בית הדין

כט סיון התשפא | 09.06.21

הדיון התקיים בבית הדין ארץ חמדה גזית בעפרה

בהרכב הרב עמוס ראבילו, הרב יאיר וסרטיל והרב ישועה רטבי

 

 

רקע ועובדות מוסכמות

התובעת הינה עמותה שמפעילה תנועת נוער. הנתבע עבד אצל התובעת כרכז מפעלים, האחראי על תכנון וביצוע פעילויות חוץ סניפיות של התנועה. לצורך עבודתו הנתבע קיבל מהתובעת רכב מסוג קיה, במסגרת הסכם ליסינג מחברת הרץ (להלן "חברת הליסינג"). הנתבע קיבל מהתובעת גם מחשב נייד ומכשיר סלולרי. התובעת אישרה לנתבע להשתמש ברכב, במחשב ובסלולרי גם לצרכים אישיים.

ביום ראשון ב' אייר תש"ף (26 באפריל 2020) הנתבע נסע עם הרכב לאזור התעשייה בקרני שומרון, בכדי לתקן עגלה נגררת השייכת לתנועה. בסיום התיקון הנתבע פנה לכוון נגרייה, בכדי לקחת מדפים שהוזמנו לצורך אישי של הנתבע. הנתבע יצא מרכבו לכוון הנגרייה (מרחק של שישה מטרים), כאשר הרכב פתוח והמנוע פועל.

הנתבע היה עם הגב לרכב, ושוחח עם הנגר במשך כארבע עשרה דקות. לאחר שעברו כעשר דקות - הרכב נגנב ע"י פלסטינאים, ולאחר שעברו כארבע דקות נוספות הנתבע שם לב שהרכב נגנב. ברכב היו המחשב הנייד והמכשיר הסלולרי שנגנבו יחד עם הרכב.

לאור העובדה שהרכב נגנב כאשר המנוע היה דולק - חברת הליסינג תבעה מתנועת הנוער שיפוי מלא של הרכב לפי שוויו בשעת הגניבה בסך 37,619 ש"ח. אך לאחר משא ומתן שערכה התובעת מול חברת הליסינג, הסכימה החברה להקטין את השיפוי לסך 20,000 ש"ח. החברה ביקשה שהתשלום יועבר בתוך 14 ימי עבודה מיום 27.05.2020.

 

טענות התובעת

התובעת מבקשת לחייב את הנתבע בעלות הרכב שהתנועה שילמה לחברת הליסינג בסך 20,000 ש"ח, וכן לחייב את הנתבע בתשלום מחשב נייד בסך 3,295 ש"ח, וכן לשלם את שווי הטלפון הסלולרי בסך 1,667.25 ש"ח. התובעת מבקשת לחייב את הנתבע בשווי של מחשב נייד וסלולרי חדש, כי מדובר במכשירים שלא נהוג לרוכשם משומשים, כך שאין פתרון להשיב את הנזק אלא רק ע"י רכישה של המכשירים מחדש. בא כוחה של התובעת ציין, שהם מסתמכים על העקרון של הרב יונתן בלס, שהמזיק צריך להחזיר את המצב לקדמותו, כי זהו הנזק שנגרם להם.

התובעת ציינה, שאם הייתה מתרחשת תקלה תוך כדי העבודה והעובד היה פועל לפי הנהלים - התנועה הייתה נוטלת אחריות ומממנת את התקלה גם אם העובד טעה בשיקול דעתו, אך זה בתנאי שאין רשלנות מצד העובד. בא כוחה של התובעת הדגים זאת: עובד שיחנה את הרכב בלי לדאוג לתשלום לחנייה - העובד יישא בהוצאות הקנס, כי יש בכך רשלנות. אך אם חלילה יש חניך פצוע, והעובד החנה את הרכב בניגוד לנהלים בכדי לטפל בפצוע - התנועה תממן את הקנס. במקרה שלפנינו, לטענת התובעת, מדובר בחריגה ברורה מן הנהלים ובפשיעה גמורה.

לגבי המחשב והסלולרי - התובעת מבקשת לחייב את הנתבע בשווי של מחשב נייד וסלולרי חדשים, הואיל ומדובר במכשירים שמפאת שיקולי כדאיות של התנועה היא לא נוהגת לרוכשם משומשים, כך שהנזק לתנועה הוא מחיר של מכשירים חדשים. בא כוחה של התובעת ציין, שהם מסתמכים על העקרון של הרב יונתן בלס במאמרו ב"תחומין", שהמזיק צריך להחזיר את המצב לקדמותו, כי זהו הנזק שנגרם להם.

 

טענות הנתבע

חברת הליסינג מחתימה כל עובד על חוזה אישי, שבו הוא מתחייב לשלם במקרה של גניבה. החברה תובעת את העובד שחתם על המסמך ולא את התנועה. אך כאן הנתבע כלל לא חתם על שום מסמך מול חברת הליסינג, על הרכב שבו נסע הנתבע - חתם עובד אחר, כך שחברת הליסינג הייתה אמורה לתבוע את העובד ולא את התנועה, ומכיוון שהתנועה לא הייתה אמורה להינזק כתוצאה מהגניבה, לפיכך אין להם עילה לתבוע אותו. הנתבע מסתמך על כך שלאחר הגניבה פנה אליו נציג חברת הליסינג כדי לחקור אותו על פרטי האירוע, והודיע לו שהמחוייבות היא אישית שלו מתוקף חתימתו על ההסכם הנעשה עם הנהג, אך כשהחברה ראתה שהנתבע לא חתום, פתחה במו"מ עם התובעת לתשלום.

הנתבע הוסיף, שהתנועה מעולם לא הראתה לו את החוזה שנחתם מול הנהג, ואילו היה מודע להסכם מול חברת הליסינג ורואה בפירוש שנכתב שחייב לשלם הכל במקרה שהרכב נשאר פתוח והמנוע דולק ודאי היה הדבר מונח בתודעתו והיה נזהר ונמנע מלהשאיר את הרכב מונע.

