הרב ישועה רטבי

שאלה:

הזמנתי מקייטרינג מנות לבר מצווה של בני. סגרתי עם בעל הקייטרינג שהאוכל יהיה בכשרות בד"ץ העדה החרדית, אבל לאחר האירוע הבנתי במקרה שהאוכל היה בכשרות... (שם נותן הכשרות). בעל הקייטרינג טען שלא חשב שיש הבדל בין הכשרויות, וגם הכשרות שקיבלתי מהודרת. האם אני זכאי לקבל החזר כספי על כך שלא קיבלתי את האוכל ברמת הכשרות שביקשתי, כי מנות האוכל בכשרות... (שם נותן הכשרות) יותר זולות.

תשובה:

• א. המנות שהוגשו באירוע היו ברמת כשרות גבוהה ומהודרת, ולפיכך המזמין לא זכאי לקבל החזר כספי על המנות שכבר נאכלו.
• ב. אילו בעל הקייטרינג היה מגיש אוכל שיש בו חשש איסור תורה - המזמין היה זכאי לקבל החזר כספי, למרות שהבשר נאכל, ולא ניתן להחזירו לבעל הקייטרינג. (חו"מ סימן רלד סעיף ב).
• ג. אילו בעל הקייטרינג היה מגיש אוכל שיש בו חשש איסור דרבנן - אם היה נשאר מהאוכל שלא נאכל - המזמין היה רשאי להחזיר את האוכל ולקבל החזר כספי, אך לגבי המנות שכבר נאכלו - אין אפשרות לקבל החזר כספי. (שם סעיף ג).
• ד. אילו בעל הקייטרינג היה מגיש אוכל שאסור בהנאה, גם אם הוא אסור מדרבנן, וק"ו אם הוא אסור מהתורה - המזמין זכאי לקבל את כספו בחזרה. (שם סעיף ד).
• ה. לגבי החזר פער מחירים - נחלקו הפוסקים האם המזמין זכאי לקבל החזר כספי. הנתיבות (סימן רלד ס"ק ג) סבור, שאפ' אם בעל הקייטרינג היה מגיש איסור דרבנן שנאכל - לא היה ניתן לקבל החזר כספי על הפער במחיר שיש בין אוכל מהודר ובין אוכל שאינו כשר מדרבנן. לדעת הנתיבות, האוכל איסור דרבנן בשוגג - אינו צריך שום כפרה, נחשב כאילו הוא לא עבר עבירה, כך שהמזמינים שאכלו בשוגג איסור דרבנן - נהנו בדיוק כמו אוכל דבר כשר, לכן צריך לשלם על מה שאכלו מדין נהנה. אבל הפרי חדש (יו"ד סימן קיט ס"ק כד) סבור, שהמזמין זכאי לקבל החזר כספי על הפער במחירים.

למעשה יש לפסוק כדעת החתם סופר (חו"מ סימן קפ), שהמוחזק מרוויח את הפער. לכן אם המזמין כבר שילם - הוא לא זכאי לקבל את הפער במחירים, אבל אם הקונה לא שילם והוא מוחזק בכסף - הוא ישלם לפי שוויו. (פתחי תשובה שם ס"ק א).

בנידונינו, לא מדובר חלילה על איסור אכילה מדרבנן, וודאי לא על איסור אכילה מהתורה, ולפיכך הקונה שכבר שילם לא זכאי להחזר, אך ראוי שלפנים משורת הדין, בעל הקייטרינג יחזיר את הפער במחיר ככל והיה.

מוכר איסורים ללקוח ללא ידיעתו

המשנה במסכת בכורות דף לז עמוד א כותבת: "השוחט את הבכור ונודע שלא הראהו, (אדם ששחט בכור, ומכר את בשרו קודם שהראה את המום למומחה הבקי בדיני מומין^[1]) - מה שאכלו אכלו, ויחזיר להם הדמים, (החכמים קנסו את המוכר שיחזיר ללקוחות גם את הסכום היחסי שכבר אכלו מאותו בשר, למרות שהלקוחות נהנו מאכילת הבשר), ומה שלא אכלו - הבשר יקבר, ויחזיר (המוכר) את הדמים". (שכן מכר ללקוחות בשר האסור בהנאה).

