בית הדין

כב ניסן התשעז | 18.04.17

הרב ישועה רטבי

רישום בטאבו בהלכה

הקדמה

ע"פ החוק (חוק המקרקעין סעיף 7 ב) יש חובה לרשום את מכירת הנכס בטאבו, להסכם המכירה שנעשה היום - אין תוקף של קניין שטר אלא של שטר ראייה (וי"א שיש לכך רק תוקף של התחייבות). כך נאמר בחוק: "עסקה שלא נגמרה ברישום - רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה^[1]".

אומנם במקרים מסוימים בית משפט יראה בחוזה כעין זכות קניינית (זכות שביושר), למרות שאין רישום בטאבו, בכ"ז לקונה יש זכות בנכס שקודמת לבעל חוב מאוחר של המוכר, זאת בתנאי שהחוזה נעשה בתום לב, ולא מתוך רצון להבריח את הנכס מהנושים^[2].

לדעת הפוסקים, רישום בטאבו נחשב לקניין (כמבואר בהערה^[3]). השאלה היא, האם החיוב ע"פ החוק לרשום את העברת הבעלות בטאבו - יוצר גמירות דעת שהעסקה תסתיים רק ברישום בטאבו ולא לפני כן^[4], כך שהעברת הבעלות תהיה רק לאחר הרישום בטאבו, או שנאמר מכיוון שלא מצאנו בהלכה חיוב לרשום בטאבו בכדי להחיל קניין, לכן ניתן לומר שהעברת בעלות בקרקע תסתיים בכסף, בשטר, או בחזקה ובקניין סודר. צריך לציין, שיש לכך מספר השלכות:

• א. האם המוכר או הקונה יכולים לחזור בהם לאחר כתיבת החוזה ותשלום הכסף ולפני הרישום בטאבו. אם נאמר שהרישום בטאבו יוצר את הבעלות, אזי ניתן לחזור לפני הרישום בטאבו, אבל אם העברת הבעלות מסתיימת כבר עם כתיבת ההסכם והתשלום - לא ניתן לחזור מהמכירה.
• ב. אם מדובר בדירה בנויה (דירה יד 2), ובדירה גר שוכר - מי זכאי לקבל את דמי השכירות, אם נאמר שהעברת הבעלות חלה רק לאחר הרישום בטאבו אזי המוכר זכאי לקבל את שכר הדירה, ואם נאמר שהעברת בעלות מסתיימת לאחר כתיבת ההסכם והתשלום הכספי - הקונה זכאי לקבל את שכר הדירה.
• ג. האם מותר לקונה לגור בבית לאחר כתיבת ההסכם והתשלום ולפני הרישום בטאבו. אם העברת הבעלות חלה רק לאחר הרישום בטאבו - הדירה שייכת למוכר ועל הקונה לשלם דמי שכירות או לפחות דמי שימוש ראויים, או להפחית מתשלום הדירה בגין תשלום שכירות (ללא תשלום שכירות יש חשש לריבית כמבואר ביורה דעה סימן קעד סעיף ו).
• ד. תקלה שקורית בדירה בין כתיבת ההסכם לבין הרישום בטאבו - מי צריך לממן את התיקון. אם העברת הבעלות חלה רק לאחר הרישום בטאבו - הדירה שייכת למוכר ועליו לממן את תיקון התקלה.
• ה. בעל ואישה שרכשו דירה. הם כתבו הסכם משותף והחלו לשלם על הדירה, אך לפני שהדירה נרשמה בטאבו אחד מבני הזוג נפטר. האם מתייחסים לדירה כשייכת למנוח לגבי דיני ירושה.

באופן כללי יש שתי גישות של הפוסקים. הגישה הראשונה קובעת שיש חובה לרשום את הנכס בטאבו, והעברת הבעלות תתבצע לאחר הרישום בטאבו. הגישה השנייה קובעת שרישום בטאבו מהווה קניין לכשעצמו, אך הוא לא מעכב, והעברת הבעלות תחול לאחר סיום כל התשלומים (קניין כסף).

הדעות הסבורות שהרישום בטאבו יוצר את העברת הבעלות

מהר"י באסן (סימן צא) כתב: למרות שע"פ ההלכה קניין חזקה מועיל ואין צורך ברישום נוסף, בכ"ז מכיוון שע"פ החוק יש חובה לרשום בפנקס המותיבילי (=טאבו), לכן אין סמיכות דעת לקנות את הנכס עד לאחר שיסתיים הרישום בטאבו. וכך כתבו כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן קצ בס"ק לב), הדברי אמת (סימן יב), הפני משה (חלק ב סימן עז), החתם סופר (חו"מ סימן קמב), ועוד פוסקים.

כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן קצ בס"ק ח) עוד כתב: גם אם אין דינא דמלכותא, בכ"ז יש תוקף לרישום בטאבו בגלל שכך הוא מנהג הסוחרים.