הנתבע טען עוד שהוא חתם על חוזה העסקה מול הנתבעת. בסעיף 3 להסכם נאמר: "התנועה לא משלמת לעובדיה קנסות בגין עבירות תעבורה וחנייה". ובסעיף 4 נאמר: "במקרה של תאונה - יישא העובד בעלות השתתפות עצמית". מכאן טוען הנתבע, שהוא לא חתם על כך שהוא אחראי על גניבה של הרכב. הנתבע הוסיף, שיש כאן את הדין של "נתן לו לשמור דינר זהב, ואמר לו: הזהר בו של כסף הוא, ופשע בו ונאבד, אינו חייב אלא בשל כסף" (שו"ע חו"מ רצא, ד). כלומר הנתבע הבין מההסכם שהוא עלול לשלם מאות שקלים על קנסות בגין עברות תעבורה, והשתתפות בתשלום הביטוח בתאונה, אך מעולם לא עלה בדעתו שהוא עלול לשאת בתוצאות של גניבת רכב וישלם 20,000 ש"ח.

הנתבע כתב עוד:

התובעת לא ידעה אותי מעולם, לא על העובדה שכלל אין ביטוח לרכב, וכי מבחינתם אני האחראי עליו במקרה של גניבה, שהרי במקרה כזה לא הייתי לוקח את העבודה כלל. אינני אדם בעל אמצעים, וכי הייתי אמור לכסות רכב בשווי מאתיים אלף ש"ח באותן נסיבות? ברור שלו היו מבהירים לי כי אני עלול באופן כלשהו לשאת בעלות הרכב - לא הייתי לוקח את האחריות, ולא הייתי מקבל כאמור את המשרה לכתחילה.

הנתבע הבין את החוזה של חברת הליסינג בצורה הבאה: רק אם הנתבע היה משאיר את המפתח במכוון בכדי לגרום נזק למעסיק שלו, והרכב היה נגנב - חברת הביטוח לא הייתה צריכה לשלם, אלא העובד שהזיק במכוון בצורה שיטתית - צריך לשלם, אבל כאן שהמפתח הושאר ברכב בשגגה ושכחה, יש לראות בכך אונס. לטענתו, אילו המקרה היה מגיע לבית המשפט, יתכן וחברת הביטוח הייתה מחויבת לשלם על הרכב. הנתבע סבור שהחברה לא הייתה חייבת לשלם את הסכום שחברת הליסינג דרשה ממנה. התשלום מצד התובעת לחברת הליסינג נבע מתוך אינטרס כלכלי, ורצון לשמור על יחסי עבודה תקינים מול חברת הליסינג.

הנתבע טען עוד, שמנהג המדינה הוא שהמעסיק סופג את הוצאות הרשלנות של עובדיו, ומכיוון שהגניבה הייתה כתוצאה מנסיעה עבור התנועה - על התנועה לממן את הוצאות הרכב שנגנב. הנתבע הביא את פסיקתו של הרב יעקב אריאל שליט"א, שעל המעסיק ללכת לפנים משורת הדין ולשלם את נזקי עובדיו.

הנתבע הוסיף:

"יש כאן דין שומר שמסר לשומר. אני הזקתי את הבעלים (חברת הליסינג) ולא את התובעת/ העובד החתום על הרכב. וא"כ הנזק הנגרם להם מהחיוב אותו הגישה להם חברת הליסינג - נגרם על ידי בעקיפין ולא הזקתים באופן ישיר".

הנתבע הוסיף בדיון, שיש לבחון גם פטור מדין "בעליו עמו".

 

הנושאים לדיון:

• א. הנחת רכב במקום לא שמור.
• ב. הגדרת מעמדו של הנתבע.
• ג. רמת השמירה בשומר שכר.
• ד. האם יש לפטור את הנתבע בגלל החשש מעימות מול הגנבים.
• ה. נתבע שלא ידע שעלול להתחייב לשלם על הרכב.
• ו. האם המעסיק צריך לממן את הנזקים של עובדיו.
• ז. עמדת החוק ויחס ההלכה לחוק.
• ח. האם המעסיק חייב ללכת לפנים משורת הדין.
• ט. התייחסות לשאר טענותיו של הנתבע.
• י. כיצד מתבצעת השומה בחפץ משומש.

 

א)- הנחת רכב במקום לא שמור

הנתבע הניח את רכבו באזור תעשייה, כאשר הרכב פתוח והמנוע פועל. הנתבע לא עמד בצמידות לרכב, אלא שהה במרחק של כחמישה או שישה מטרים מהרכב. במשך כארבע עשרה דקות הנתבע שוחח עם הנגר, (כעבור עשר דקות הרכב נגנב, ולאחר עוד ארבע דקות הנתבע שם לב לגניבת הרכב). כאשר הנתבע מנתק קשר עין עם הרכב, ועומד עם גבו לרכב. בזמן זה הרכב נגנב.

בסרטון ניתן לראות את הרכב של הנתבע, עם דלת נהג פתוחה. הנתבע הודה שלא הייתה לו שליטה על הרכב, הוא לא שמר על קשר עין עם הרכב, תשומת ליבו לא הייתה נתונה לרכב, והנתבע כלל לא הבחין בגניבה. רק לאחר שעברו כארבע דקות מהגניבה, הנתבע הבחין בגניבה, אך היה זה כבר מאוחר.1

לפי החוק (תקנות התעבורה, תקנה 74 ב) אסור להשאיר את הרכב עם המפתח בפנים ללא השגחה. כך נאמר בחוק: "לא יחנה ולא יעמיד אדם רכב בלי השגחה, אלא לאחר שהופסקה פעולת המנוע ומנגנון ההדלקה, הוצא מפתח ההצתה והופעלו הבלמים המיועדים לבלימת קבע". חוקי התנועה של מדינת ישראל מחייבים את כל המשתמשים בכביש, אם משום חשש סכנה ואם משום דינא דמלכותא דינא.

בנוסף, השארת רכב עם מנוע דולק באזור זה, נחשבת כהנחת חפץ במקום לא שמור. פסק הנתיבות (בסימן רצא ס"ק ז, ובסימן רצא סקי"ד, וסימן שא סק"א): אדם שמניח חפץ במקום שאינו משתמר, למרות שברגע זה לא נגרם כל נזק לחפץ, ובמקרים דומים פטרה התורה (כגון פותח דלת בפני בהמת חברו), בכל זאת מכיוון שהוא שם את החפץ במקום לא שמור, הרי שעשה מעשה בגוף החפץ - נחשב כאילו עשה פעולה של נזק בחפץ והפסידו בידיים, ולכן הוא חייב לשלם על כל הנזקים שייגרמו לחפץ^[1].