"וכן השוחט את הפרה ומכרה, ונודע שהיא טרפה - מה שאכלו אכלו, ומה שלא אכלו - הם (הלקוחות) יחזירו לו את הבשר, והוא יחזיר להם את הדמים. מכרוהו לעובד כוכבים או הטילוהו לכלבים, (אם הלקוחות אינם יכולים להחזיר את הבשר, שכן הלקוחות מכרו את הבשר לגויים, או שנתנו את הבשר לכלבים) - ישלמו דמי טרפה". (המוכר יחזיר להם את דמי הבשר שהלקוחות שילמו, אך ינכה את השווי של אותו בשר שנתנו לגויים, שיכול היה המוכר למוכרו בזול, ורק את היתרה יחזיר ללקוחות).

מדברי הגמ' מבואר, שמכירת איסור חשובה כמקח טעות, כך שהמכירה מתבטלת והמוכר צריך להחזיר את המעות ללקוח. המשנה חידשה: גם אם הלקוח אכל ונהנה מן האיסור - המוכר צריך להחזיר את המעות.

הגר"א (יורה דעה סימן קיט ס"ק כז) ביאר: "נראה הטעם, דאינו בר דמים, דהא אסור לעשות סחורה, אף על גב דאם לקח והותיר, או שנזדמנה לו מותר למכרן, מ"מ עיקרן אינו לסחורה". כלומר למרות שהלקוח כבר אכל את הבשר, בכ"ז הוא זכאי לקבל את הכספים ששילם בחזרה, כי מדובר בסחורה שלא נועדה למכירה. לפי הסבר הגר"א בדבר שלא נועד למכירה (כגון איסורי הנאה), גם אם המוכר מכר בשוגג - הלקוח זכאי לקבל את כספו בחזרה.

הסמ"ע בסימן רלד ס"ק ב כתב: בשוחט בכור - הלקוח צריך לקבור את הבשר^[2]. אסור ללקוח להחזיר את הבשר למוכר, כי אנו חוששים שאם הבשר יחזור למוכר - הוא ימכור את הבהמה לגוי^[3], ובשר זה אסור בהנאה^[4]. אומנם בשוחט בשר טריפה - הלקוח צריך להחזיר את הבשר הנשאר למוכר, שהרי בשר טריפה מותר בהנאה, ואין לחשוש שמא הוא יאכל את בשר הטריפה, וכן אין לחשוש שמא ימכור לאחרים בחזקת בשר כשר, שכן כל טבח שעושה כך - מעבירים אותו ומכריזים עליו שלא יקנו ממנו שום דבר.

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טז הלכות יב-יד) פסק את דברי המשנה להלכה. ובהלכה יד הרמב"ם כתב: רק באיסורי דאורייתא (כמו בכור טריפה או טבל) - אנו אומרים שזהו מקח טעות והמקח מתבטל, כך שהמוכר צריך להחזיר את המעות למרות שהלקוח כבר אכל מהבשר, (הדוגמאות המובאות במשנה הן של איסורי דאורייתא), אבל באיסורי דרבנן, רק אם המוצר קיים - הלקוח יחזיר את המוצר למוכר והמוכר ייתן את שוויו, אבל אם הלקוח כבר אכל את המוצר - המקח לא מתבטל והמוכר לא חייב להחזיר את המעות, שכן הלקוח נהנה מן המוצר.

ריב"ש (סימן תצט) כתב על דברי הרמב"ם, שלא מצא חילוק זה מבואר בגמ', אבל לא מצאנו מהבאים אחריו שיחלקו עליו. השולחן ערוך בסימן רלד סעיפים א-ב פסק שמכירת איסור תורה המקח מתבטל גם אם הקונה השתמש במוצר, ובסעיף ג השולחן ערוך פסק על דין מכירת איסור דרבנן.

וכך כתב הרמב"ם בהלכה יד: "המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך - מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאכלו מן התורה כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה איסורו בלאו בלבד. אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין - מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן - אכל, ואין המוכר מחזיר לו כלום. וכל איסורי הנייה בין מדברי תורה בין מדבריהם - מחזיר את הדמים ואין בהן דין מכירה כלל".

