה לגירושין). "ונמשך כך המנהג, עד שהדבר חזק בלבם, וסבורים שהוא מתקנת שו"ם". אנשים בטוחים בטעות שתקנת שו"ם הייתה גם על גירושין. הפתחי תשובה כתב בשם שו"ת בית אפרים (סימן סג ד"ה ועוד נלע"ד), "שדנין דין תקנת שו"ם גם בקטט".

האם יש תקנה לכתובה או רק לנדוניה - הבית שמואל (סימן נג ס"ק טז) כתב: רבנו יקיר (מובא במהרי"ל סימן עו) הסתפק, האם תקנות אלו שייכות גם בכתובה של האישה (כלומר אם הבעל נפטר בתוך שנה או שנתיים לנישואין - האישה תקבל רק חצי מהכתובה), או רק בנדוניה (כלומר אם האישה נפטרה - מחצית מהנדוניה תישאר בידי הבעל ומחצית מהנדוניה תעבור ליורשי האישה). רבנו יקיר פסק לעשות פשרה בין היורשים, אך מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימן תתקל"ד) פסק, שהתקנות היו רק כלפי הנדוניה ולא כלפי הכתובה. כך שאם הבעל מת - האישה זכאית לקבל את כל כתובתה^[4].

האם יש תקנה בתוספת שליש לנדוניה - הבית שמואל העיר: אין דיון לדבי הנדוניה ולגבי תוספת שליש שנהגו שהבעל כותב, כי הנדוניה נחשבת כחוב גמור של הבעל כלפי אשתו. כל הדיון כאן הוא רק בסכום מנה או מאתיים של עיקר הכתובה. אבל בספר בנחלת שבעה (סימן ט ס"ק טז) כתב, שהאישה לא תיטול תוספת שליש, אלא רק את הנדוניה שהביאה. הפתחי תשובה (סימן נג ס"ק ט) כתב: הנודע ביהודה העיר: "אפשר להשוות המחלוקת שלא יהא פלוגתא בין הב"ש ובין הנחלת שבעה: הבית שמואל התייחס לבעל שהרוויח מהנדוניה, שאז האישה נוטלת גם רווח זה, והנחלת שבעה התייחס לבעל שלא הרוויח מהנדוניה, שאין תוספת שליש.

מי מקבל את נדוניית האישה - הרמ"א (אבן העזר סימן קיח סעיף יט) הביא מחלוקת בין הפוסקים, מי מקבל את הנדוניה במות האישה - האב שנתן את הנדוניה או יורשי האישה. הט"ז (אבן העזר סימן קיח ס"ק ח) כתב: הטעם של הדעות שסבורות שהנדוניה חוזרת לאב מובן: להימנע מקללת "וְתַם לָרִיק כֹּחֲכֶם", כלומר החשש שהאב גם איבד את ביתו וגם את ממונו. אבל למ"ד שהנדוניה חוזרת ליורשיה קשה מה הטעם לכך, מדוע תקנו לעקור את ירושת הבעל בנדוניה?

הט"ז הסביר: "ונראה לי טעם דמ"ד זה, משום דמסתמא קרובי האשה הראוים ליורשה - הם הנותנים הנדוניא, ושייך בהם ותם לריק, אלא דלפעמים אינו נותן הנדוניא היותר קרוב הראוי לירש, אלא שאר קרובים נותנים, הן מכח השגת ידם, הן מחמת נדבת לבם, והיה ראוי להחזיר לאותן הנותנין, אלא דלא פלוג רבנן בתקנתייהו, והשוו מדותיהם דבכל מקום הראוי לירש קודם הוא יקח".