וכן מבואר במסכת בבא מציעא בדף כה עמוד ב, שחפץ שנמצא במקום שאינו משתמר, קרוי בשם אבידה מדעת, "וכיון שהניחו במקום שאינו משתמר לגמרי, עד שנקרא עליו שם אבידה - הוי כמאבדו ומפסידו בידים דחייב, ומשו"ה אפילו הוא אינו שומר או שהיא שמירה בבעלים... - הוי כמזיק בידים וחייב".

כך גם מובא בחידושי הרי"מ (מסכת כתובות דף קז. עמוד תטו): "המוציא חפץ מרשות בעלים ומניחו במקום שאינו משומר - חשיב מזיק ממש, שנפחת שויו". וכן פסק האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן נו): "אף שמעלת כבודו אינו שומר חינם, מכל מקום להזיק בידים ודאי הא אסור, וגם מתחייב על זה, וכשיוציאם לחוץ - הוא כמזיק בידים^[2] כיון שהוא מקום הפקר לגנבים".

צריך לציין, הנתבע מוגדר כשומר האחראי על הרכב (כפי שנרחיב בהמשך), ובדיני שומרים ניתן לחייב גם בנזקי גרמא. כך כתב הריטב"א (מסכת בבא מציעא דף נו עמוד א): על הפשיעה - כולם חייבים. דפושע מזיק הוא, ומנזקין - לא פטריה רחמנא. וכן נראה דעת רש"י לקמן בגמ', וכן דעת הרמב"ם, אבל רבינו הגדול הסכים למה שכתב רבינו אלפסי ז"ל בתשובה, דמפשיעה ג"כ פטורים, דפושע לאו מזיק הוא, אלא גרמא בנזקין - דבעלמא פטור, ובשומרין חייב לפי שקיבל עליו שמירה".

כלומר ישנה גישה שפשיעת השומר חשובה למזיק בידיים, אך ישנה גישה שפשיעת שומר איננה היזק ישיר, אלא רק היזק עקיף שנחשב לגרמא, ובכ"ז יש חיוב לשומר גם בנזקי גרמא.

וכך גם מובא בשו"ת שאילת יעבץ (חלק א סימן פה): "שאר מזיק דלא קיבל שמירת הנזק עליו - משום הכי פטרינן ליה בגרמא... משא"כ שומר שהזיק - ודאי חייב אפי' בגרמא בעלמא בין שוגג בין מזיד, כיון שקיבל עליו השמירה - נתחייב דבר תורה... וא"כ אפי' שכח - קרוב למזיד הוי, ואינו נפטר בכך... וכ"ש אם היה נושא שכר - שמשלם דמיהן בכל ענין".

וכך ניתן גם לדייק מדברי מהרש"ל (מסכת בבא קמא פרק ו סימן ג): "היכא שנאבדה או הוזקה, ואין זה גרמא, מאחר שעביד בידים, ופרץ הגדר. ושמירת הבהמה תלויה בה. אם כן הוי כמזיק בידים... ומ"מ אם פרץ כל הכותל, או הגדר, ופתחה לצד ר"ה - נראה דהוי כמזיק גוף הדבר, דמיד מקלי קליה ליה". כלומר פריצת הגדר או השארת חפץ במקום לא שמור - איננה גרמא אלא מזיק בידיים. בנידוננו, השארת מפתח ברכב חשובה לפריצת הרב שזהו מזיק בגוף הדבר.

וכן כתב החתם סופר (חושן משפט סימן קמ): "האמת יורה דרכו, דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באיניש דעלמא המזיק חברו, אבל מי שבא הדבר לידו בתורת שמירה או שליחות - חייב אפי' על צד רחוקה ונפלאה, וכל פשיעת השומרים ועיוות שליחות - כד מעיינת בהו - איננו אלא גרמא בעלמא ואפ"ה חייב^[3]". (מובא בפתחי תשובה סימן נה ס"ק א). וכן כתב שער משפט (סימן קעו ס"ק ד): "דחילוקים אלו לא שייכים אלא במזיק ממון חבירו, אבל לא לענין שומרים, דחזינן, דחייבה רחמנא לשומר חינם בפשיעה, אף שאינו אלא גרמא בניזקין".

שולחן ערוך הרב (אורח חיים סימן תמג) הדגיש: "לפי שלא קיבל עליו אלא לשמור... שיהא שמור לבעליו, ולא יחסר ממנו מאומה עד שיחזירנו בשלימות לבעליו". כלומר השומר מחויב להחזיר את החפץ לבעלים, ולדאוג שהחפץ לא יחזור בצורה שלמה ומלאה לבעליו.

לסיכום: השארת רכב פתוח עם מנוע דולק באזור תעשייה, תוך ניתוק קשר עין עם הרכב - חשוב לעשיית נזק, ולפיכך יש לחייב את הנתבע בתשלום הרכב שנגנב.

 

ב)- הגדרת מעמדו של הנתבע

בפרק הקודם חייבנו את הנתבע לפי מסלול של דיני נזיקין, ולכן חייב גם אם אינו חייב מדיני שומרים. בפרקים הבאים נבחן אם ניתן לחייב גם לפי מסלול של דיני שומרים. תנועת הנוער אישרה לנתבע להשתמש ברכב גם לצרכיו האישיים, כך שלכאורה הגדרת הנתבע היא כדין שואל שחייב לשלם גם על אונסים, אך הקצות בסימן שמ ס"ק ה כתב: "כללא דשואל, שיהיה כל הנאה שלו". לכן אם יש הנאה קטנה מאוד לבעלים, ואפ' הנאה שאין בה שווי פרוטה - השואל לא מוגדר כשואל ולא חייב באונסים, כי גם המשאיל נהנה, ואין כאן את הכלל: שכל ההנאה של השואל. מכאן שלא ניתן להגדיר את הנתבע כשואל.

בית הדין סבור, שהגדרת מעמדו של הנתבע הוא כשל שומר שכר. אומנם הנתבע לא קיבל שכר בתמורה לשמירה על הרכב, אבל יש לו הנאה ממונית מהחזקת הפיקדון, בכך שהוא משתמש ברכב לצרכיו אישיים. הש"ך בסימן שג ס"ק א כתב: אדם שמקבל לכל הפחות שכר השווה פרוטה - דינו כדין שומר שכר[4]. המרדכי (סימן תנד) הוסיף: גם אם השומר שכר לא קיבל שכר בצורה ישירה, וגם אם לא סוכם עמו בצורה מפורשת שהוא יהיה שומר שכר, אלא השומר רק קיבל מתנה עבור שליחותו, בכ"ז הוא נחשב לשומר שכר. וכ"פ הרמ"א בסימן שג סעיף א^[5].