הסמ"ע בס"ק ד הביא שני טעמים, מדוע מחלקים בין איסור דרבנן לאיסור דאורייתא:

• א. קנס - חכמים קנסו את מי שמכשיל באיסור דאורייתא^[5], אך חכמים לא קנסו את מי שהכשיל את חברו באיסור דרבנן.
• ב. נהנה - לקוח שאכל איסור דאורייתא, אין לו הנאה אלא רק צער על כך שעבר על איסור דאורייתא, לכן המקח מתבטל והמוכר צריך להחזיר לו את המעות, אבל לקוח שאכל איסור דרבנן - יש לו הנאה מהאיסור, לכן המקח לא מתבטל (לאחר שהלקוח אכלו), והמוכר לא צריך להחזיר ללקוח את המעות.

הנפקא מינה בין הטעמים תהיה במכירה בשוגג, שאז אין מקום לקנוס אך יש מקום לחייב מדין נהנה[6]. וכך כתב הט"ז (יורה דעה סימן קיט ס"ק טו): "וכבר ביררנו, דהיינו דוקא אם ידע המוכר מן הספק, דאז דוקא שייך קנס, משא"כ בלא ידע - אז לא יחזיר אלא בלא אכלו מטעם מקח טעות^[7]".

לסיכום: הקונה דבר איסור - עליו להחזיר למוכר וזכאי לקבל את כספו בחזרה, (למעט בכור שיש לזורקו ולא להחזיר למוכר). ואם הקונה השתמש בדבר האסור, כגון שאכלו, אם מדובר על איסור תורה או על איסורי הנאה - הקונה בכ"ז זכאי לקבל החזר כספי, אבל אם מדובר באיסור דרבנן שלא מחזירו למוכר - הקונה לא זכאי לקבל החזר כספי.

מכר איסורי הנאה

השולחן ערוך בסימן רלד סעיף ד פסק: המוכר דבר שאסור בהנאה, גם אם הוא אסור מדרבנן, וק"ו אם הוא אסור מהתורה - הקונה זכאי לקבל את כספו בחזרה. הסמ"ע בס"ק ו כתב: למרות שהלקוח אכל את האיסור הנאה, או שהאכילם לכלבים, (כך שהלקוח לא יכול להחזיר את האיסור הנאה בחזרה למוכר), בכ"ז המוכר צריך להחזיר את כל המעות ללקוח, שכן המוכר לא הפסיד כלום, שהרי בכל מקרה מדובר באיסורי הנאה והיה אסור למוכר ליהנות מהם, לכן המוכר לא מנכה ללקוח כמו בטריפה.

הסמ"ע הוסיף: גם אם הלקוח מכר את האיסור הנאה לגוי, (כגון חמץ שעבר עליו הפסח, או ערלה, או כלאי הכרם), בכ"ז המוכר צריך להחזיר את המעות, ולא אומרים מכיוון שבדיעבד אם מכר את האיסור הנאה - המכירה תקפה, (כך שיכול לקדש אישה עם אותן מעות, כמבואר במשנה במס' קידושין דף נו עמוד ב), המוכר לא יכול לומר שהפסיד את המכירה לגוי שמועילה בדיעבד, שכן חכמים קנסו את בעל האיסור הנאה שמכר בעצמו את האיסור הנאה^[8], ורק אחרים שמכרו את האיסור הנאה - המכירה בדיעבד תקפה. (לכן רק מכירת הלקוח יכולה להיות תקפה, אבל מכירת המוכר בכל מקרה לא הייתה תקפה, כך שהוא לא הפסיד כלום).

החזר פער המחירים באיסור דרבנן

כאמור, הרמב"ם והשולחן ערוך בסעיף ג פסקו: המוכר איסור דרבנן, והלקוח אכלו - המוכר לא מחזיר ללקוח כלום. הנתיבות בס"ק ג כתב בשם הש"ך (יו"ד סימן קיט ס"ק כז): למרות שיש פער במחיר בין דבר האסור לדבר הכשר, שהכשר עולה יותר, והלקוח אכל דבר אסור ששווה פחות - בכ"ז המוכר לא משלם ללקוח כלום, גם לא את הפער במחיר בין אוכל כשר ששילם עליו ובין אוכל אסור שקיבל בפועל.

