קניינים בנדל"ן
בית הדין
כב ניסן התשעז | 18.04.17
הרב ישועה רטבי
המשנה במסכת קידושין בדף כו עמוד א הביאה את הקניינים בהם ניתן לקנות קרקעות: "נכסים שיש להם אחריות (קרקעות) - נקנין בכסף ובשטר ובחזקה".
המשנה כתבה: מעיקר הדין ניתן לרכוש קרקע או בית בכסף בלבד. הקניין חל כבר מרגע שהקונה משלם את הפרוטה הראשונה, כאשר שאר הסכום נחשב כחוב עבור הקונה שעליו לשלמו למוכר בהמשך, כפי שיקבעו בניהם. וכ"פ השולחן ערוך בסימן קצ סעיף ב: "מכר לו בית או שדה, ונתן לו כסף שוה פרוטה - קנה". (אומנם אם המוכר עייל ונפיק אזוזי, כלומר תובע פעמיים את התשלום - קניין כסף לא יחול בתשלום המקדמה עד לסיום כל התשלומים כמבואר בסעיף טז).
לדעת הסמ"ע בסימן קצ ס"ק א, התשלום הראשוני חייב להגיע לידי המוכר על חשבון תשלום הנכס, ולא ניתן לקנות בכסף שיהווה רק כקניין ולאחר מכן הכסף יוחזר לקונה (או כסף ששייך לעדים כמו בקניין סודר). תשלום המקדמה נחשב לקניין כסף, ושאר הסכום נחשב כחוב שהקונה חייב למוכר. וכך מוכח מאברהם אבינו שרכש מעפרון את מערת המכפלה, והכסף נועד לצורך תשלום שווי מערת המכפלה.
אבל לדעת הט"ז (על סעיף ב), קניין כסף מועיל גם אם נתן פרוטה לצורך ביצוע הקניין, כי בכך יש גמירות דעת על ביצוע המכירה. הט"ז מוכיח זאת מקידושי אישה (שגם נלמדו ממכירת עפרון), שהכסף שנותן הבעל וודאי לא מתקרב לשווי האישה, אלא זהו כסף שניתן לביצוע קניין ובכדי לגלות גמירות דעת, לכן אין צורך שהכסף יהיה חלק מפירעון שווי הנכס. גם הנתיבות (בס"ק ב) כתב כדעת הט"ז, שגם אם הקונה נתן את הכסף למוכר רק לביצוע הקניין, ולאחר מכן המוכר החזיר לקונה את הכסף - הקניין חל.
אומנם הגמ' סייגה: ניתן לקנות בכסף בלבד, רק במקום שלא כותבים בשטר, אבל במקום שמוכרים קרקעות בשטר, צריך שיכתוב שטר בנוסף לכסף. זאת מכיוון שאין גמירות דעת לקנייה ללא שטר, והלקוח לא סמכא דעתו עד שיהיה בידו שטר מכירה[1], לכן שני הצדדים יכולים לחזור בהם מהרכישה עד לכתיבת השטר[2]. וכ"פ השולחן ערוך בסימן קצ סעיף ז.
לאור זאת, במציאות היום, שעסקי נדל"ן נעשים רק לאחר כתיבת הסכמים - קניין כסף לבדו לא תקף עד לכתיבת ההסכם. אומנם היום מקובל לכתוב בהסכם במפורש שהדירה תימסר רק בסיום כל התשלומים, ויש בכך תנאי שבממון שתקף. וגם אם סעיף זה לא מפורש בהסכם, בכ"ז יש אומדנה שהעברת הבעלות איננה מהתשלום הראשוני, כי הקונה לא מקבל את הדירה בבעלותו אלא רק בסיום התשלומים, לכן יש להגדיר את המוכר כעייל ונפיק אזוזי כפי שמבואר בסעיף טז, ולכן רק לאחר סיום כל התשלומים כפי שנקבע בהסכם (בד"כ זהו מועד מסירת הדירה הכתוב בחוזה) - חל קניין כסף.
אכן אם הקונה התנה שהכסף לבדו או השטר לבדו יקנה - קניין הכסף לבדו חל, ולא ניתן לחזור מהעסקה. הרמב"ם (הלכות מכירה פרק א הלכה ה, מובא בשלט"ג דף י. ס"ק א) הוסיף: גם המוכר יכול להתנות שהמקח יתבצע בקניין כסף או בקניין שטר, ע"פ רצונו. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף ח.