אומנם הש"ך (בסימן קפה ס"ק ב) העיר, שהבית יוסף (בסימן שג) כתב שיש להתיישב בכך, כי יש לבחון האם המתנה ניתנה לצורך השליחות, והמקבל יכל להסיק שבתמורה לשימוש במתנה, הוא ייחשב כשומר שכר, או שהמתנה ניתנה ללא קשר, והוא לא מוגדר כשומר שכר. בנידונינו, לאחר הישוב נראה, שהרכב אכן ניתן לצורך שליחותו של הנתבע, כך שהנתבע היה אמור להסיק שכתוצאה מהשימוש ברכב, הוא ייחשב לשומר על הרכב.

וכן כתב מהרי"ק (שורש קנה): "שאע"ג שמתחילה לא ירד אדעתיה דאגרא, כיון דלסוף אמר לו ראובן שהמותר יהיה שלו, ושתק שמעון - נעשה עליו שומר שכר". כלומר למרות שלא סוכם בין הצדדים במפורש שהוא יוגדר כשומר שכר, (כי הוא אומנם קיבל מתנה, אך לא קיבל שכר ישיר על שמירתו) - בכ"ז הוא נחשב לשומר שכר[6]. מהרי"ק הוכיח זאת משומר אבידה: הבעלים לא סיכמו עמו שיהיה שומר שכר, ובכ"ז הוא נחשב לשומר שכר בגלל פרוטה דרב יוסף (כלומר שומר האבידה עושה מצווה, ובכך הוא פטור מלתת צדקה לעניים. בגלל סכום זה [לדעת השולחן ערוך בסימן רסז סעיף כה], המוצא נחשב לשומר שכר). וכ"פ הרמ"א בסימן שג סעיף א.

כך גם נראה מדברי הנתיבות (סימן רסז ס"ק ג) שביאר, מדוע שליח שקיבל מתנה נחשב לשומר שכר: "וידוע שלא שלח לו רק מחמת זה, והוי כאילו קיבלו אדעתא דהכי שכר לשמירתן". כלומר יש הסכם מכללא בין הצדדים, שהשליח מקבל את הפיקדון (הרכב), בתנאי שהוא ישמור עליו, ובתמורה לכך הוא מקבל מתנה, שבנידונינו זו האפשרות לשימוש פרטי ברכב.

כאמור, תנועת הנוער נתנה לנתבע מתנה, בכך שאפשרה לו להשתמש ברכב לצרכיו אישיים, כך שלא ניתן להגדיר את הנתבע כשומר חינם, אלא דינו כדין שומר שכר. כלל זה מבואר בגמ' במסכת בבא מציעא דף מג עמוד א: "פטור משואל וחייב כשומר שכר, הואיל ונהנה מהנה הוה". כלומר אדם שהפקיד כספים בידי חלפן, והרשה לו להשתמש בכסף לצרכיו - דינו כדין שומר שכר, כי בתמורה לשמירתו הוא מקבל שכר בכך שהוא יודע שיש ברשותו כספים שיוכל להשתמש בהם. (אומנם בזמן שהוא משתמש בפועל לצרכיו האישיים - דינו כשואל). גם כאן, הנתבע מוגדר כשומר שכר, כי בתמורה לשמירתו הוא מקבל שכר בכך שהוא יודע שיש ברשותו רכב שיוכל להשתמש בו. וכך פסקו רבינו האי גאון, הרי"ף (דף כד:), הרמב"ם (הלכות שאלה ופקדון פרק ז הלכה ו) והשולחן ערוך בסימן רצב סעיף ז. עוד מצאנו בדף פא עמוד א: "שמור לי ואשמור לך, השאילני ואשאילך, שמור לי ואשאילך, השאילני ואשמור לך - כולן נעשו שומרי שכר זה לזה". גם כאן רש"י מנמק: "אין זה שואל להתחייב באונסין, שאין כל הנאה שלו, שאף הוא משאילו". והכלל הוא: כאשר שני הצדדים נהנים - אין להגדיר את השומר כשומר חינם, (כי יש לו אפשרות שימוש בפיקדון, דבר שאין לשומר חינם), ומאידך גם לא כשואל (כי יש הנאה גם למשאיל), לפיכך דינו מוגדר כדין שומר שכר.

נוסיף, שגם אם היינו מגדירים את הנתבע כשומר חינם על הרכב - הדין לא היה משתנה, כי השארת הרכב במצב זה נחשבת לרשלנות, ושומר חינם חייב לשלם על פשיעה כלומר על רשלנות.

לסיכום: הגדרת מעמדו של הנתבע הוא כשל שומר שכר, כי בנוסף לשמירה על הרכב במסגרת השימוש בו לצרכי עבודה, הנתבע קיבל אפשרות להשתמש ברכב לצרכיו האישיים.

 

ג)- רמת השמירה בשומר שכר

כאמור, הנתבע מוגדר כשומר שכר על הרכב שנגנב. לפי ההלכה (שולחן ערוך סימן שג סעיפים ב-ג), שומר שכר חייב על גניבה של הפיקדון השמור בידו, אך הוא פטור על אונס שאירע כתוצאה משוד מזויין. הרמב"ן (מסכת בבא מציעא דף מב עמוד א) כתב: "עוד מצאתי בתשובות הגאונים ז"ל תשובה לרב צמח גאון ז"ל, בשומר שכר שהניח פקדון בתיבתו בחנותו עם כליו, ובאו גנבים עליהם, וחייבו לשלם". בנידונינו, הנתבע הניח את הרכב פתוח, ובעקבות כך הרכב נגנב, לפי פסק הגאונים - יש לחייב את הנתבע.