הש"ך הקשה: מדוע הלקוח צריך לשלם יותר משווי המקח שנתן לו המוכר? הנתיבות ענה: לגבי אדם שאוכל איסור, יש לחלק בין אוכל איסור דאורייתא בשוגג, לבין אוכל איסור דרבנן בשוגג. האוכל איסור דאורייתא בשוגג, הוא בכ"ז מקבל עונש על השוגג, וחסרונו גדול מהנאתו, לכן המוכר משלם לו גם אם אכל את האיסור. אבל האוכל איסור דרבנן בשוגג, אינו צריך שום כפרה, נחשב כאילו הוא לא עבר עבירה^[9]. ובכן, לקוח שאכל  איסור דרבנן בשוגג - נהנה בדיוק כמו אוכל דבר כשר, לכן צריך לשלם על מה שאכל^[10].

הנתיבות הוכיח זאת מדברי הגמ' במסכת עירובין דף סז עמוד ב: "בדאורייתא - מותבינן תיובתא והדר עבדינן מעשה, בדרבנן - עבדינן מעשה והדר מותבינן תיובתא". כלומר בדין תורה - לא עושים למעשה אם יש קושיות, אבל בדין דרבנן מותר לעשות מעשה למרות שיש קושיות. "ואילו היה נענש על השוגג - היאך היה מניחין לו לעבור (על איסור דרבנן) ולקבל עונש? אלא ודאי דאינו נענש כלל על השוגג באיסור דרבנן^[11]".

הפתחי תשובה בס"ק א הביא מחלוקת האחרונים האם הקונה משלם כפי שווי ההיתר או כפי שוויו הנמוך של דבר הטריפה:

• א. שיטת הנתיבות (שם) - לקוח שקנה בהקפה - צריך לשלם, בדיוק כמו בהיתר, כי הוא לא צריך כפרה על אכילת איסור דרבנן בשוגג, ומכיוון שנהנה מבחינתו כמו בשר כשר, לפיכך עליו לשלם כפי שנהנה. וכן פסק השער משפט בס"ק א: "והוא הדין כשכבר אכל איסור דרבנן - הרי נהנה ממנו כמו מבשר כשר, וחייב לו כל הדמים שנתחייב לו עבורו, כיון שמן התורה היתר הוא לגמרי, כן נראה לי ברור".

שער המשפט סבור, שהתחייבות לשלם כסף, אם להתחייבות יש תוקף מהתורה למרות שאין לה תוקף מדרבנן - ההתחייבות מועילה^[12].

• ב. שיטת החתם סופר (חו"מ סימן קפ) - תלוי מי המוחזק. אם הלקוח כבר שילם שווי גבוה של בשר כשר וגם כבר אכל בשר זה - אינו מקבל את כספו בחזרה, אבל אם לקח את בשר האיסור בהקפה והוא מוחזק בכסף - הלקוח צריך לשלם כפי שווי בשר טריפה ולא כמו שמשווי גבוה של בשר כשר. וכך פסק הפתחי תשובה (שם): "ולעניות דעתי כן ראוי להורות כהגאון חתם סופר הנ"ל, דכן משמע פשטא דלישנא דהרמב"ם והשו"ע שכתבו: ואין המוכר מחזיר לו כלום, מבואר דמיירי שכבר קיבל ממנו דמי כשרה".
• ג. שיטת הפרי חדש (יו"ד סימן קיט ס"ק כד): הלקוח משלם רק את השווי של טריפה ולא יותר. הפתחי תשובה כתב: הלקוח יכול לומר קים לי כדברי החתם סופר, ולא לשלם כהיתר אלא רק כטריפה. וכך פסק המחנה אפרים (הלכות מכירה - דיני אונאה סימן כו): "עדיין נ"ל דאינו משלם כמו שנהנה, דכיון דזה הוי מקח טעות - ה"ז לא מתחייב אלא בדמים שהיה שוה ולא יותר, ולא דמי לההיא דפרק אלו נערות דמשלם כל מה שנהנה, דהתם נתכוון ליהנות מאותה אכילה, אבל הכא אנן סהדי דאלו היה יודע זה - לא היה קונה אותו. ועוד... היאך נחייב לשלם ביותר שוה ממה שאכל".

לסיכום: קנה דבר איסור דרבנן ולא יכול להחזירו למוכר (למשל אכל בשר איסור דרבנן) - לדעת הנתיבות, הלקוח צריך לשלם כפי שווי בשר כשר, כי כך הוא נהנה בשעת אכילתו, לדעת הפרי חדש, הלקוח משלם רק את שווי הבשר הטריפה ולא מעבר לכך, וגם אם כבר שילם - המוכר יחזיר את הפער, ולדעת  החתם סופר המוחזק מרוויח בפער.