ע"פ דברי החתם סופר (חושן משפט סימן מד) המפורסמים, שיש חובה לפסוק כפי דינא דמלכותא בכל חוק שנועד לצורך הסדרת חיים תקינים לטובת הציבור - ניתן לומר שיש תוקף לדינא דמלכותא בכל הנוגע לחיוב הרישום בטאבו, כי הרישום בטאבו נועד להגן על הקונים, בכדי שלא תהיה מכירה כפולה של בתים, כעין תקנת השוק, כך שיש תוקף לחוק זה^[5].

הפתחי חושן (קניינים פרק ב הערה יד) כתב: "שבזמננו נראה שהדינא דמלכותא לרשום בטאבו אינו רצון המלכות בלבד בלא טעם, אלא תקנה לטובת התושבים, שכל שלא נרשם בטאבו יכול המוכר לחזור ולמכור לאחר, ואפילו אם נאמר שאין חוששים שימכור דבר שאינו שלו, עכ"פ יכול למשכן או שכבר משכן הקרקע להלואה, ולבסוף כשלא יהיה לו ממה לשלם יוכל המלוה לגבות הקרקע, ואף אם הלוקח יוכיח שקנה בכסף מלא, כל שלא נרשם בטאבו הקרקע שייכת למלוה הממשכן, וע"כ תיקנו שכל עיסקא בקרקע יירשם בטאבו כדי שלא יבואו להוצאת הקרקע שלא כדין, והרי בדינא דמלכותא שהוא לתקנת התושבים נראה דעת רוב הפוסקים דדינא דמלכותא דינא אף בין ישראל לישראל, ונמצא שתקנת הרישום בטאבו דינא הוא. (ומ"מ אפשר שיכול להבטיח זכותו בקרקע, ע"י רישום הערת אזהרה על זכויותיו, ואפשר שגם זה חשיב כרישום בטאבו לענין סמיכות דעת, אלא שצריך לברר עד כמה מועיל הערת אזהרה)".

ערוך השולחן (סימן קצ סעיף כה) כתב: "ולכן במקום שהמנהג שכל זמן שלא בא קיום מערכאות לא נגמרה המכירה - אין הקניין נגמר עד שיתקיים בהערכאות, וכשנגמר קונה למפרע משעת הקניין בלא זה הכל לפי תנאם".

הגרי"ש אלישיב (פסקי דין רבניים חלק ו פס"ד מתחיל בעמוד 382) כתב: "הרי יש לדון דה"ה בנוגע להעברת נכסי דלא ניידי שאינם יוצאים מרשות לרשות אלא ע"י רישום בטאבו, דיש בזה משום תיקון ונעילת דלת בפני הרמאים, שאלולי כן הרי בידי כל אחד למכור נכסיו לכמה בני אדם ולהחליף את מכירתו עשרת מונים, ובזה וכיוצ"ב כו"ע מודו דדינא דמ"ד, ויש לפי"ז תוקף לרישום במשרדי האחוזה, ויש בזה משום מעשה קנין".

"זאת ועוד, לפי הנוהג כאן בארץ שעל עניני העברות בין איש לרעהו, אם הוא מוכר או נותן מתנה, הכל לאשר לכל מעבירים ע"י רישום בספרי האחוזה, א"כ יש לראות בזה קנין מדין סיטומתא. וכ"כ הכנה"ג (סי' ק"צ בהגה"ט אות ח) וז"ל: אפילו אינה דינא דמלכותא, אם מנהג פשוט בכל התגרים כשמוכרים חנות אלו לאלו שאפילו בלי שום אחד מדרכי הקנין אלא בכתיבת הפנקס (של מלך) לבד מתקיים מקחם ביניהם - קנה". דהיינו רישום הבעלות בטאבו נחשב לקניין סיטומתא^[6].

הציץ אליעזר (חלק ח סימן מ) פסק, שלא מועיל קניין כסף ושטר ללא רישום בטאבו^[7]. לכן אם הצדדים חתמו על הסכם מכירה, והקונה שילם חלק מסוים מהסכום - המוכר יכול לחזור בו מהמכירה. צריך לציין שבפסק הדין שכתב הציץ אליעזר מדובר היה שלא נחתם הסכם. וכך נאמר בפסקי דין זה (חלק ה עמוד 121 בהרכב הציץ אליעזר, היביע אומר והגר"י קאפח): "ואם כן, פשוט הדבר דכל שחסר עודנו דבר העברת הטאבו, ועל אחת כמה כשחסר אפילו כתיבת חוזה המכירה והחתמתו ע"י שני הצדדים - שהכסף בלבד אינו קונה".