הרמ"א (שם) עוד כתב: "תקנת קהלות שו"ם שאנו נוהגין בזמן הזה בנדוניית חתנים, כמו שנתבאר לעיל סוף סימן נ"ג י"א, שהתקנה לא נתקנה רק בנדוניא, אבל לא בירושה שנפלה לאשה בעודה תחתיו (תשובת הרא"ש כלל נ"ד). וכן במתנות שנתנו לחתן. ובזמן שהנכסים חוזרין מכח התקנה - י"א שחוזרין לנותני הנדוניא (תשובת מיימוני להל' אישות וכן משמע ל' התקנה), וי"א ליורשים (תשובת מיימוני ל' ה'), וכן מנהג הקהלות. ואין חילוק בין אם האב נותן הנדוניא או אחרים (ת"ה סי' שכ"א). אבל כשהן עצמן מכניסים נדוניה - לא תיקנו (מהרי"ו ס"ד). וכל מקום שיש מנהג - הולכין אחר המנהג; ואפילו לא התנו בשעת נשואין, כאילו התנו, דכל הנושא - על דעת המנהג הוא נושא".

תקנות טוּלִיטוּלָה

הרא"ש (כלל נה סימן א) הביא את תקנת טוּלִיטוּלָה (מהעיר טולדו שבספרד), שהרחיבה את הפקעת ירושת הנדוניה מהבעל גם מעבר לשנתיים לאחר הנישואין, וכן הרחיבה את הירושה גם למקרים בהם יש ילדים. בתקנה נאמר, שאם אישה מתה ויש להם ילדים - הבעל וילדי האישה יחלקו את הנדוניה של האישה חצי חצי. ואם אין לאישה ילדים - הבעל ויורשי האישה יחלקו בניהם את הנדוניה של האישה. (תקנת טוּלִיטוּלָה מובאת בהרחבה בטור אבן העזר סימן קיח).

בתקנת טוּלִיטוּלָה מבואר בצורה מפורשת שזרע של קיימא הכוונה לתינוק שהיה בן שלושים ימים או יותר לאחר פטירת אמו. אם היה לבני הזוג תינוק שנפטר לפני שחי שלושים ימים - נחשב כאילו אין להם ילדים.

כאמור תקנת טוּלִיטוּלָה רחבה יותר מתקנת שו"ם, כי תקנת שו"ם מצומצמת רק לאישה שמתה בתוך שנתיים לנישואיה, אך תקנת טוּלִיטוּלָה הרחיבה את התקנה גם לאישה שנפטרה לאחר הרבה שנים, וגם אם יש לה ילדים - ילדיה יקבלו חצי מהנדוניה שלה, ובעלה יקבל רק חצי מהנדונה.

הרא"ש (שם) הוסיף, שהאישה לא רשאית בחייה לתת לבעלה את החצי שאמור להגיע ליורשיה. הרא"ש הסביר:

יראה מלשון התקנה, שכוונו שלא תסוב הנחלה מקרובי האשה לבעל, לכך תקנו שהחצי מהנחלה תשאר ביד יורשיה, ועקרו נחלה מן הבעל הראוי לירש מן התורה, ונתנוהו ליורשיה אחרי מות האשה. אבל בחייה לא השליטוה בחצי הנכסים ליתנם לכל מי שתרצה כי זה אינו מוכיח כלל מלשון התקנה... ואלו היתה כח ביד האשה לתתם למי שתרצה - לא הועילו כלום בתקנתם, כי הבעל היה מפציר בה כל ימיו לתתם לו מאחרי מותה, ומתוך שאין אדם דר עם נחש בכפיפה - היתה נשמעת לו יותר מלכל קרוביה.

כלומר אם הייתה לאישה היכולת לצוות על העברת נכסיה לצד ג', היה הדבר גורם שהבעל יפעיל לחץ על אשתו שתעביר לו את חלקה, האישה לא הייתה עומדת בלחץ של הבעל (כי "אין אדם דר עם נחש בכפיפה"), והייתה מסכימה לכך, ולמעשה הייתה מתעקרת התקנה לחלוטין מכל תוכן.

הרא"ש הוסיף, שגם בנים שיש לה מבעל אחר לא זכאים לקבל חלק בירושה זו. הרא"ש הבין שמה שכתוב בתקנה, שהחלק של האישה עובר למי שראוי לירשה בדין, ולא לכל מי שהאישה מעוניינת שיזכה בירושתה. התקנה קובעת שיש להסתכל כאילו הבעל נפטר בחיי האישה, והיא ויורשיה בדין - ראויים לקבל את הנדוניה, לפיכך אין בסמכותה להעביר את חלקה למי שלא יורש שלה בדין.