[1] הדין היום שאין מומחים בבכור - השולחן ערוך (יורה דעה סימן שט סעיף א) כתב: "בכור, בזמן הזה -אין בו היתר אלא על ידי מום. ואפילו אם ירצו הבעלים או הכהן לכנסו לכיפה עד שימות מעצמו - אינם רשאים, אלא צריך הכהן לגדלו עד שיפול בו מום".

ובסעיף ב: "אפילו כשיפול בו מום בגלוי וניכר לכל, כגון שנקטעה ידו או רגלו וכיוצא בו - אינו רשאי לשחטו אלא על פי מומחה שיורה לו שהוא מום הראוי לישחט עליו. ואם אין חכם מומחה, ניתר על פי ג' בני הכנסת, דהיינו חכמים קצת ואינם בקיאים כל כך. והאידנא דליכא מומחין - אינו נשחט ע"פ ג' בני הכנסת אלא במומין מובהקים".

[2] הראב"ד הקשה על הרמב"ם (הלכות מכירה פרק טז הלכה יב): מדוע הרמב"ם לא הביא את דברי  המשנה שיש לקבור את הבשר: "המשנה אמרה, הבשר יקבר ויחזיר לו את הדמים וכן עיקר". אומנם צריך לציין, שהרמב"ם (הלכות בכורות פרק ג הלכה ט) כבר פסק כדברי המשנה שיש לקבור את הבכור. וכן גם פסק השולחן ערוך (יורה דעה סימן שי סעיף ב): "השוחט הבכור שלא על פי מומחה, ומכרו ואכלוהו -  מחזיר להם הדמים; לא אכלוהו - יקבר ויחזיר להם הדמים".

[3] אומנם הט"ז (יורה דעה סימן שי ס"ק ג) סבור, שהמוכר הוא זה שצריך לטרוח ולקבור את הבכור, כי הוא גרם לתקלה זו. הט"ז לא חושד במוכר שימכור את הבכור לאחרים, ומה שמכר את הבכור ללקוח, כי חשב בטעות שהבכור נותר למכירה ע"פ מומחה. הט"ז הוסיף: "ואי ידעינן ביה דמזיד הוא - נראה דבזה ודאי מכריזינן עליה שלא לקנות בשר ממנו, כמבואר בסימן קי"ט במכר דברים אסורים בסעיף טו".

[4] הסמ"ע בס"ק א כתב: המוכר בהמת בכור לקונה - המקח מתבטל. אנו לא אומרים שיתכן שהיה מום בבכור והוא מותר לכהן, והקונה הפסיד בכך שלא בדק, אלא אנו אומרים שהקונה לא אמור לבדוק, כי סתם בהמה היא בחזקת בריאה ללא מום, ואם כך במכירת בהמת בכור ללא מום יש מקח טעות. (בדיקת בהמה שאין בה טריפה - נצרכת רק מדרבנן). בנוסף, בכור אסור מדרבנן ללא בדיקה גם אם לאחר מכן הוא ייבדק ויתברר שהיה בו מום, כך שבשעת המכירה היה על המקח לפחות איסור דרבנן.

וכך מוכח מדברי השולחן ערוך (יורה דעה סימן שי סעיף א): "השוחט את הבכור שלא על פי חכם, אפי' הראהו לחכם אח"כ ומצא בו מום - אסור". כלומר גם אם התברר שהבכור הוא בעל מום, עדיין יש בו איסור, כי מומחה למומי בכורות לא קבע שיש מום המכשירו, ומכיוון שהמוכר עבר על תקנת חכמים להראות למומחה, לפיכך קנסו אותו שיחזיר את הכספים.

[5] רש"י (מסכת בכורות דף לז עמוד א ד"ה ויחזיר) ביאר, שיחזיר את הכספים למרות שהבשר כבר נאכל, משום קנס.

[6] הנתיבות בס"ק ב הביא את שני הטעמים שכתב הסמ"ע וכתב: הנ"מ בין הטעמים תהיה במקרה שהלקוח עירב בשישים לח בלח שהתערובת מעורבבת לחלוטין, (כגון מוכר שנתן ללקוח חלב טמא, והלקוח עירב את החלב הטמא בשישים של חלב היתר), נמצא ששתה חלב המותר בשתייה, כי האיסור התערבב בצורה מלאה עם ההיתר. לפי הטעם הראשון הלקוח לא צריך לשלם למוכר עבור החלב, שכן המוכר גרם שיבטלו איסור במזיד, ויש טעם לקונסו. אבל לפי הטעם השני, יש ללקוח הנאה מהחלב, כי האיסור התבטל, לכן הוא צריך לשלם למוכר את דמי החלב מדין נהנה.