הר"ן (דף י. ד"ה אי בעינא) כתב בשם איכא מאן דאמר: הגמ' דיברה על מקום שכותבים בו שטרי קניין, שאז אנו אומרים, מכיוון שהקונה יכול לקנות בקניין כסף ובקניין שטר - וודאי שיעדיף את קניין השטר במקום שנהוג לכתוב שטר, שכן השטר מועיל גם לקניין וגם לראייה. אבל במקום שכותבים רק שטרי ראייה ולא שטרי קניין - קונה בקניין כסף, שכן הוא סומך בדעתו על קניין כסף.
אומנם הר"ן עצמו סבור, שהגמ' דיברה גם על מקום שכותבים שטר ראייה, שאינו קונה בכסף עד שיכתוב את שטר הראייה, זאת בגלל הגמירות דעת שהקונה מעוניין בשטר ראייה לצורך בטחון קניינו. נמצא שהקרקע לא נקנית בקניין שטר, (שהרי יש לו רק שטר ראייה ולא שטר קניין), אלא הקרקע נקנית בקניין כסף, כאשר הקונה מוסיף כעין תנאי שייכתב שטר ראייה, ורק לאחר שנעשה קניין הכסף, ולאחר שהתנאי קוים, (דהיינו נכתב שטר ראייה) - המקח תקף.
לאור דברי הר"ן נראה לומר, שההסכמים המנוסחים היום נחשבים כשטר ראייה, כך שהיום אנו נחשבים כמקום שכותבים שטרי ראייה, וא"כ קניין הכסף לא יועיל עד לאחר החתימה על ההסכם. וכך כתב הסמ"ע בסימן קצ ס"ק ח: "לא קנה (בקניין כסף) עד שיכתוב שטר... הן שמדרכם עד שיכתבו שטר ראיה לחוד, כפי המנהג - כן יקום".
בקניין כסף העברת הבעלות חלה מרגע תשלום המקדמה, כאשר מסירת השטר היא תנאי בלבד, ויש לכך השלכה במקרה שנמצא מום במקח לאחר התשלום ולפני מסירת השטר, או במקרה שאחד הצדדים רוצה לחזור בו, שלא ניתן לחזור והבעלות על הנכס עוברת לקונה החל מרגע התשלום.
כך מובא הגמ': "בכסף מנלן? אמר חזקיה, אמר קרא: 'שדות בכסף יִקְנוּ'[3]. ואימא: עד דאיכא שטר, דכתיב (באותו פסוק): 'וְכָתוֹב בספר וְחָתוֹם'? אי כתיב יקנו לבסוף - כדקאמרת, השתא דכתיב יקנו מעיקרא, כסף - קני, שטר - ראיה בעלמא הוא". (אילו המילה 'יקנו' הייתה כתובה לאחר הזכרת כתיבת השטר, היה ניתן לומר שהקרקע נקנית רק לאחר כתיבת השטר, אך מכיוון שהמילה 'יקנו' מובא מיד לאחר הזכרת קניין הכסף, משמע שהשדה נקנית ע"י כסף).
"אמר רב: לא שנו, (שכסף קונה לבדו), אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר - לא קנה, ואי פריש - פריש". (יכולים הצדדים להתנות בניהם בצורה מפורשת, שהקניין יהיה תקף רק ע"י כסף ללא כתיבת שטר).
"כי הא דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא, אמר: אי בעינא בכספא איקני, אי בעינא בשטרא איקני: אי בעינא בכספא איקני, דאי בעיתו למיהדר - לא מציתו הדריתו, (המוכר לא יוכל לחזור בו מהקנייה, שכן רב אידי הקונה שילם כסף, והתנה שהמקח יחול רק ע"י קניין כסף), ואי בעינא בשטרא איקני - דאי בעינא למיהדר הדרנא בי". (רב אידי התנה עם המוכר שיוכל הוא לחזור בו כל עוד שלא נכתב השטר, שלצורך חזרת הקונה, הקניין יתבצע ע"י כתיבת שטר).
בגמ' (שם) מובא: לא ניתן לרכוש קרקע רגילה רק באמצעות שטר. קניין הקרקע תקף רק כאשר הלקוח משלם את הכסף, כי אין גמירות דעת מצד המוכר למכור את הנכס עד לאחר שיקבל את הכסף בתמורה לקרקע. אומנם ניתן למכור קרקע גרועה רק באמצעות שטר, כי המוכר מעוניין להיפטר ממנה, ונוח לו שהקניין יתבצע ברגע כתיבת השטר.