התוס' (מס' ב"ק דף נז עמוד א ד"ה כגון) הדגישו: שומר שכר חייב בכל סוגי הגניבה שיהיו לפיקדון, גם אם הגניבה אירעה ע"י אונס גדול - חייב. שכן כל גניבה נחשבת קצת כאונס, ורק באונס של ליסטים מזויין - יש גזירת הכתוב שהשומר פטור מלשלם. הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ו סימן ה) כתב בשם שאלתות דרב אחאי: שומר שכר חייב על גניבה, גם אם הניח את הפיקדון במקום שמור, כי עליו לשמור על הפיקדון ביום ובלילה, וכפי שנלמד מיעקב אבינו (בראשית פרק לא פסוק מ): "הָיִיתִי בַיּוֹם אֲכָלַנִי חֹרֶב וְקֶרַח בַּלָּיְלָה, וַתִּדַּד שְׁנָתִי מֵעֵינָי". וכך פסק השולחן ערוך בסימן שג סעיף ב. אומנם  הש"ך בס"ק ד פסק, שאם מדובר על גניבה שנעשית באונס גמור - השומר פטור מלשלם.

השולחן ערוך בסימן שג סעיף ב עוד פסק: "ואפילו אם אילו היה שם לא היה יכול להציל - חייב בגניבה ואבידה, אלא אם כן היה שם ולא היה יכול להציל". כלומר אם השומר לא נכח ליד הפיקדון בשעת הגניבה - הוא חייב לשלם על הגניבה, גם אם אילו הוא היה נוכח לא הייתה לו אפשרות להציל, ורק אם השומר נכח בפועל ולא הצליח לשמור - פטור מלשלם.

נציין, שגם לשיטות הפוטרות באונס גמור[7], הפטור חל רק במידה והשומר שמר על הפיקדון ואירע אונס, אבל אם הוא לא שמר למרות שלאחר מכן אירע אונס - השומר חייב לשלם. כך כתב הרשב"א (מס' ב"מ דף מב. ד"ה ויש): "לעולם אינו פטור אלא ביושב ומשמר". בנידונינו, הנתבע לא ישב ושמר על הרכב, ולכן גם השיטות הפוטרות באונס - לא יפטרו כאן. וודאי שלשיטת השולחן ערוך - אין פטור לשומר שכר גם כאשר לגניבת הרכב יש מימד של אונס.

שומר שכר צריך לשמור בשמירה יתרה, כפי שפסק השולחן ערוך בסימן שג סעיף יא: "שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה". הגמ' במסכת בבא מציעא דף צג עמוד ב הוסיפה: גם אם השומר היה מתנהל עם חפציו האישיים בצורה מסוימת - שומה עליו להיזהר עוד יותר בשמירה על פיקדון ששייך לאחרים.

הסמ"ע בס"ק ב הדגיש: "והכלל: ששומר צריך שיהיו עניו פקוחות על הדבר לשמור בידו תמיד, ושוב, אם נאנס מידו - מה היה עליו לעשות, דהוה ליה דומיא דשבורה ומתה דפטריה רחמנא". הנתיבות (סימן רצא בס"ק כד) הוסיף: "שומר שכר דצריך להיות תמיד יושב ומשמר, ואז פטור כשנאנס מתחת ידו, אבל כשאינו יושב ומשמר - חייב".

לסיכום: הנתבע מוגדר כשומר שכר שחייב על גניבה שאירעה לרכב הפיקדון. הפוסקים נחלקו האם לפטור שומר במקרה שהפיקדון נגנב באונס גמור. אך בנידונינו הנתבע לא שמר כראוי על הרכב, ולכן חל עליו חיוב תשלום גם לפי השיטות הפוטרות באונס.

 

ד)- האם יש לפטור את הנתבע בגלל החשש מעימות מול הגנבים

הרכב נגנב ע"י פלסטינאים. הנתבע בדיון אמר, שבמקרים אחרים מי שניסה להציל את רכבו מהגנבים - נכנס לסכנה של דריסה. ויש לדון האם יש לפטור את הנתבע כתוצאה מחשש זה, כי שומר שכר פטור מלשלם על מקרי אונס, כאשר מדובר בשוד מזוין.

במשנה במסכת בבא מציעא דף צג עמוד ב נאמר: "הלסטים - הרי זה אונס". וכ"פ השולחן ערוך בסימן שג סעיף ג: "שומר שכר - פטור מאונסים. איזהו אונס? בא עליו לסטים מזויין, אפילו אם גם הרועה מזויין, לפי שהליסטים מוסר נפשו יותר".

אומנם יש לדחות טענה זו בגלל מספר סיבות:

• א. הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ו סימן ה) כתב: רק אם השומר נכח במקום, ובכ"ז הפיקדון נגנב בשוד מזוין - השומר פטור מלשלם. "משמע דלעולם הוא חייב בגניבה ואבידה, אא"כ היה גופו שם ולא יכול להציל^[8]". הנתבע עמד בריחוק מקום מהרכב, וכלל לא ראה את מעשה גניבה, כך שאין להחיל עליו פטור זה.
• ב. המשנה (שם) סייגה: הפטור שיש לשומר בגלל שוד מזוין, חל רק בתנאי שהשומר לא הלך למקום בו נמצאים שודדים, אבל אם השומר מעצמו הוליך את הפיקדון למקום מסוכן - לא נחשב לאונס ויש חיוב בתשלום. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שג סעיף ו: "אם הוליכן למקום גדודי חיה ולסטים - אין אלו אונסים, וחייב לשלם". בנידונינו, הנתבע מעצמו החנה את הרכב באזור תעשייה שבו מצויים גנבים.
• ג. החזון יחזקאל (שם עמוד סו ב, ביאורים) כתב: הפטור שיש בשוד מזוין חל רק כאשר יש התנפלות כוחנית ולא בגניבה בשקט. "הא קמ"ל, שלא משכחת בשומר שכר שהוא פטור אלא בהתנפלות ונטילה דרך גזלה, כמו גייס, דומיא וַתִּפֹּל שְׁבָא וַתִּקָּחֵם, (וְאֶת הַנְּעָרִים הִכּוּ לְפִי חָרֶב", {איוב פרק א פסוק טו}). אבל אם נלקחו דרך גנבה - לא משכחת ביה פטור".

ניתן להביא לכך ראיה מדברי המבי"ט (חלק א סימן רפב) שנשאל, מה הדין אם באו גנבים בלילה, והגנבים היו מצוידים בכלי נשק, האם נחייב שומר שכר כדין גניבה רגילה, או שנפטור את  השומר כדין שוד מזוין? המבי"ט פסק: אם השוד היה בנוכחות השומר - יש להגדיר זאת כשוד מזוין ולפטור את השומר, כי הפיקדון נלקח מהשומר בגלל כלי הנשק, "אבל אפי' שיבואו בכלי זיינם, אם לקחו מה שלקחו דרך גניבה שלא ראו השומרים - הרי זה בכלל גניבה ואבדה שחייב בה שומר שכר[9]". בנידונינו, הנתבע כלל לא ראה את מעשה הגניבה, ולכן יש לדון זאת כפי דין גניבה רגיל ולחייב בשומר שכר, ולא לפי הפטור שיש בשוד מזוין.