"...וגדולה מזו, בהיות שחוק המדינה הוא על כך, שלא יקנו כי אם ע"י דרך העברה בטאבו, אם כן לא רק קנין כסף אינו מועיל בזה, כי אם גם שום קנין אחר לא מהני בזה, מלבד ע"י הרישום והעברה בטאבו, כדמצינו שבירר והעלה עפ"י דברי גדולי הפוסקים, בשו"ת דברי אמת (בכר בחלק השו"ת סי' י"ב) עיי"ש באריכות".

"והכי מצינו בספר שו"ת תועפות ראם (טויבש חחו"מ סי' י"ג), שהעלה להלכה, דדבר ההצרכה להעביר בטאבו, הו"ל כמקום שכותבין את השטר, דלא קני בכסף וגם לא בקנין עד שיסדרו דבר ההעברה כפי החק עיי"ש. וכך ס"ל בפשיטות גם בשו"ת חתם סופר (חחו"מ סי' קמ"ב), דמכיון דחוק המדינה הוא לסדר העברה בטאבו - אין קרקע נקנית לא בשטר ולא בקנין אחר".

וכ"פ האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן סב): "ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים - לא נקנו במדינתנו וכדומה - לא בכסף ולא בשטר - כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה, דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה".

הדעות הסבורות שיש העברת הבעלות גם ללא הרישום בטאבו

החזון איש בהלכות שביעית סבר, שהקנייה לא תקפה ללא הרישום בטאבו, ומכאן הקשה על היתר מכירה שאינו תקף, מכיוון שהקרקעות לא נרשמות בטאבו על שם הגוי. אבל לאחר מכן, החזון איש (חו"מ לקוטים סימן טז) חזר בו ופסק, שהרישום בטאבו אינו מעכב את הקניין.

וכך כתב החזון איש: "והנה בארצנו, אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה^[8], ולא על דיון בבי"ד של ישראל, ואדרבא כשבעלי הדין חותמין הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם - הממשלה מאשרת אח"כ בדיניהם את פסה"ד שקיבלו עליהם, והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו - צריכים לדון עפ"י דין תורה, אע"ג דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאבו, מ"מ אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו... והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר, או שקנה בחזקה או בקנין סודר - קנה אע"ג שלא כתבו בטאבו, ולא המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור".

בספר שורת הדין (חלק יג עמ' צב) מובא: "והטעם ע"פ המבואר ברשב"א, (מס' קידושין דף כו עמוד א), כי דברי הגמ' שאין קניין חל עד שלא כתב שטר, אינם מדין תורה, אלא חכמים הם שקבעו שהקניין לא יחול, משום שהקונה לא גמר בדעתו, לכן דווקא כתיבת אותו שטר שאליו כוונו חכמים, שהוא השטר שמועיל מדין תורה לקנות קרקע, היא המעכבת את הקניין. אולם אין באפשרות הסדרים שונים שנהגו ע"י חוקות המדינות לעכב את חלותו של הקניין מן התורה".

כך גם מובא בספר תשורת ש"י (חלק א סימן רסד), שאם המוכר התחייב לסדר את הרישום בטאבו לאחר סיום התשלומים, והקונה אכן שילם הכל - קנה ויש העברת בעלות למרות שהרישום בטאבו לא סודר.

וכך פסק שבט הלוי (חלק ט סימן שו), שאין העברת הטאבו מעכבת את הקניין: "ולענ"ד דאעפ"י דודאי כסף הוא קנין קרקע ובית, ומהני תחילת כסף כמבואר במשנתינו, ובשו"ע חו"מ סי' ק"צ, לדידן ודאי בעינן עוד שני דברים, דהיינו שטר או חוזה, כמבואר שם ס"ו, וגם קיום כל התנאים של התשלומים בזמנם הנזכרים כתנאי בחוזה, וכל זמן שלא שילם כולם או נתן לו בטיחות ע"ז שנתקבלו ע"ד המוכר - אין גמירת דעת גמורה להקנות, וע"כ כיון שנהוג שנותן לו המפתח רק אחרי קיום התנאים אז שעת הקנין, ואם מסר לו מפתחות לפני גמר תאריכי תשלומין - ה"ז מודיע שהקנה לו בחלק מן הכסף ושטר, והשאר הלואה, ואם לא מסר המפתח בטענה שלא קיים תנאי התשלומין, כנראה עדין אין גמירת דעת לקנות, אם לא שמפורש אחרת בחוזה".

"ובענין הטאבו - ודאי נראה כדעת הסוברים, שאינו מעכב הקנייה, אם הלקוח קיים התנאים והמוכר הרשה להלוקח להשתמש בבית כבתוך שלו. ומעשים בכל יום יוכיחו, זה הנראה עיקר הקנין היום, אעפ"י שבהלכה משכחת לה שקונה גם בלי זה, כמבואר לכל מעיין בש"ס ופוסקים, ממילא תיקון הדוד וכיו"ב שייך להמוכר, עד גמר התנאים ומסירת מפתח". וכ"פ המנחת יצחק (חלק ו סימן קע), הגרש"ז אויערבך (מעדני ארץ, שביעית, סימן יח) והגרז"נ גולדברג (קובץ הישר והטוב חלק ב עמוד יב).