וכך מובא הגמ': "ובשטר. מנלן? אילימא משום דכתיב: 'וכתוב בספר וחתום והעד עדים', והאמרת: שטר - ראיה בעלמא הוא"? (לעיל הבאנו פסוק זה, בכדי ללמוד קניין כסף, ושם אמרנו, שכתיבת השטר לא מועילה מדין קניין שטר, אלא כתיבת השטר נועדה לראייה בעלמא).
"אלא מהכא: 'ואקח את ספר המקנָה'. (הספר דהיינו השטר מבצע קניין). אמר שמואל: לא שנו (ששטר קונה לבדו), אלא בשטר מתנה, אבל במכר - לא קנה עד שיתן לו דמים". (יש אומדנה שהמוכר לא גמר בדעתו להקנות את הקרקע ללא קבלת המעות).
"מתיב רב המנונא: בשטר כיצד? כתב לו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בהם שוה פרוטה 'שדי מכורה לך', 'שדי נתונה לך' - הרי זו מכורה ונתונה? (משמע שמועיל כתיבת שטר לביצוע הקניין)? הוא מותיב לה, והוא מפרק לה: במוכר שדהו מפני רעתה". (רב המנונא המקשן תירץ: המוכר רוצה שהקניין יחול מידית עם כתיבת השטר, שכן הוא מעונין להיפטר מהשדה הגרועה).
"רב אשי אמר: במתנה ביקש ליתנה לו, ולמה כתב לו לשון מכר? כדי ליפות את כוחו". (מדובר בקרקע הניתנת במתנה, נותן המתנה כמובן לא קיבל מעות עבור המתנה, ולכך הקניין תקף רק באמצעות שטר. אך לעולם במכירת קרקע צריך הקונה לשלם מעות מעבר לכתיבת השטר. ומדוע כאן בשטר מתנה מובא ניסוח של מכירה, הרי זו מתנה? מדובר בנותן מתנה שמוכן לקחת אחריות, שאם המלווה של נותן המתנה יגבה את החוב ממקבל המתנה - נותן המתנה ייתן לו קרקע נוספת במתנה).
מדברי רש"י וכן מדברי הר"ן (י. ד"ה לא) משמע, שרב המנונא ורב אשי אמרו שני תירוצים: רב המנונא סבור, שבמוכר שדה מפני רעתה - מועיל קניין שטר. אך רב אשי סבור, שרק במתנה - מועיל קניין שטר. ההלכה נפסקה כרב אשי, שרק במתנה מועיל קניין שטר, אבל לא במכר, גם אם מוכר שדהו מפני רעתה לא קונה בשטר.
אבל הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ה הלכה ז) פסק: המוכר שדהו מפני רעתה - קנה בשטר ללא דמים. ה"ה העיר: הרמב"ם סבור, שרב אשי לא בא לחלוק על רב המנונא, אלא הוא הוסיף והסביר את דברי רב המנונא, שבגלל שהשדה רעה, הרי שאפ' במתנה היה נותנה ללקוח.
הר"ן (דף י: דיבור ראשון) כתב: קרקע שנקנתה בקניין שטר, והקונה לא שילם את כל הסכום, גם אם המוכר לא רודף אחר הלקוח שישלים את כל הסכום - לא קנה. למרות שבקניין כסף, אם הלקוח שילם רק מקצת מהסכום, והמוכר לא רודף אחר הלקוח שישלים את כל הסכום, הדין הוא שהמקח קיים, כאן מכיוון שהקרקע נקנתה בקניין שטר - לא ניתן לקנות חצי שטר, ומכיוון שנפל חצי שטר - כל השטר בטל.
הריטב"א (מסכת קידושין דף כו עמוד א) ביאר: "קנין שטר - קנין גרוע הוא, שהמקח עדיין הוא ברשות המוכר, ולא גמר ומקני עד דמטו דמי לידיה, ואף על גב דלא עייל ונפיק אזוזי". כלומר קניין שטר גרוע בכך שהקונה לא מוחזק בנכס, לכן אין גמירות דעת אלא רק לאחר סיום כל התשלומים. לאור זאת הסכם שחלים עליו דיני שטר - העברת הבעלות תהיה רק לאחר שהקונה יסיים לשלם את כל התשלומים הכתובים בהסכם.