הרא"ש (כלל נה סימן ט) הביא את דעת תלמידו ר' ישראל מטולדו שנחלק עליו וסבור, שהתרגום של התקנה מערבית לעברית מוכיח כי יש לאישה אפשרות להעביר את חלקה לכל מי שתרצה, שהוא יזכה בירושתה. נקודת המחלוקת היא האם להתמקד במילה: "זוכים" וכדעת ר' ישראל לומר שהאישה יכולה לקבוע מי יזכה בירושתה, או להתמקד במילה "ירושה" שהכוונה ליורשיה בדין.

ר' ישראל סבור, שבכדי לפסוק בעניין זה צריך להיות פוסק עם סברא נכונה שמכיר את השפה הערבית ("ואין ראוי שיפסוק אלא מי שיש בו שני דברים הללו: האחד שיהיה בעל סברא נכונה, והשני שיהא בקי בלשון ערב האמיתית"), ומכיוון שהרא"ש אומנם עם סברא ישרה אך לא מכיר את השפה הערבית, לפיכך הוא לא יכול לפסוק בעניין.

הרא"ש הגיב על כך: "תהלה לאל, חנני אלהים ויש לי כל בסברא אמיתית של תורת משה רבינו ע"ה, ככל חכמי ספרד הנמצאים בימים האלה. ואף על פי שלא ידעתי מחכמה החיצונית שלכם - בריך רחמנא דשיזבן מינה, כי בא האות והמופת להדיח האדם מיראת השם ותורתו. ועל לשון ערב האמיתית שאיני בקי בה - על מי יש לסמוך אלא עליך שאין בקי בו כמוך, כי כל חבוריך על דרך לשון הערב".

כלומר הרא"ש עונה, שהוא מסתמך על התרגום של ר' ישראל עצמו, ועל פי התרגום של ר' ישראל, לא ניתן לומר שהאישה יכולה להעביר את הזכויות למי שאינו יורשה בדין.

הרא"ש (כלל נה סימן י) הדגיש, שדקדק בניסוח התקנה ולא מצא שיש אפשרות לאישה לתת את חלקה למי שלא יורש שלה בדין:

ואחרי טענותם דקדקתי בתקנה ולא מצאתי כתוב לא בפירוש ולא ברמז שהשליטו את האשה לתת נכסיה אחרי מותה למי שתרצה. אלא תקנו והעבירו חצי נכסיה מבעלה שהוא ראוי לירש הכל ונתנום לקרוביה הזוכים בירושתה. וכל דבר שלא תקנו הם צריכים אנו לילך אחר דין תורה.

הרא"ש התייחס לתביעת ר' משה בן נעמן בשם רעייתו כנגד גיסו ר' משה בן אלרגאל. הנשים של שני הצדדים היו אחיות. רעייתו של הנתבע ר' משה בן אלרגאל נפטרה, וחלקה היה אמור לעבור לאשתו של התובע ר' משה בן נעמן, אך הנתבע סירב לכך, וטען שאשתו העבירה לו את חלקה. כאמור הרא"ש פסק לטובת התובע, כי אין אפשרות לאישה לתת את חלקה לבעל שאינו יורשה בדין, כי מתן אפשרות שכזו תבטל למעשה את מטרת התקנה.

ניתן להעריך, שהנתבע סירב לקיים את פסק הדין, והוא השתמש בדברי ר' ישראל תלמיד הרא"ש, בכדי להוכיח שהוא צודק בעניין זה, וכנראה בגלל זה הרא"ש ביקש לכנס אסיפה, שבה יתברר המנהג בעניין זה. העדויות שניתנו - הועלו על הכתב "ונקראו בפני מקצת טובי העיר".