וכך גם מובא בספר שורת הדין (כרך י עמוד שלה): "ולענ"ד בנידו"ד, מאחר ובימינו רוב המכירות ובפרט בבנינים החדשים מתבצעות ללא רישום בטאבו, הו"ל כפריש לקנות שלא בטאבו, ועובדא היא שזה משתקף בהלך מחשבתם של בנ"א שהעברת בעלות מתקיימת עם חתימת החוזה. ויש להוכיח זאת מספר חוקות החיים בסימן מ"ח: "כי זה שלא העביר בפנקס המוטיבילי - אין זה מעלה ומוריד לבטל המכירה, אחר שמנהג אנדריפולי לקנותה גם בלי העברה בפנקס המוטיבילי". וכ"כ בספר חשק שלמה, (בתשובה שבסוף הספר ד"ק ע"א). ...גם לו יצוייר שלא היה תוקף לשטר ההקדש שביניהם, מ"מ מכיון שהישיבה החזיקה בבנין והשתמשה בו רבות בשנים, מן הנמנע הוא דלא נעשה אחד מדרכי הקניה, נעל גדר ופרץ^[9]".

קונה ששילם 95% מערך הדירה ונכנס לדירה

קונה שלאחר כתיבת הסכם קנייה ולאחר תשלום 95% מערך הדירה הוא קיבל מפתח מהמוכר ונכנס לדירה, אך בגלל הסיבוך הבירוקרטי הרישום בטאבו התעכב - האם ניתן לומר שהעברת הבעלות התבצעה למרות שהדירה לא רשומה בטאבו.

נראה לומר, שגם הפוסקים לעיל הסבורים שרק הרישום בטאבו יוצר את העברת הבעלות - יודו שבמקרה זה יש העברת בעלות, זאת בקיום התנאים המצטברים הבאים: א)- הכניסה לדירה נעשתה בהסכמת המוכר, למרות שהקונה לא סיים לשלם. ב)- הקונה מסכים לשלם את מלוא התשלומים לאחר הרישום בטאבו. ג)- הצדדים מתאמצים לרשום בטאבו, ולכל הפחות נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה, ולאחר זמן הדירה אכן תהיה רשומה בטאבו על שמו של הקונה. ד)- הקונה מבצע קניין חזקה בדירה, כגון שיפוצים וכד'.

אכן במקרים בהם יש מחלוקת בין הצדדים לגבי הבעלות על הדירה - יש לומר שהרישום בטאבו הוא זה שיכריע, אך במקרה בו אין כל ספק שהבעלות על הדירה שייכת לקונה, אין דרישה לביטול ההסכם והחזרת הדירה למוכר, במצב כזה שיש הסכם שבו המוכר מתחייב להעביר את הדירה על שם הקונה, ולאחר שהקונה שילם 95% מסך התשלום על הדירה, ולאחר שהקונה קיבל מפתח בהסכמת המוכר, ולאחר שהקונה החל בשיפוצים בדירה וביצע קנייני חזקה (נעל גדר פרץ), ולאחר שלאחר זמן אכן הדירה נרשמה בטאבו על שם הקונה - אין ספק שיש גמירות דעת מוחלטת גם מצד המוכר, שהדירה היא בבעלות הקונה, וכשם שלא יעלה על הדעת שהקונה יבקש מהמוכר שיתקן לו תקלות שאירעו בוודאות לאחר הכניסה לדירה - כך גם לא יעלה על הדעת שהמוכר יבקש מהקונה תשלום שכר דירה על הזמן שבין הכניסה לבית ועד לרישום בפועל בטאבו. נציין שהציץ אליעזר (חלק ח סימן מ, מובא גם בפסקי דין רבני חלק ה עמוד 121) שפסק, שלא מועיל קניין כסף ושטר ללא רישום בטאבו - דן במקרה שלא נחתם הסכם, שאז אנו אומרים שאין העברת בעלות ללא רישום בטאבו, כך שאין להוכיח מדבריו על מקרה זה.

כך פסק הפתחי חושן (ברית יהודה פרק כח הערה נט): "ומדברי האחרונים הנ"ל נראה, שעל פי דין תורה, באם הלוקח שילם כל תמורת הדירה, והמוכר התחייב בחוזה לרשום את המכירה בטאבו - לית דין ולית דיין שהמכירה חלה, ואין הרישום מעכב, כיון שאין המוכר יכול לחזור בו לא מדין תורה ולא מדיניהם, ואדרבה יכול לכופו לקיים התחייבותו ולרשום את הדירה רישום חוקי".