הנתיבות עוד כתב: לקוח שערבב את האיסור עם ההיתר, אבל עדיין רואים את האיסור בעין, אנו אומרים שהכשר והטרפה הם שני מינים, לכן יכול הלקוח לקחת את חלק הכשר מהתערובת, ובנוסף לכך הלקוח יקבל מהמוכר את המעות ששילם על חלק האיסור בחזרה.

הנתיבות הסתפק, האם במקרה זה המוכר יוכל ליהנות מהתערובת, שכן המבטל איסור במזיד - אסור למבטל, ולמרות שלא המוכר ביטל, בכ"ז המוכר הוא הגורם לכך שביטלו איסור במזיד, ויש לומר שגם מי שגורם לבטל איסור במזיד - לא יכול להשתמש בתערובת, ומסתבר לאיסור.

[7] וכך כתב ערוך השולחן (חושן משפט סימן רלד סעיף א): "והטעם מפני שקנסו למוכר שמכר דבר האסור (רש"י ספ"ה דבכורות ונמק"י פ"ו דב"ב ולבוש וש"ך יו"ד סי' קי"ט סקכ"ה). ולטעם זה אינו אלא כשהמוכר היה כמו מזיד בדבר שהיה יכול לידע האיסור, אבל אם היה שוגג גמור, כגון שמכר בשר ואח"כ נמצא באיזה אבר טרפות, ומדינא א"צ לבדוק אחר כל הטרפות רק בריאה, כמ"ש ביו"ד ריש סי' ל"ט - אינו צריך להחזיר לו הדמים כשאכלו".

[8] הש"ך בס"ק א כתב לשלול את דברי הפלפולא חריפתא (בעל התוס' יו"ט). וכך כתב הפלפולא חריפתא בספרו דברי חמודות (על הרא"ש מסכת בכורות פרק ה סימן יב בס"ק לב): "ואני תמה אם הוא ז"ל (הסמ"ע) בעצמו כתב לזה, (שגם אם מכר לאחרים איסורי הנאה - אסור לו ליהנות מהכסף), שהרי מבואר שם בב"י (סי' ת"ן בשם המרדכי דפרק כל שעה והגהות מיי' פ"א מהל' חמץ), וכן ראיתי גם בשניהם דכתבו בהפך, דאם כבר קיבל המעות - מותר ליהנות מהם, כדתנן גבי ערלה וכלאי הכרם וכתבו עוד: דאף ע"ג דבפ' בתרא דעבודת כוכבים השוכר את הפועל לעשות עמו ביין נסך - שכרו אסור, הא מסקינן התם קנס הוא שקנסו חכמים בי"נ ועבודת כוכבים, (בעבודה זרה אכן הכסף אסור גם בדיעבד), אבל בעלמא - לא, דבשאר איסורי הנאה דאין תופסין דמיהם - לא קנסו ע"כ. וכן פסק שם הטור והש"ע. ולכן נ"ל דגם בכאן אין הדין כן, ואם מכרן לעובד כוכבים, וקבל דמיהן - הדמים מותרים בהנאה, ואין ללוקח על המוכר כלום, ואף על גב דהרמב"ם סתם ולא פירש נ"ל דסמך עצמו על שילמד סתום מן המפורש".

[9] הרא"ש (כלל יט סימן טז) כתב: "ששאלת, על השותה יין נסך בשוגג במה יתכפר? שמעתי אומר בשם החסיד שיתענה ה' ימים כנגד ה' פעמים גפן שבחומש (ר"ל לבד משנה תורה). וכך פסק הרמ"א (יורה דעה סימן קכג סעיף כו).

הדרכי תשובה בס"ק פו כתב: בעל הישמח משה הבין שהרמ"א מדבר על יין נסך האסור מהתורה ולא על סתם יינם האסור מדרבנן, אך בקיצור של"ה מבואר שזה גם בשותה סתם יינם. לאור זאת ניתן לומר שהישמח משה סבור כדעת הנתיבות שבאיסור דרבנן - לא צריך כפרה, והשל"ה חולק על הנתיבות וכותב שגם באיסור דרבנן - צריך כפרה.