הרא"ש כתב שהאסיפה קיבלה את ההחלטה הבאה:

והסכימה דעתם של רוב טובי העיר שהיו שם מאחר שפסקתי תחלה מכח התקנה, שאין האשה יכולה לשנות בצואתה את התקנה. והוטל חרם לקיים התקנה ולא לגרוע ממנה ולא להוסיף עליה בשביל המנהג, אין לעבור על התקנה שנעשית בחרם כל זמן שלא עשו חכמי העיר קיבוץ והסכמה להתיר החרם של התקנה ואחר כך יחדשו מה שירצו. ומאחר שלא נעשה זה אם הסופרים כתבו מה שצוה איש בביתו ואף אם דן דיין אחד על פי מה שכתבו הסופרים אין זה מנהג שראוי לסמוך עליו ולעבור על התקנה שנעשית בכינופיא של חכמי העיר והטילו חרם עליה. ועוד שהוא חלוק בעדות המנהג, על כן הסכימה דעתי עמהם להעמיד התקנה על כנה, ולא תדחה התקנה מפני המנהג.

כלומר למרות שנמצאו עדויות על מנהג שבו האישה נותנת את חלקה לבעלה או לגורם אחר דשאינו יורשה, הרא"ש שלל מנהג זה, וקבע כפי שפסק, שהתקנה גוברת על המנהג, וכל עוד ולא תיקנו תקנה חלופית שמאשרת לאישה להעביר את חלקה לאחרים - אין בכח המנהג לשנות תקנה מפורשת וברורה.

בשו"ת הרדב"ז (חלק ג סימן תקכ [תתקנה]) מובא שתקנה זו נקראת גם בשם תקנת דמשק: "מכח מנהג תקנת דמשק והיא תקנת טליטולה".

הראשון לציון הג"ר בן ציון מאיר חי עוזיאל (השופט והמשפט עמוד 521) כתב: "האמת צריכה להאמר, כי ארץ ישראל וירושלים עיקו"ת - לא פסקה מהיות הר המוריה, שממנה יצאה הוראה לכל ישראל, ובענין ירושת הבעל - קבלו וקיימו מרנן ורבנן תקיפי ארעא דישראל תקנת דמשק שהיא תקנת טוליטולא, במקרה שלא השאירה האשה זרע של קיימא אחריה - לחלוק נכסי נחלתה בין בעלה ויורשי האשה. תקנה זאת שרירה וקיימת בכל קהלות הספרדים שבארץ, ונקראת בפי הפוסקים האחרונים בתשובותיהם בשם תקנת חצי הישבון, ודינה ככל תקנת בית דין, שמוטלת לחובה על כל איש ואשה מישראל, אעפ"י שלא נכתב בכתובה, אם לא שהתנו ביניהם מפורש נגד תקנה זאת לפני נשואיהם (ראה כנה"ג סי' קי"ח הגהות הטור ס"ק פ"ג), וקהלות האשכנזים שבארץ קבלו עליהם תקנת שו"מ, וכמו שכן כותבין בכל שטרי הכתובה, וכיון שכן אין לנו רשות לשנותם, אפילו לאלה שינשאו מעתה, ומכל שכן לאלה שכבר נשואים, הואיל ותקנות אלה נתקבלו לדורות עולם".

תקנות קהילות אלג'יר, קַסְטִילְיָא וסלוצק

תקנת אלג'יר - בשו"ת התשב"ץ (חלק ב סימן רצב, תקנה ג') מובא: אם האישה נפטרה ויש להם ילדים משותפים - בעלה והילדים המשותפים יתחלקו בנדוניה חצי חצי (כמו בתקנת טוליטולה), אבל אם אין להם ילדים משותפים - בעלה ייקח שני שליש מהנדוניה, ויורשי האישה ייטלו רק שליש מהנדוניה.