"אבל אם לא שילם כל דמי הדירה, ונשאר עוד סכום שלפי תנאי ההוזה אינו חייב לשלם רק עם הרישום החוקי - לכאורה משמע מדברי האחרונים שהרישום מעכב חלות המכירה. ומכל מקום נראה מדברי הפוסקים, שאף במקום שכותבין שטר, וכל זמן שלא כתב שטר לא נגמרה המכירה - מכל מקום הלה המכירה לענין מי שפרע, (עי' שו"ת רעק"א סי' קלד ובמשפט שלום סי' קצ סעיף ז שכן דעת רוב הפוסקים), א"כ גם חסרון הרישום החוקי אינו גורע מחלות הקנין לענין מי שפרע, וכיון דקיי"ל שלענין איסור רבית אף אם קונה למי שפרע לבד חשיב כמכירה, שיחשב כשלו לענין יוקר - נראה דה"נ לענין אכילת הפירות מסתבר דחשיב כשלו לכה"פ לענין איסור רבית^[10], ולכן מותר הלוקח לדור בדירה אפילו לפני הרישום בטאבו והמוכר אסור, וכ"ש לאחר הרישום בטאבו שאסור המוכר לדור בה, וכמ"ש בחלקת יעקב ח"ג סי' קצה דהוי כזקף החוב במלוה, ואינו יכול בשום אופן לבטל המכירה".

כך גם מובא בספר תורת רבית (עמוד קצז): "דבר זה מצוי בימינו, שמשלם הקונה כתשעים אחוז ממחיר הדירה ואף יותר, ומשאיר התשלום האחרון לזמן ההעברה בטאבו. ואין הכוונה שלא יקנה לפני כן, אלא כדי לזרז את המוכר שיבצע את ההעברה בטאבו. וגם המוכר אין דעתו לעכב המכירה עבור כן, אלא כדי להפיס דעת הקונה, שיהא בטוח שיעביר הדירה בטאבו - מסכים לדחות התשלום האחרון. וע"פ האמור לעיל בכה"ג נחשב שזכה הקונה בדירה, ובפרט שנכנס לגור בה. ורוב המכירות כיום אין ההעברה בטאבו מתבצעת מיד אלא לאחר זמן, ושפיר נחשב שזכה בדירה".

וכך גם מובא בספר עמק המשפט (חלק א עמוד קמז): "ונלענ"ר לחדש עוד, דאפי' אם שילם רק את רוב הכסף, דהיינו שהתשלום האחרון השאיר לזמן הרישום בטאבו, (ונהוג להשאיר את ה-5% האחרונים מהמחיר לזמן הרישום) - מ"מ ברגע שגמר לשלם את כל התשלומים האחרים מהמחיר - נראה שכבר קנה את הקרקע, דאין התשלום האחרון מעכב את גמירות דעת הצדדים, אלא נועד בעיקרו לזרז ולדרבן את המוכר לסדר במהירות את ההעברה בטאבו, והקונה מתכוון לקנות כבר, וכן המוכר מתכוון להקנות, וסומך על כך שהקונה ישלם לו את התשלום האחרון".

עמק המשפט הביא לכך ארבעה נימוקים:

• א. אם הקונה לא יסיים את התשלומים - המוכר לא ירשום את הנכס בטאבו.
• ב. שאר הסכום שהקונה לא שילם נחשב לחוב שהקונה חייב למוכר. ובסימן קצ סעיף י מבואר, שחוב זה לא מעכב את חלות הקניין.
• ג. המוכר יוכל לתבוע את הקונה בבית דין ולהוציא את הסכום שנותר.
• ד. "ועוד והוא העיקר, דאף המוכר סומך דעתו על ההקנאה, ומוכן להקנות את הדירה מיד בקבלתו את רוב הכסף (בדרך כלל 95% מהמחיר), אלא שהסכים להשאיר תשלום זה לזמן הרישום בטאבו, בכדי להשקיט את הקונה, שיהיה סמוך ובטוח שאכן ירשום את העיסקה בטאבו. וא"כ פשוט שיש כאן קנין כסף וכתיבת שטר, והדירה עוברת לבעלות הקונה".

הפתחי חושן (קניינים פרק ב הערה יד) עוד כתב: באורחות המשפטים (כלל מד סימן יב) דן במי שמכר קרקע ונתן יפוי כח נוטריוני לרשום הקרקע ועדיין לא נרשם, וכתב דיפוי כח כזה יש בו יותר סמיכות דעת, ואפשר דאף שעדיין לא נרשם בפועל אינו יכול לחזור בו".

"...והאריך עוד המעדני ארץ (שביעית סימן יח) בהלכה זו, והביא מדברי הפוסקים הספרדים והאשכנזים, ונראה דעת רוב רובם של הפוסקים שאין הרישום בטאבו מעכב אפילו בסתם, וכ"ש כשהתנו בפירוש שלא יעכב המכירה".