• ד. בדיני פיקדון (בסימן רצא סעיף ו) נפסק, שאם תחילתו בפשיעה וסופו באונס - השומר חייב לשלם. למשל שומר שפשע בשמירת המעות, אך בסוף המעות נגנבו באונס. החיוב יחול רק כאשר אנו מעריכים שאם לא הייתה פשיעה בהתחלה - לא היה נעשה האונס בסוף. במקרה זה, אם השומר לא היה פושע, אלא היה מחביא את המעות בקרקע - המעות לא היו נגנבות, ובגלל שפשע בהתחלה שלא שם את המעות בקרקע - אירע האונס שהמעות נגנבו. (כך הסביר הסמ"ע בס"ק י). השולחן ערוך (בסעיף ט) הוסיף חילוק נוסף: אם האונס היה מתרחש בכל מקרה, (כגון בהמה שמתה כדרכה, האונס בסוף היה מתרחש גם אם השומר היה שומר טוב ולא היה פושע) - תחילתו בפשיעה וסופו באונס - פטור. גם אם נגדיר את המקרה בנידונינו כגניבה באונס, בכ"ז תחילתו בפשיעה, בכך שהנתבע השאיר את הרכב פתוח ואת המנוע דולק. ניתן להעריך שללא הפשיעה - לא היה מתרחש האונס בסוף, כלומר יש קשר סיבתי בין המחדל ובין הנזק, לכן יש להחיל דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס ולחייב את הנתבע.
• ה. הנתבע הודה בדיון, שאילו היה שם לב לרכב יתכן והיה מצליח להניס את הגנבים. כך נאמר בפרוטוקול (עמוד 4 שורה 23-32):

נתבע: אני מחליף מילי ידידות עם הנגר, מה קורה עם הקורונה. זה נמשך עשר דקות. כל הזמן הזה אני עם הגב לרכב, לכן אני לא רואה את הרכב.

אב בית הדין: אם היית עם הפנים לרכב - היית יכול לעצור את הגנבים?

נתבע: ...אני חושב שכן. הייתי יכול להציל את הרכב. השאלה מתי הייתי קולט שהם באים לגנוב.

 

נציין, שהסיבה האחרונה היא הסיבה המרכזית מדוע בית הדין לא מקבל את טענת הפטור בגין שוד מזוין, כי הנתבע הודה שאילו היה מסתכל ועומד בקרבת מקום - היה יכול להציל את הרכב, כך שיש לחזור לאמור בפרק הקודם שהחיוב לנתבע הוא כדין חיוב בגניבה רגילה לשומר שכר (ולא כמו שוד מזוין).

הנתבע עוד טען, שלא ידע שיש במקום הרבה גניבות רכבים. גם טענה זו לא מתקבלת, וכפי שכתב החזון יחזקאל (על התוספתא מס' ב"מ פרק ח הלכה ו, עמוד סו א, חידושים): "לכאורה משמע, שאפילו אם לא ידע שהמקום הזה גדודי חיה ולסטים שכיחי בו - נמי חייב". כלומר גם אם השומר טוען שלא ידע שמדובר במקום שיש בו גנבים - הוא חייב לשלם על הגניבה.

כאמור, הנתבע השאיר את המפתחות בעוד הרכב מותנע, כאשר הוא עומד במרחק של כחמישה-שישה מטרים מן הרכב באופן שגבו מופנה אל הרכב. לטענתו המפתחות נשכחו ברכב ולא הושארו שם במזיד. בית הדין סבור באופן חד משמעית, שגם אם המפתחות נשכחו ברכב - מעשה זה נחשב לפשיעה, אף שהנתבע לא היה מודע באופן ספציפי לכך שישנן באיזור זה חוליות גנבים שמחכות להזדמנויות כאלו. על כל נהג היוצא מרכבו מוטלת אחריות לוודא שהרכב כבוי, ולקחת את המפתחות עימו מיד בצאתו מן הרכב. הנחת הרכב מונע ופתוח כשהנהג נמצא עם גבו לרכב - לא נחשבת לשמירה מספקת. למרות שהנתבע נכח במקום ועמד במרחק של כשישה מטרים מהרכב, בכ"ז הוא ניתק קשר עין מהרכב, ולכן שמירתו לא מספקת. העובדה שעברו מספר דקות עד שהגניבה התגלתה מוכיחה זאת.  במקרה שלפנינו הגיעו גנבים שיתכן והייתה סכנה להתעמת עימם, אולם ברור שאילו לא הושארו המפתחות ברכב הוא לא היה נגנב, וכלל לא היה צריך להגיע לכלל עימות.

לסיכום: טענת פטור שיש לשומר שכר בשוד מזוין - לא מתקבלת כאן, בגלל מספר סיבות, שהעיקרית שבהן היא, שהנתבע הודה שהיה יכול לעצור את הגנבים, אילו היה עומד עם הפנים לרכב. כך שיש להתייחס לגניבת הרכב כגניבה רגילה ולא כשוד מזוין, ומשכך יש לחייב את הנתבע כדין שומר שכר.

 

ה)- נתבע שלא ידע שעלול להתחייב לשלם על הרכב

הנתבע טען שהוא חתם על חוזה העסקה מול הנתבעת, בו הוא מתחייב רק לשלם עלות השתתפות עצמית במקרה של תאונה, או תשלום קנסות וכד', אך מעולם לא עלה בדעתו שהוא עלול להתחייב בתוצאות של גניבת רכב ולשלם 20,000 ש"ח. הנתבע דימה זאת לדין של: "נתן מטבע של זהב ואמר שהוא של כסף".