קניין חזקה
לעיל הובאו דברי המשנה במסכת קידושין בדף כו עמוד א, שניתן לקנות קרקע בחזקה. באופן כללי ישנן שתי סוגי חזקות בקרקע, ישנה חזקת ראיה כמובא במשנה בריש פרק חזקת הבתים: אדם המחזיק בקרקע שלוש שנים, הרי שחזקה זו מועילה כראיה לכך שבעבר נעשה קניין, וכי הוא בעל הקרקע. חזקת שלוש שנים מועילה כראיה, במקרה בו אדם מערער וטוען כי הוא בעל השדה, אך אין חזקה זו מהווה קניין על בעלות השדה. (כמובא במשנה במסכת ב"ב בדף מא. שכל חזקה שאין עמה טענה - אינה חזקה).
מעבר לכך, ישנה חזקת קניין, דהיינו העברת בעלות על קרקע מהמוכר לקונה בהסכמת המוכר. על כך כתבה המשנה במסכת בבא בתרא בדף מב עמוד א, שישנן שלוש סוגי חזקות עיקרים: א)- נעל. ב)- גדר. ב)- פרץ. חזקות אלו צריכות להיעשות בפני המוכר או ע"פ צווי המוכר.
דיני חזקת ראייה מבוארים בהרחבה בסימן קמו, כעת יבוארו דיני חזקת קניין. החזקה מוכיחה על בעלות הקונה בקרקע, החזקה היא בחפצא ומראה על בעלות הקונה, לכן על הקונה לבצע פעולה המוכיחה כי הוא הבעלים של הקרקע. זאת בניגוד לקניין כסף שטר וקניין סודר, שהם בגברא ומוכיחים על גמירות דעת שיש בהעברת הבעלות.
מדברי המשנה בדף מב עמוד א אנו למדים, כי במקרים הבאים: נתן קרקע במתנה לחברו, או אחים שחלקו ירושה, או המחזיק בנכסי גר שמת ללא יורשים שנכסיו הפקר, או קנה קרקע ושילם למוכר, (מקרה זה אינו מובא במשנה) - במקרים אלו, אם נעל את הדלת, או בנה גדר, או שפרץ פרצה בגדר, כך שניתן להיכנס למגרש - נחשב לחזקת קניין וזכה בקרקע.
קניין חזקה ללא כתיבת שטר
השולחן ערוך בסימן קצב סעיף טז כתב: "חזקה לחודה, בלא כסף ובלא שטר - קניא". הרמ"א הוסיף: "אפילו במקום שנהגו לכתוב שטר". השולחן ערוך והרמ"א פסקו כדברי הרא"ש (מסכת קידושין פרק א סימן לו), שמועילה חזקה גם ללא כתיבת שטר. הרא"ש הסביר: "והיינו טעמא, משום דאלים קנין חזקה, משום שעשה מעשה בגוף הדבר, מידי דהוה אמשיכה - דקניא בלא כסף". אבל הרמב"ן (דף כו. מובא בר"ן מס' קידושין דף י.) סבור, שדין חזקה כדין קניין כסף, ולא מועילה חזקה במקום שנהגו לכתוב שטר.
הרשב"א (מסכת קידושין דף כו עמוד א ד"ה אמר רב) הביא את שתי הדעות, וכתב שרבנו האי גאון וכן רבותינו הצרפתים פסקו שקניין חזקה מועיל ללא צורך בשטר, כי יש גמירות דעת גדולה יותר כאשר הקניין נעשה בגוף הנכס.
הרמ"א סייג: "מיהו אם התנה - הכל לפי תנאו". לכן יש להתחשב בהסכם שנערך בין הצדדים שגובר על קניין חזקה. אם למשל כתוב שמסירת הדירה תהיה רק לאחר ביצוע כל התשלומים - לא תועיל קניין חזקה, כי יש תנאי שעל הקונה לשלם הכל, והתנאי גובר. כמו כן היום בהסכמים נאמר שהעברת הזכויות תתבצע ברישום בטאבו, כך שסעיף זה תקף, שהעברת בעלות לא תהיה בחזקה כי אם ברישום בטאבו.