העברת בעלות בשטחי יו"ש

במקומות בהם אין אפשרות לרשום בטאבו - יש לחזור לדיני חזקת קרקעות המבוארים בשו"ע (החל מסימן קצ), כך שכל העברת בעלות תעשה בדרך של כסף, שטר, חזקה, קניין סודר. במידה ובע"ה יסופחו שטחי יהודה ושומרון, ויתאפשר רישום בטאבו - יהיה מוטל על המוכר לרשום את העברת הבעלות בטאבו, אך אי הרישום אינו מעכב את הזכות הקניינית שיש לרוכש.

כל החיוב לרשום בטאבו נובע מאי סמיכות דעת שיש במכירה ללא רישום בטאבו, לאור זאת, בקרקעות הנמצאות ביהודה ושומרון, בהן לא קיים רישום בטאבו - יש סמיכות דעת בין המוכר לקונה שהמכירה תהיה תקפה גם ללא הרישום בטאבו.

וכך כתב הגר"ח פלאג'י בספרו חוקות החיים (סימן מח): "כי זה שלא העביר בפנקס המוטובילי (=טאבו) - אין זה מעלה ומוריד לבטל המכירה, אחר שהמנהג פשוט בעיר אנדריפולי יע"א - לקנותה גם בלי העברה בפנקס המוטובילי".

וכך משמע מדברי המנחת יצחק (חלק ו סימן קע): "דמחמת שעדיין לא אפשר לרשום בטבו, הרי מוכח שמכר כל זכותו להקונה שלא בהקפדה לרשום בטבו לעת עתה, רק שקיבל עליו שבעת שאפשר יהי' לרשום מוטל עליו לרשום בטבו, וכן מוכח בשטר המכירה^[11]".

[1] השלטון הבריטי פרסם בשנת 1922 חוקים בעברית שנוגעים לצורת התנהלות של השלטון הבריטי בארץ. חוקים אלו נקראו: "דבר המלך במועצה על פלשתינה". בסעיף 46 לדבר המלך נאמר: המשפט העות'מאני יישאר תקף בארץ, אבל בכל לאקונה ללא התייחסות במשפט העות'מאני - יש ללכת לפי דיני היושר האנגליים. עם קום המדינה המשפט הישראלי לקח הרבה מאוד מהמשפט האנגלי על בסיס סעיף זה. אך לאחר שנים הכנסת ביטלה קשר זה. בחוק המקרקעין בסעיף 160 נקבע: "בעניני מקרקעין - לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ־ישראל". (גם בחוק החוזים סעיף 24 נאמר: "בענינים שחוק זה דן בהם - לא יחול סימן 46 לדבר-המלך במועצתו לארץ-ישראל". וכך גם בחוק הירושה סעיף 150).

לפי דיני היושר האנגלים, יש זכות שביושר לאדם שרכש נכס עם הסכם חתום גם ללא רישום בטאבו, אך לפי החוק (סעיף 9) אין זכות לאדם שחתם על ההסכם, ואם אחר ירכוש את הנכס בתום לב, ישלם על הנכס וירשום אותו בטאבו (שלושה תנאים מצטברים שהשני עשה: תום לב, תשלום ורישום) - השני שרשם בטאבו גובר על הראשון ששילם אך לא רשם בטאבו.

[2] הלכת אהרונוב (בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב) חזרה לדין האנגלי שמכיר בזכות שביושר שיש לאדם שחתם על חוזה: "הפרופוזיציה שאותה אבקש לבסס היא זו: כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה - משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על-כן, מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. לעניין זה, אין כל נפקות לרישום העיקול במרשם המקרקעין. פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקניה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין".

[3] מקובל לראות ברישום בטאבו קניין סיטומתא, כך כתב הגרי"ש אלישיב (פסקי דין רבניים חלק ו פס"ד מתחיל בעמוד 382): "לפי הנוהג כאן בארץ שעל עניני העברות בין איש לרעהו, אם הוא מוכר או נותן מתנה, הכל לאשר לכל מעבירים ע"י רישום בספרי האחוזה, א"כ יש לראות בזה קנין מדין סיטומתא". וכן מובא בפסקי דין רבניים (חלק יא עמוד 120): "כבר פסקו בתי הדין, שלהעברה בטאבו יש דין סיטומתא, ועל כן יש לה תוקף מן התורה".

אומנם בפסקי דין רבניים (חלק א עמוד 285) חידשו שיש לראות ברישום בטאבו משום קניין שטר, כי תוך כדי הרישום בטאבו גם כותבים על כך שטר עם העברת הבעלות: "יש להוסיף, כי מאחר שסדור ההעברה בטבו לפי הנהוג והדרוש כאן, הוא שהמעביר חותם על שטר ההעברה של מכר או מתנה, וגם עדים חותמים עליו, ומוסרים השטר לקונה או למקבל המתנה - נראה דהוי בדין קנין שטר גמור לפי התורה, ואף באין חתומין עליו עדים או שאינם כשרים יש לדון דיהי' בדין קנין שטר מטעם חתימת המוכר או הנותן לבד, וכמבואר בשו"ע חו"מ סי' קצא".