דין זה מובא בגמ' במסכת בבא קמא דף סב עמוד א: מפקיד שאמר לשומר שישמור על דינר מכסף, אך לאחר מכן התברר שמדובר בדינר מזהב, (או הנותן לאדם לשמור על כלי כסף, ואמר לו שהכלי מצופה כסף, והתברר שהכלי מכסף טהור), במידה והשומר פשע - משלם רק שווי של כסף ולא של זהב, כי שומר מקבל על עצמו לשמור רק לפי הערך שהבעלים אמרו לו שכך שוויו ולא מעבר לכך. אומנם הגמ' סייגה: אם השומר הזיק בידיים - השומר משלם את כל שווי הפיקדון. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רצא סעיף ד.

בנוסף, הרמ"א שם כותב שישנם מקרים בהם לא יתחייב לשלם דבר, כי קיבל את השמירה בטעות^[10]: "שמעון קבל ספרים מראובן להוליכן למקום אחר ונלקחו במכס, ואומר שראובן פשע שאמר שאין נותנין מכס מספרים, ובלא כן לא היה מקבל עליו השמירה כי אין רצונו לטרוח בדבר המכס, הדין עם שמעון". ולכאורה גם הנתבע יכול לטעון שקיבל את השמירה בטעות, ולא ידע על מלוא התנאים, ואם היה יודע - לא היה מסכים לקבל את העבודה. 

טענות אלו של הנתבע נדחות בגלל מספר סיבות:

א)- במסלול דיני נזיקין - בפרק א' קבענו, שהשארת רכב במצב כזה מהווה מעשה של נזק. להלכה (שו"ע שם) נפסק, שאם השומר הזיק את החפץ - חלה עליו חובת תשלום. וכך כתב הפתחי חושן (נזיקין פרק י סעיף כ): "המזיק כלי וסבור שהוא של כסף ונמצא שהוא של זהב - חייב לשלם כפי שוויה, וכן אם היה כלי יקר, אף על פי שלא ידע המזיק ערכה האמיתי - משלם כל ערכו". גם בנידוננו, למרות שהנתבע טוען שלא ידע את ערכו האמיתי של הרכב, בכל זאת הוא חייב בתשלום.

ב)- במסלול דיני שומרים - כל הפטור הנ"ל שייך רק במקרה של הטעיה, (למשל מפקיד שאמר לשומר שמדובר בכלי מצופה כסף ויתברר שמדובר בכלי כסף טהור), ולא במקרה שכל הנתונים שקופים והשומר טעה מעצמו, ובמעט בירור היה ניתן לדעת שיש חיוב מלא על רכב מותנע שנגנב.

כך כתב הקצות (בסימן רצא ס"ק ד) בשם מהרש"ל (פרק הכונס סי' לד): "אבל מה שאדם מפקיד גבי חבריה וראה אותו - פשיטא שמקבל עליו כל שויו, בין רב בין מעט, דאל"כ כל אחד שיתן לחבירו בפקדון אבן טובה שוה מאה מנה - פשיטא דחייב לשלם מאה מנה, ולאו כל כמיניה למטעון סבור הייתי ששוה כסתם אבן פשוטה זהוב או שניים". כלומר אילו טענת "לא ידעתי את השווי" הייתה מתקבלת אף בלא הטעייה, היה נוצר מצב שבו כל שומר תמיד יוכל לטעון, שחשב שמדובר בפיקדון ששוויו נמוך יותר, ובכך יבקש לפטור את עצמו מלשלם[11].

ג)- במקרה שלפנינו הנתבע ידע את שווי הרכב, וגם ידע שאם יפשע בפשיעה מוחלטת - יתחייב בכל הסכום (כגון שיניח את הרכב מותנע וילך לביתו למשך זמן ארוך. וכך גם אמר הנתבע בדיון בבית הדין, עמוד 9 בפרוטוקול), אלא שהיה סבור שוודאי לא ינהג בפשיעה גמורה ולא יגיע לכך לעולם, ולגבי רשלנות ברמה פחותה יותר - הנתבע סבר שלא מתחייב בכך מעבר להשתתפות עצמית, ולכן לא היה אכפת לו לקבל על עצמו אחריות זו. אם כן, אין לדמות מקרה זה למקרה שכלל לא ידע מה השווי שעליו מקבל את האחריות, כי כאן הנתבע כן לקח על עצמו את עצם האחריות על כל הסכום, ומה שטעה וסבר שברשלנות פחותה יותר אינו מתחייב - דומה הדבר לשומר שכר שטעה בדין וסבר שחייב רק בפשיעה ולא בגניבה ואבידה, שכמובן אין זו סיבה לפטור אותו.

בפרט נכון הדבר במקרה שלפנינו, טענת חוסר ידיעה לא מתקבלת, כי בחוזר מזכ"ל של התנועה נאמר במפורש, שיש להישמע להוראות חברת ההשכרה. כך נאמר בעמוד 67: "השימוש ברכב מחייב אחריות וזהירות רבה, הן בתרבות הנהיגה והן בשמירה על הרכב... יש להישמע להוראות חברות ההשכרה. ובעמוד 69: "באחריות הנהג לנסוע באופן ראוי. כל נזק שנגרם הוא באחריותו של הנהג".

בהסכם עם חברת הרץ (עמוד 10 סעיף 11.9.12) נכתב: "(הנהג) לא יעזוב את המכונית מכל סיבה שהיא ולכל פרק זמן שהוא, ללא הפעלה או שימוש באמצעי המיגון המותקן בה... או שמפתחות המכונית נשארו בכלי הרכב ו/או שהמכונית נשארה מונעת ללא השגחה ואמצעי זהירות מתאימים, או ללא נקיטת כל אמצעי סביר כדי למנוע את גניבתה או אובדנה של המכונית. המפר הוראה זו יישא במלוא עלות הנזק ו/או האובדן שייגרם למחכירה עקב מעשה ו/או מחדל שלו ללא כל תנאי מסייג".

הנתבע טען שאם היה מקבל לידיו את ההסכם היה מודע לכך והיה נזהר, אך הנתבע עבד בתנועת נוער אחרת, ושם הוא חתם על הסכם עם חברת השכרה, כך שהוא היה אמור להיות מודע לסעיף זה, שהינו סעיף סטנדרטי בכל חברות ביטוח, שאין כיסוי ביטוחי לנהג שהשאיר את הרכב מותנע ויצא מהרכב.

על אחת כמה וכמה שבאופן רגיל, לפי הפסיקה הנהוגה בישראל, פוליסת הביטוח אינה מכסה במקרה גניבה, אם המפתחות נשארו ברכב והנהג לא שמר על קשר עין עם המכונית באופן שיוכל להגיב בזמן אמת לנסיון של גניבה ("מבחן השליטה", ראה ע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 3547/07 ים תיכון זרעים בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ ובפסקי הדין המוזכרים שם). במקרה שלפנינו ברור שפוליסת ביטוח רגילה לא הייתה מכסה את הגניבה.