הש"ך בס"ק א כתב: הקונה קרקע בשטר חוב שיש לו על אחרים - לא קנה, שכן המוכר לא גמר בדעתו למכור את הקרקע בעבור שטר חוב שנתן לו הקונה, בגלל שהוא חושש שמא הקונה ימחל ללווה על חובו, נמצא השטר חוב בטל. גם ר"מ שהתיר לאדם לקדש אישה בשטר חוב, כמובא במסכת קידושין בדף מז עמוד ב, סבר כך רק בקידושין, שכן יש סברא שהאישה תתרצה בשטר חוב, שכן היא תאמר לעצמה, וודאי הבעל לא יעדיף את הלווה יותר ממני, והוא לא ימחל ללווה על חובו, משא"כ במקח וממכר, שאין גמירות דעת בשטר חוב. וכך כתב רש"י (שם דף מח עמוד א ד"ה והכא).
אבל הקצות בס"ק א כתב: מדברי התוס' משמע, שניתן לקנות קרקע במלווה שיש לו על אחרים. "וכן נראה מדברי תוספות (מס' ב"מ דף טז. ד"ה האי שטרא) וז"ל: במלוה - אינו יכול לקנות, כדאמרינן בקידושין (דף ו:) 'המקדש במלוה - אינה מקודשת, ובמכר - לא קנה', והא דאמר באיש מקדש (דף מז.) 'ושוין שבמכר - קנה', דהיינו במלוה שיש לו על אחרים דאז באשה בענין זה מקודשת לכ"ע, אי לאו דאשה לא סמכה דעתה, ויראה שיחזור וימחול, ע"ש. ומשמע דבמכר כה"ג בשט"ח - קנה".
הפתחי תשובה בס"ק א כתב: בסימן רד סעיף י מבואר, שיש מחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד, הש"ך פסק בפשטות כדברי הראב"ד, מכיוון שרוב הפוסקים סבורים כראב"ד.
הש"ך (שם) הוסיף: בשטר ממרני[4], מכיוון שאינו יכול למחול, הרי שהאישה מקודשת בוודאי, וגם אם אדם קנה קרקע בשטר ממרני - המכר תקף. אך לא ניתן לקנות מטלטלים בשטר ממרני, שכן לא עדיף שטר ממרני ממעות, וכשם שלא ניתן לקנות מטלטלים במעות, אלא רק במשיכה, כך גם לא ניתן לקנות מטלטלים בשטר ממרני אלא רק במשיכה.
הפתחי תשובה בס"ק ב כתב: הש"ך דיבר רק על מקרה בו הקונה משלם שטר ממרני שאחרים חייבים לו, אבל אם הוא החייב הכתוב בשטר ממרני - לא קנה. וכן מובא בתשובת בית אפרים: "קונה קרקע ונותן שטר על הדמים, לדעת הרמב"ן אין זו נתינה, כיוון שהכסף לא יצא מרשותו; ומה שזה מתחייב לו בדמים שהיה המוכר מחוייב ליתן בעד שטר זה, לדעת הרמב"ן בזה אינו יכול לקנות, דאף אם יש לו מלוה ביד המוכר לא קנה". אבל בתשובת מחנה אפרים מובא, שרבנו האי גאון סבור, ששטר חוב דידיה אף עדיף מקניין כסף. וכ"פ רש"י, הריטב"א והר"ן.
לגבי קניין קרקע ע"י קניין אגב - התוס' (מס' ב"ק דף יב. ד"ה למה) כתבו שקרקע אינו נקנה בקניין אגב, ואפ' אם קנה קרקע הסמוכה לתהום, ואגבה תקנה הקרקע העליונה - לא קנה למרות שצבורה בתוכו.
הבאר היטב בס"ק א, וכן הפתחי תשובה בס"ק א, הביאו מחלוקת הפוסקים, האם מועיל קניין סודר ללא כתיבת שטר, או שדין קניין סודר כדין קניין מעות, שבמקום שכותבים שטר, לא מועיל ללא כתיבת שטר.
הרמב"ן והרשב"א סבורים, שקניין סודר כוחו רב, ומועיל גם ללא כתיבת שטר, וכ"פ מהרש"ך, ורבנו ירוחם. אבל התשב"ץ (חלק ב סימן רכד) סבור, שדין קניין סודר כדין קניין במעות, כך שבמקום בו נהגו לכתוב שטר - לא מועיל קניין סודר ללא כתיבת שטר. וכ"פ מהריב"ל והריטב"א.