התשב"ץ הביא את מקור הסמכות של החכמים לתקן תקנה שעוקרת חלק מירושת הבעל בנדוניה: "ורשאין הן בכך, שכן מצינו חכמי ישראל (כתובות נ"ב ע"ב) שתקנו כתובת בנין דכרין, כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו. וכן ר"ת ז"ל תקן שאם מתה האשה בתוך שנה ראשונה לנשואין שיירש אביה נדונייתא כדי שלא תתקיים קללת ותם לריק כחכם שדרשוהו (ספרי בחוקו' פרשה ב' פ"ה) בענין זה. וכיון שנהגו להרבות בנדונייא - תקנו להפקיע קצת מירושת הבעל והתקנה היא קיימת בכך".

"ואף על פי שכתבו הראשונים ז"ל, שאם התנה אדם עם אשתו שלא יירשנה - אינו מועיל תנאי זה, אלא א"כ התנה עמה בעודה ארוסה... תנאי ב"ד שאני, וה"ה והוא הטעם לתקנה צבור".

בתקנת אלג'יר כתבו במפורש שהאישה לא יכולה להעביר את חלקה למי שלא יורשה בדין, וכך פתרו את הספק שנוצר בתקנת טוּלִיטוּלָה כמבואר לעיל.

תקנת קַסְטִילְיָא - הרשב"א (חלק ג סימן תלב) הביא את תקנת קהילת קַסְטִילְיָא, שהרחיבה את תקנת טוּלִיטוּלָה לכל נכסי האישה. כל התקנות הנ"ל התייחסו רק לנדוניה שהאישה הביאה, אך לא הייתה תקנה בנכסים שהאישה קיבלה לאחר נישואיה (נכסי מלוג). בנכסים אלו - הבעל לבדו יורש. אך תקנת קהילת קַסְטִילְיָא הרחיבה את החזרת חצי מנכסי אישה כולל גם בנכסים שהיא קיבלה לאחר נישואיה -חצי לבעלה וחצי לילדיה או ליורשיה.

תקנת קַסְטִילְיָא גם הרחיבה את התקנה לירושת אישה את בעלה, שאישה תירש חצי מהנכסים, והילדים ירשו חצי מהנכסים. והאישה לא מקבלת את הכתובה (תקנה זו דומה לחוק האזרחי).

הרשב"א הביא את ההסבר לתקנות: "מפני דרכי שלום, מפני שראו הקהל ישמרם צורם, שבשעת פטירת האיש או בשעת פטירת האשה - היה הבן יוצא קרח מכאן ומכאן, הסכימה דעתם ועשו תנאי והסכמה ביניהם, מהיום ועד תשלום חמשים שנה, והחרימו בספר תורה. וזהו התנאי: שבשעת פטירת האשה בחיי בעלה - שיחלוק הבעל עם בניה כל הנכסים שיהיו להן בשעת פטירתה, קרקעות ומטלטלין, בין נכסים שהיו ממנה, בין נכסים שהיו ממנו, משום צד שבעולם, שיחלקו אותם כל בניה ובעלה שוה בשוה, שיקח הבעל מחצית הנכסים, ושיקחו בניה המחצית האחר".

"וכמו כן כשיפטר האיש בחיי אשתו - שיחלקו כל בניו עם אשתו שוה בשוה כל הנכסים שהיו להם משום צד שבעולם בשעת פטירתו, ובין הנכסים שהיו ממנה, בין הנכסים שהיו ממנו, שיחלקו אותם, שתקח האשה מחצית כל הנכסים, ושיקחו הבנים המחצית האחרת, ולא תהיה האשה רשאית לתבוע כתובה".

תקנת קהילת סלוצק - הפתחי תשובה (אבן העזר סימן נג ס"ק יד) כתב: "ועכשיו במדינה זו, המנהג לפסוק כפי התקנה שניתקנה בוועד בק"ק סלוצק בשנת תקכ"א. וז"ל התקנה הועתק בפנקס התקנות דפ"ק הורודנא סי' כ"ד: מה שמביא בתקנות שו"ם נידון אם מתה הבת עשינו תקנה לפי העת והזמן שעד שלשה שנים - יוחזר הכל אף הבגדים של אשתו לנותני הנדוניה וליורשו. ואחר שלשה שנים עד חמשה שנים - מגיע לו מחצה. ואחר חמשה שנים - מגיע להבעל כולו. לבד אם יהיה לה זרע קיימא - אז שייך הכל לזרע שירשנה. וכן להיפוך נידון תוספת כתובה. זולת הנדוני' מגיע לה עכ"ל התקנה".