צריך להעיר, שישנם מספר תנאים בכדי שהשטר יוכר כשטר קניין, (ניתן לראות בהרחבה במאמר: הסכם לפי ההלכה). לדעת הקצות (בסימן קצא ס"ק א) בכל שטר קניין - צריך שהנייר, הדיו והשכר סופר יהיו משל המוכר המקנה, (הנתיבות בס"ק א חלק על הקצות בנוגע לשכר סופר, אך הסכים שגוף הנייר והדיו - צריכים להיות משל מקנה). בעת הרישום בטאבו - לא מקנים את הנייר והעט למוכר, כך שלדעת הקצות והנתיבות אין לראות בכך קניין שטר.

[4] וכפי שנפסק במכירת קרקע בכסף שלא קונה במקום שמוכרים קרקעות בשטר, אלא צריך שיכתוב שטר בנוסף לכסף. זאת מכיוון שאין גמירות דעת לקנייה ללא שטר, והלקוח לא סמכא דעתו עד שיהיה בידו שטר מכירה. א"כ גם כאן נאמר שאין גמירות דעת בתשלום הכסף ובכתיבת השטר עד שירשום את הבעלות בטאבו.

[5] גם הר"ן יודה שיש בחוקים אלו דינא דמלכותא גם במלכי ישראל, "דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם.

[6] עוד מובא שם: "הן אמנם הדבר פשוט, כי כל מה שנשאו ונתנו הני אשלי רברבי ז"ל, בדבר תוקפו של טאבו, ועד היכן כחו יפה, לא דיברו אלא לפי מקומם ושעתם, כי לפי חוקי המדינות בהם היו רבותינו שבגולה ושבארץ - ישראל, בשעתם לא היה כל ערך למכר או למתנה, אם לא רשם בפנקס המוטיבילי לזכותו ועל שמו של הקונה, אולם כאן בארץ, אם כי עצם העברה בטאבו משמשת מעשה קנין גמור, ועל ידי זה עובר הנכס לבעלותו המוחלטת של זה שנרשם שמו בטאבו, עם כל זאת יש תוקף מסוים גם לחוזה, ואם נערך חוזה בין מוכר לקונה, והמוכר קיבל מחיר הנכס ותמורתו - זוכה הקונה במין בעלות על הנכס הנקרא - לפי מושג שלהם בעלות שביושר (אף שבידי המוכר להפקיע בעלות הנכס מיד הקונה, במוכרו לאיש אחר ורושם במשרד ספרי האחוזה על שמו של זה האחרון), אך במה דברים אמורים? בזמן שקיבל המוכר את מחיר הנכס ותמורתו".

[7] וכך כתב הציץ אליעזר: "והרי ידוע הדבר, דבזמנינו ובמקומינו כאן בארץ, הדרך הוא לכתוב שטר בקניית קרקע, ולא רק שטר-חוזה, כי אם שטר בדרך העברה בטאבו, ואפילו כתיבת שטר-חוזה משמש עדנו רק כשטר התחייבות בלבד, אבל גמר המכירה, כו"ע ידעי שלא נעשה כי אם בהעברת הרכוש בטאבו מידי המוכר לידי הקונה. וראיה לכך, דבהחוזה כותבים קנס על החוזר בו, סימן שביכולת עוד לחזור מהמכירה במציאות".

[8] אומנם צריך לציין, שהיום החוק מקפיד על רישום בטאבו. אי רישום בטאבו מעב את העברת הבעלות. וכך מובא בפסקי דין רבניים (חלק ה פס"ד בעמוד 120) בהרכב מרנן הגר"ע יוסף, הגרא"י ולדנברג והגר"י קאפח: "ובגדולה מזו, בהיות שחוק המדינה הוא על כך שלא יקנו כי אם ע"י העברה בטאבו, אם כן לא רק קנין כסף אינו מועיל בזה, כי אם גם שום קנין אחר לא מהני, מלבד ע"י הרישום והעברה בטאבו".

[9] עוד מובא שם: "ואע"פ שלא אמר לו חזק וקני, מסירת מפתח הו"ל כמאן דאמר ליה חזק וקני, עיין רמב"ם הלכות מכירה פ"א סעיף ט', וכן עיין בשו"ע חו"מ סי' קצ"ב סעיף ב', דמסירת מפתח הו"ל כמאן דאמר ליה חזק וקני, ואע"פ שכאן מסר לו המפתחות לפני מעמד חתימת החוזה - י"ל שאין הבדל בענין, ואדרבה אם מסר לו המפתח לפני כן - משמע שרוצה להקדישה בלב שלם... מאחר ומקבלי ההקדש ערכו עבודות שיפוצים כאוות רצונם, שלא פחותות מנעל גדר ופרץ, דקיי"ל דאפ' גדר כלשהוא מהני, עיין חו"מ סי' קצ"ב סעיף ד': "גדר כלשהוא. כיצד? היה שם גדר והיו עולים לו בנחת והוסיף עליו כלשהוא והשלימו לעשרה דמהני".