המחבר והרמ"א בסימן קצב סעיף טז כתבו: "חזקה לחודה, בלא כסף ובלא שטר - קניא". הרמ"א הוסיף: "אפילו במקום שנהגו לכתוב שטר". המחבר והרמ"א פסקו כדברי הרא"ש (מסכת קידושין פרק א סימן לו), שמועילה חזקה גם ללא כתיבת שטר. הרא"ש הסביר: "והיינו טעמא, משום דאלים קנין חזקה, משום שעשה מעשה בגוף הדבר, מידי דהוה אמשיכה - דקניא בלא כסף". אומנם הרמ"א סייג: "מיהו אם התנה - הכל לפי תנאו". לכן יש להתחשב בהסכם שנערך בין הצדדים שגובר על קניין חזקה. (אם למשל כתוב שמסירת הדירה תהיה רק לאחר ביצוע כל התשלומים - לא תועיל קניין חזקה, כי יש תנאי שעל הקונה לשלם הכל, והתנאי גובר. כמו כן היום בהסכמים נאמר שהעברת הזכויות תתבצע ברישום בטאבו, כך שסעיף זה תקף, שהעברת בעלות לא תהיה בחזקה כי אם ברישום בטאבו).
אבל הרמב"ן (מובא בר"ן מס' קידושין דף י.) סבור, שדין חזקה כדין קניין כסף, ולא מועילה חזקה במקום שנהגו לכתוב שטר.
מדברי המחבר והרמ"א בסימן קצב סעיף טז, ניתן להוכיח כשיטת הרמב"ן, שקניין סודר תקף ללא כתיבת שטר, שכן אם לדעת המחבר והרמ"א חזקה מועילה לקנות קרקע ללא כתיבת שטר - ק"ו שקניין סודר יועיל ללא כתיבת שטר, שכן קניין סודר חזק יותר מחזקה, שהרי בחזקה הרמב"ן סבור שלא מועיל ללא כתיבת שטר, ואם בכ"ז הרמ"א סבור שבחזקה מועיל ללא כתיבת שטר - ק"ו שיודה לדברי הרמב"ן בקניין סודר שמועיל ללא כתיבת שטר.
אומנם הפתחי תשובה כתב: ניתן לדחות ראייה זו, ואדרבה להביא הוכחה שהרמ"א סבור כשיטת התשב"ץ, שלא מועיל קניין סודר ללא כתיבת שטר, שכן ניתן לומר שחזקה עדיפה על קניין סודר, שהרי החזקה נעשית בגוף הקרקע, ורק בזה סבור הרמ"א שמועילה החזקה ולא צריך לכתוב שטר, אבל קניין סודר חלש בכך שלא נעשה בגוף הקרקע, ולא מועיל ללא כתיבת שטר.
הפתחי תשובה סיים: בשו"ת רשמי שאלה (סימן נב), מובא בצורה פשוטה, שהרמ"א סבור שקניין סודר אינו תקף לבדו במקום שכותבים שטר.
הגמ' במסכת קידושין בסוף דף ח עמוד א כותבת: "אמר רבא אמר רב נחמן: אמר לה התקדשי לי במנה, והניח לה משכון עליה, (האיש לא נתן לאישה את המנה, אלא רק נתן לה משכון) - אינה מקודשת, מנה אין כאן, משכון אין כאן". (המנה לא הגיע לידי האישה, ובמשכון האישה אינה יכולה להשתמש, שהמשכון איננו מתנה אלא רק ערבות לנתינת המנה).
"איתיביה רבא לרב נחמן: קידשה במשכון - מקודשת? התם במשכון דאחרים". (לעולם אם אדם יקדש אישה במנה, וייתן לה משכון עבור המנה - אינה מקודשת, שכן היא לא קיבלה כלום, אבל אם האיש יקדש אישה במשכון, כגון שהוא מלווה שקיבל משכון על חוב שהלווה חייב לו - האישה מקודשת, שכן המשכון נחשב כאילו קנוי למלווה).
"וכדרבי יצחק, דאמר רבי יצחק: מנין לבעל חוב שקונה משכון? שנאמר: ולך תהיה צדקה, אם אינו קונה - צדקה מנין? מכאן לבעל חוב שקונה משכון". (ניתן להחשיב מתן צדקה, רק בדבר השייך לנותן, ומכיוון שכתוב בתורה שמלווה המחזיר משכון ללווה, {כגון כסות לילה שהלווה מקבל בלילה ומחזיר למלווה ביום}, נחשב כאילו נתן לו צדקה, הרי שוודאי המשכון קנוי למלווה, והוא יכול לקדש איש עם המשכון).