"ושמעתי מדיינים הזקנים דפ"ק בדבר המבואר בתקנה הנ"ל, שגם אחר ג' שנים עד ה' שנים - אין מגיע להבעל רק מחצה אין המנהג לפסוק כן, ואולי בעלי התקנה בעצמה חזרו וביטלו זה, או כי יתר הרבנים שלא היו בוועד הנ"ל לא קיבלו עליהם לפסוק כן. וכן מה שמבואר בסוף התקנה" וכן להיפוך נידון תוספת כתובה כו' ולא נזכר מענין עיקר הכתובה כלום - נחלקו הדיינים בזה ונוהגין לעשות פשר".

[1] כך נאמר בספרא (בחוקותי פרשה ב פרק ה אות ג): "וְתַם לָרִיק כֹּחֲכֶם - ...זה שהוא משיא את בתו, ונותן לה ממון הרבה, ולא הספיקו שבעת ימי המשתה לצאת, עד שמתה בתו, נמצא קובר את בתו ומאבד את ממונו".

[2] האגודה (מסכת כתובות פרק ד סימן מב) כתב: "ועוד תיקן (ר"ת) שאפילו החזיק החתן בנכסים ומתה תוך שנתה שיחזור. ושוב חזר מאותה תקנה. ושוב ניתקנה בהסכמת כל קהילות, היכא שמתה תוך שנתה בלא ולד של קיימא - שיחזיר לנותני הנדוניא או ליורשי הנדוניא מה שנשאר בידו מן הנדוניא, ולא הוציא על חליה ועל קבורתה".

[3] החלקת מחוקק בס"ק כד העיר: "אפי' אם האשה מתרצה במכירה - מ"מ היורשים יכולים למחות, שמא תמות היא, ותחזיר הנדן להן". וכן כתב הבית שמואל בס"ק כב.

[4] מהר"ם הסביר מדוע לא תתכן תקנה שמבטלת את כתובת האישה: "דעו בברור כי לא שמעתי מעולם תקנה, היכא דנפטר האיש - שיש להחזיר ולהפסידה כתובתה, כ"א הרב [זוסקינד] כהן א"ל שכך מצא בספר [ברוך] זצ"ל, ותמהתי הרבה על הדבר, ואפשר שלא פשטה אותה תקנה הואיל ולא שמעתי, ואם הלכה רפופה בידכם - שלחו אל רבותינו קהל ווירצפורק והם יגידו לכם. אבל פליאה בעיני אם הפקיעו הכתובה לגמרי א"כ כל הבעילות דומי' לבעילת זנות, ולכל זונות יתנו נדן, ואתנן לא נתן לה, ותהי להפך. (ע"פ ספר יחזקאל פרק טז פסוקים לג-לד: "לְכָל זֹנוֹת יִתְּנוּ נֵדֶה, וְאַתְּ נָתַתְּ אֶת נְדָנַיִךְ לְכָל מְאַהֲבַיִךְ, וַתִּשְׁחֳדִי אוֹתָם לָבוֹא אֵלַיִךְ מִסָּבִיב בְּתַזְנוּתָיִךְ. וַיְהִי בָךְ הֵפֶךְ מִן הַנָּשִׁים בְּתַזְנוּתַיִךְ, וְאַחֲרַיִךְ לֹא זוּנָּה, וּבְתִתֵּךְ אֶתְנָן, וְאֶתְנַן לֹא נִתַּן לָךְ, וַתְּהִי לְהֶפֶךְ"). ואפשר אם הפקיעו תוספת - אבל מנה ומאתים ונדוניא לא. סוף דבר אין לנו בזה אלא דברי רבותינו שבווירצפורג והקהילות".