[10] המשנה במסכת בבא מציעא בדף עב עמוד ב אוסרת על פסיקת מעות, כלומר אסור לקונה לשלם כסף למוכר עבור מוצר שלא מקבל אותו מידית אלא רק לאחר זמן, כל עוד שלא נקבע השער למחיר המוצר. כי יתכן ומחיר המוצר יעלה, והמוכר ייתן לקונה את המוצר במחיר הזול שהתקבל ברכישה, נמצא שהקונה מרוויח מכך שהקדים לשלם (יש לו שכר על המתנת המעות ברשות המוכר), וזה ריבית דרבנן. (הקונה נחשב למלווה שהלווה כספים למוכר, ובשכר ההלוואה הוא מקבל מוצר יקר יותר מגובה ההלוואה. התייקרות המוצר היא הריבית שהקונה מקבל כתוצאה מכך שהקדים ונתן למוכר כספים).

צריך לציין, האיסור קיים רק באחד משני המקרים הבאים: א)- מדובר במוצר שלא יצא השער כלומר מחירו לא נקבע בשוק, אבל  אם יש מחיר בשוק למוצר - המוכר יכול לרכוש במקום אחר ולתת לקונה בגובה הסכום שקיבל מהקונה. ב)- מדובר שלמוכר אין כלל שום מוצר זהה, אך אם יש למוכר מוצר אחר, למרות שהקונה יקבל מוצר חלופי - ניתן לפסוק, כי המוכר יכל לתת לקונה את המוצר שיש לו. (בפוסקים נקרא "היתר יש לו"). וכ"פ השולחן ערוך (יורה דעה סימן קעה סעיפים א-ד).

כאמור, לגבי המקרה השני ("יש לו"), לאחר שהקונה שילם למוכר - החפץ נחשב ברשות הקונה, לכן גם אם החפץ יתייקר - ברשות הקונה יתייקר, ולכן אין כאן ריבית. רש"י (דף סג. ד"ה יש לו) והתוס' (מס' בבא מציעא דף סב: ד"ה אע"פ) הוסיפו: מטלטלים נקנים במשיכה או בהגבהה אך לא בכסף, ומדובר שהקונה רק שילם כסף אך לא משך או הגביה (כי מדובר במוצר שמגיע לאחר זמן), ובכ"ז המוצר נחשב כשייך לקונה (כך שההתייקרות שייכת לקונה), כי נעשה קניין כסף, ולמרות שלא בוצעה העברת בעלות (כי כסף לא קונה מטלטלים ולא בוצע קניין משיכה או הגבהה), בכ"ז אסור לאחד מהצדדים לחזור בו מהמכירה, ומי שחוזר בו - מקבל על עצמו קללת מי שפרע, (כנגד אדם שלא עומד בדיבורו, כפי שמבואר במשנה במסכת בבא מציעא דף מד עמוד א). נמצא שיש קניין מסוים לגבי קללת מי שפרע, ומכיוון שלגבי מי שפרע נחשב שהקונה קנה את החפץ - אנו אומרים שגם לגבי ריבית החפץ נחשב ששייך ללקוח, כי מדובר בריבית דרבנן, לכן אם מחיר הפירות התייקר - אין בכך ריבית, כי נחשב שהתייקר ברשות הקונה.

וכך גם כתב הריב"ש (סימן שו): "דכיון דמעות קונות מן התורה, ואם חוזר בו - מקבל מי שפרע, הרי זה לענין רבית כאלו קנאם קנין גמור מעתה, כיון דאין אסור רבית במכירת פירות אלא מדרבנן".  וכ"פ הט"ז (על שולחן ערוך יורה דעה סימן קסג סעיף א) והש"ך (שם ס"ק ג). וכן כתב החוות דעת בס"ק ב: "ועל כרחך צ"ל דרבא סבירא ליה, דלא בעי דין קנין לרבית, דברבית הקילו ועשו שאינו זוכה כזוכה".

הפתחי חושן חידש: כשם שלגבי התייקרות המוצר - קניין מעות מועיל (בגלל קללת מי שפרע) בכדי שלא יהיה איסור ריבית, כך גם לגבי שימוש בנכס (אכילת פירות) - קניין מעות מועיל בכדי שהקונה יוכל להשתמש בדירה ללא איסור ריבית.

[11] וכן משמע בשו"ת דברי מלכיאל (חלק ד סימן קמג), שבמקום בו הלקוח הסכים שהמכירה תחול ע"י קניין כסף - אין הרישום בטאבו מעכב את המכירה והמוכר לא יכול לחזור בו.