"בני רב הונא בר אבין זבון ההיא אמתא בפריטי, לא הוו בהדייהו, אותיבי נסכא עליה, (בניו של רב הונא רצו לקנות שפחה ולשלם עבורה פרוטות, אך לא היה להם כסף והם נתנו למוכר משכון), לסוף אייקר אמתא, (המוכר רצה לחזור בו מהקנייה בגלל שמחיר השפחה עלה), אתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: פריטי אין כאן, נסכא אין כאן". (כך שלא בוצע קניין ויכול המוכר לחזור בו).
התוספות (דף ח: ד"ה מנה) כתבו: האישה לא מקודשת, בגלל שאישה נקנית בכסף והיא לא קיבלה כסף. לא ניתן לומר שהיא נקנית ע"י המשכון, בגלל שהמשכון לא יישאר בידה. התוס' הוסיפו: במידה ואדם ייתן לאישה משכון ויקדש אותה עם המשכון, ויאמר לה שהוא נותן לה במתנה את המשכון - הקידושין תקפים, שהרי המשכון יישאר בידה.
הרמ"א בסעיף ט הביא את דברי התוס' בדיני מכירה, שהקניין חל כאשר הקונה משלם עם המשכון, ונותן את המשכון במתנה למוכר.
המרדכי (סימן תפד) כתב בשם העיטור (מאמר ב י ע"ג): בני רב הונא לא נתנו את המשכון בשעת המכירה אלא לאחר מכן, ולכן הקניין לא תקף, אך אילו היו נותנים את המעות בשעה שסיכמו על מכירת השפחה - הקניין תקף.
הבית יוסף כתב: דבריו תמוהים, שכן הסברא שהגמ' נתנה שייכת גם במידה והמשכון ניתן בשעת המכירה, שהרי כסף אין כאן ומשכון אין כאן. "וכן נראה שהוא דעת הפוסקים שלא חילקו בכך".
הרא"ש (מס' ב"מ פרק א סימן לח) כתב: קרקע נקנית בסיטומתא. וכן נראה מדברי רבינו יונה (מסכת בבא בתרא דף נה עמוד א) שסיטומתא קונה בקרקע: "האי סיתומתא קניה באתרא דנהגי למקנא בה, (מדובר על רכישת שדה), ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי".
הבית יוסף בשו"ת אבקת רוכל (סימן פ) הביא את תשובת המבי"ט שכתב: "אפילו בקנין קרקע מהני מנהגא, דהא הוי דבר של ממון, וכתב הרשב"א, שבכל דבר שבממון - על פי המנהג קונין כו', וא"כ מה לי מטלטלין מה לי קרקעות".
הבית יוסף בסימן פא חלק על תשובת המבי"ט (אנוסים שעשו תנאי בכתובה, שאם הבעל ימות ראשון - האישה תקבל מחצית מהנכסים), אך לא חלק על העיקרון שקרקע נקנה בסיטומתא, מכאן נראה לומר שהבית יוסף מסכים בנקודה זו. כך כתב הבית יוסף: "אין טעם למה (המבי"ט) משכן עצמו לומר, דאפילו בקנין קרקע מהני מנהגא, דהא נדון דידן לאו קרקע הוא".
הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ז) בהלכה ה התייחס למכירת קרקע ומטלטלים, ובהלכה ו התייחס לקניין סיטומתא, מכאן יתכן לומר שלדעת הרמב"ם קניין סיטומתא עולה גם על קרקעות.
אבל הב"ח (ד"ה ועכשיו) סבור, שקרקע אינה נקנית בסיטומתא, וכך דקדק מלשון הטור שכתב: 'יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בו, והיינו דאמר רב פפי סיטומתא קניא'. הב"ח הסביר: יש לחלק בין מיטלטלין שאנשים מרבים לשאת ולתת עמהם, וכן אין פנאי להזמין עדים לצורך קניין חליפין, וודאי שאין זמן למשוך את כל הסחורה, לכן נהגו הסוחרים שהקניין יהיה תקף ע"י תקיעת כף, או בנתינת מפתח וכד', אבל בקרקע אין מנהג לקנות בתקיעת כף, וגם אם תקעו כף - אין בכך כלום.