הרמ"א (אורח חיים סימן שלד סעיף כו) פסק: "אסור לחלל שבת כדי להציל (ממון), ואם עבר וחילל - צריך להתענות ארבעים יום שני וחמישי, ולא ישתה יין ולא יאכל בשר, ויתן במקום חטאת י"ח פשיטים לצדקה; ואם ירצה לפדות התענית, יתן בעד כל יום שנים עשר פשיטים לצדקה ". המשנה ברורה בס"ק עח העיר: "וכ"ז הוא בין שעבר על איסור דאורייתא או על איסור דרבנן [א"ר]. ומיירי כשעבר בשוגג". מכאן שהמשנה ברורה לא קיבל את חידושו של הנתיבות, ולדעתו גם העובר על איסור דרבנן - צריך כפרה.

[10] נ"מ נוספת: אדם שאכל בטעות חלב ועוף שאיסורו מדרבנן - לפי דברי הנתיבות, לא צריך כפרה.

[11] הרדב"ז ביאר שלא מדובר ברב שמסופק בדין, אלא בתלמיד שמסופק ברבו. כך כתב הרדב"ז (חלק ד סימן יט): "שאלה עלה דהא דאמרינן, בדרבנן - עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא, אם יהיה הדין כן אם נסתפקנו בדין מן הדינים בדבר שהוא מדרבנן, והרי הספרים מצויים אצלנו - נלך לבקש הדין, או דילמא כיון שיש לנו ספק והוא מדרבנן - נעשה ואחר כך נבקש הדין?

תשובה: זה טעות גדולה בהבנת המאמר, שהרי אם הרב בעל המעשה נסתפק בדין - אין לו לעשות מעשה עד שיתברר לו הדין אפי' במלתא דרבנן, ואף על גב דספיקא דרבנן לקולא, הנ"מ בדבר שהספק בא מעצמו, אבל בספק שנפל מחסרון ידיעה - בהא לא אזלינן לקולא כלל. וכן כתבו ז"ל על ענין הריאה דהא דאמרינן ספק טרפות להקל היינו כשנסתפק הדבר מעצמו כגון בא זאב ונטל אבל אם נסתפקו בדין בעצמו לא אזלינן לקולא, וזה דבר מסכים אל השכל ואל האמת. והא דאמרינן בדרבנן עבדינן והדר מותבינן, בזמן שהרב יודע הדין וברור לו ועושה מעשה, ואחד מן התלמידים יש לו ספק או קושיות על המעשה, אם המעשה הוא בדאורייתא -  מותבינן והדר עבדינן, ואם מדרבנן - עבדינן ובתר מותבינן, וכן הוא המעשה בעירובין. וזה פשוט מאד".

וכך פסק הרמ"א (יורה דעה סימן רמב סעיף כב): "הרואה רבו עושה מעשה, ויש לו להקשות על זה, אם הוא איסור דאורייתא - מיקשה לו קודם המעשה, ואם הוא איסור דרבנן - יניחו לעשות המעשה ואח"כ יקשה לו, הואיל ואינו יודע ודאי שעובר, אלא שיש לו להקשות על זה".

[12] שער המשפט הוכיח זאת מדברי המשנה במסכת בכורות דף נא עמוד א: "אין פודין (בכור)... ולא בשטרות... כתב לכהן שהוא חייב ליתן חמשה סלעים - חייב ליתן לו, ובנו אינו פדוי". וכ"פ השולחן ערוך (יורה דעה סימן שה סעיף ד). הגמ' ביארה: צריך לפדות בכור בכסף ולא בשטר. ואם אבי הבכור כתב לכהן שטר התחייבות לשלם חמישה סלעים בכסף - מגין תורה הבכור פדוי, אך חכמים גזרו שמא יפדה בשטר חוב ולא בכסף ממש, ולכן הבכור לא פדוי. ולמרות שהבכור לא פדוי, בכ"ז ההתחייבות לכהן תקפה, כי יש להתחייבות תוקף מהתורה.

כך מובא בגמ' בדף נא עמוד ב: "אמר עולא: דבר תורה בנו פדוי [לכשיתן], מ"ט אין בנו פדוי? גזירה שמא יאמרו פודין בשטר".