הש"ך בס"ק א כתב: "ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא - אפשר דגם הב"ח מודה בזה, והב"ח גילה לנו מנהגנו עכשיו". כלומר הב"ח לא חולק עקרונית שניתן לקנות קרקע בסיטומתא, אלא שכותב שאין מנהג ברור לקנות קרקע בסיטומתא, (יתכן כי חתימה על הקרקע לא מורגשת כמו חתימה על חבית, וכן לפירוש רבנו חננאל, לא מקובל לרכוש קרקע רק בתקיעת כף), אך אם יתקיים מנהג מסוים לרכישת קרקע, הוא יהי תקף מדין סיטומתא.
הש"ך הוסיף: מדברי הסמ"ע בס"ק ו משמע, שסיטומתא מועילה בקרקע, וכך גם סבורים הרמ"א (בשו"ת, הש"ך לא הביא מקור), מהרש"ל (מסכת ב"ק פרק ה ד סימן לו), והמבי"ט (חלק א סימן שי).
ערוך השולחן (סימן רא סעיף ב) פסק כדעת הש"ך, שקניין סיטומתא מועיל גם בקרקעות: "ואין בזה חילוק בין קרקע למטלטלין, אם הוא מנהג קבוע".
וכך גם נפסק בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק יב עמוד 292): "כבר התגבשה והוכרעה ההלכה בבתי הדין הרבניים בישראל, שקנין סיטומתא קונה גם בקרקעות".
בספר חתן סופר[5] (עמוד קלז א) מובא: לפי השיטות הסבורות שקניין סיטומתא חל מהתורה, הרי שאין לחלק בין קרקע ובין מטלטלים, אך לפי השיטות הסבורות שקניין סיטומתא חל מדרבנן, חכמים תקנו תקנת השוק רק במטלטלים ולא בקרקע. (חכמים תקנו קניין סיטומתא רק במטלטלים בכדי לזרז את המשא ומתן, שלא יתעכבו עד שיגביהו או עד שימשכו את כל המטלטלים, אך החתן סופר סבור כמו סבו, שסיטומתא קונה מהתורה, לכן אין לחלק בין קרקע למטלטלים).
בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן קצד) מובא חילוק בין שכירות לבין רכישת קרקע: "מכל מקום מצאתי בכתבי הגה"ק מביטשאטש (כסף הקדשים), שפסק דבשכירות קרקע - מהני קנין סטימותא, ודוקא במכירת קרקע - לא מהני בלא שטר".
[1] רש"י (מסכת קידושין דף כו עמוד א ד"ה לא קנה) כתב, שאין סמיכות דעת מצד הקונה: "דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא, ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא". אבל מדברי הרמב"ן (מסכת קידושין דף כו עמוד א ד"ה לא שנו), משמע שאין סמיכות דעת של שני הצדדים גם של המוכר וגם של הקונה: "במקום שכותבין את השטר - לא קנה לא בכסף ולא בחזקה עד שיכתבו את השטר דלא סמכא דעתייהו עד שיכתבו".
[2] הפתחי תשובה (בסימן קצ ס"ק ה) כתב בשם שו"ת רשמי שאלה (סימן נב): כשם שהקונה יכול לחזור בו מהרכישה עד לכתיבת השטר - כך גם המוכר יכול לחזור בו מהמכירה עד לכתיבת השטר.
[3] ספר החינוך (מצוה שלו) כתב: "ואין ספק כי אלו הקניות כולן מתקנת חכמים הן, והביאו הכתובים לסמוך בהם דבריהם. שתוקף הקניין הוא מדרבנן וקראי אסמכתא בעלמא". אבל המנחת חינוך (שם) כתב: הקניין תקף מדאורייתא כפי שנלמד מפשט הפסוקים.
[4] הב"י בסימן נ סעיף א, הביא בשם רבנו ירוחם שתי אפשרויות לשטר ממרני: א)- שטר שכתוב בו: 'כל המוצאו יכול לגבות בו'. בנוסח זה לא כתוב את שם המלווה, אלא כתוב בצורה סתמית את שם הלווה שהוא משועבד לכל מי שיוציא את השטר. הדין במקרה זה שהלווה משועבד וחייב לשלם לכל מי שיוציא את הממרני.
[5] הג"ר שמואל ארנפלד היה נכדו של החתם סופר (אביו היה חתנו של החתם סופר).