הנתבע שהוא מתחייב רק על הנקודות שמפורשות בהסכם עם התובעת, ולכן אין לחייב אותו על גניבת הרכב. טענה זו אינה מתקבלת, משום שהחיוב של הנתבע איננו בגלל חתימה על סעיף מסעיפי ההסכם, אלא משום שיש עליו דין של שומר וכן דין של מזיק. ואין לטעון שההסכם המפורש בא למעט מחיובו, כי טבעו של כל הסכם שאין בו פירוט של כל סוגי הרשלנות והנזקים שעלולים להיות. כל שכן במקרה שלפנינו שיש הפניה מחוזר מזכ"ל להנחיות חברת ההשכרה שבו מפורטים כל הנהלים.

החיוב של הנתבע איננו בגלל חתימה על סעיף מסעיפי ההסכם, אלא החיוב נובע משני מסלולים:

• א. מסלול חיוב של דיני נזיקין, כפי שמפורט בפרק הראשון. המקור לחיוב מזיק לשלם הוא מהתורה[12] (ויקרא פרק כד פסוק כא): "וּמַכֵּה בְהֵמָה יְשַׁלְּמֶנָּה". (רש"י מסכת ב"ק דף ד: ד"ה תנא אדם).
• ב. מסלול חיוב של דיני שומרים, כפי שמפורט בפרקים ב-ד. המקור לחיוב שומר לשלם הוא מהתורה (שמות פרק כב פסוק יא): "וְאִם גָּנֹב יִגָּנֵב מֵעִמּוֹ - יְשַׁלֵּם לִבְעָלָיו".

 

לסיכום: הטענה שהנתבע לא העלה בדעתו שישלם סכומים כה גבוהים - נדחית. כל הנתונים שקופים, והנתבע יכל לדעת שיש חיוב מלא על רכב מותנע שנגנב.

 

ו)- האם המעסיק צריך לממן את הנזקים של עובדיו

הנתבע טען, שמנהג המדינה הוא שהמעסיק סופג את הוצאות הרשלנות של עובדיו, ומכיוון שהגניבה הייתה כתוצאה מנסיעה עבור התנועה - על התנועה לממן את הוצאות הרכב שנגנב.

נציין, שלפי ההלכה מעסיק לא צריך לממן את נזקיו של עובדיו. כך מבואר בגמ' במסכת בבא מציעא דף קיח עמוד ב: פועל שגרם לנזק באופן ישיר - הפועל חייב לשלם, והוא לא יכול לגלגל את האחריות למעסיקו. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שפד סעיף ד.

רש"י (בד"ה חייב) הסביר מדוע פועל שגרם לנזק חייב לשלם: "זה (הפועל) שהיא (האבן) בידו - חייב בנזקה, אם תפול מידו ותזיק את אחרים או תשבר היא - הוא חייב לשלם...  דכיון דכחו הוא - הנזק מוטל עליו כל היכא דמיתרמי, דתנן: אדם מועד לעולם שוגג ומזיד אונס ורצון, דנפקא לן בבבא קמא (כו, ב) פצע תחת פצע - לחייב על השוגג כמזיד, ואונס כרצון".

וכ"פ ערוך השולחן (סימן שלא סעיף ז): "וכל היזק שעושה המשרת והמשרתת והפועל - חייבים לשלם כשהיה בלי אונס, דדינם כשומר שכר, ומ"מ מנהג בעלי בית ישרים שלא לנכות להם הזיקות קטנים, כשבירת צלוחיות וקערות וכדומה^[13], אם לא שפשעו להדיא כמזידים ממש".

בפרק א קבענו, שהשארת רכב בצורה זו חשובה למעשה נזק ברכב. גניבת רכב איננה דבר פעוט (כלשון ערוך השולחן), כך שאין מנהג לוותר לעובד על נזקים משמעותיים שנעשו ברשלנות.

לסיכום: יש חיוב על העובד לשלם על נזקיו. המעסיק לא חייב לשלם את נזקי עובד שנעשו מתוך רשלנות.

 

ז)- החוק ומנהג המדינה

כאמור, הנתבע טען, שמנהג המדינה הוא שהמעסיק סופג את הוצאות הרשלנות של עובדיו. מנהג המדינה מבוסס על פקודת הנזיקין (סעיף 13): "יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו 1)- אם הרשה או אישרר את המעשה; 2)- אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו... רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד, וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה, אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד".

כלומר על המעסיק מוטלת אחריות שילוחית על מעשה העובד, (לפי החוק שלוחו של אדם כמותו גם במקום עבירה), ולכן על המעסיק לשלם על הנזקים שגרם העובד במהלך עבודתו, זאת למרות שביצועו של הועבד לא היה נאות. צריך לציין, שהחוק מחייב מעסיק רק על עבודת פועל שכיר, ולא מחייב את בעל הבית על נזקי קבלן, אא"כ בעל הבית שהזמין את הקבלן היה מעורב ברשלנות של הקבלן, או שהוא בנה ללא היתרים מתוך רשלנות. (סעיף 15).

אומנם יש הסתייגות בחוק (סעיף 13 ב): "אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד". כאמור, הגניבה בוצעה בזמן שהנתבע עסק בצרכיו האישיים (לקח מדפים מהנגרייה).

אם כן, גם לפי החוק היה ניתן לקבל את טענת העובד שהמעסיקה תיקח אחריות ותממן את הגניבה - רק כאשר מתמלאים שני תנאים מצטברים: א) הנזק נגרם מתוך פעולה שנעשתה לשם ביצוע העבודה. ב) נעשה "ביצוע לא נאות" אך לא הייתה רשלנות בפשיעה שגרמה לנזק. במקרה כאן לא התקיימו שני התנאים: א) הגניבה בוצעה בזמן שהנתבע עסק בצרכיו האישיים (לקח מדפים מהנגרייה). ב) הייתה רשלנות בהשארת הרכב עם מנוע דולק ודלת פתוחה באזור תעשייה, ואף ללא קשר עין עם הרכב.

יצוין שגם אילו החוק היה פוטר - אין ללכת אחר דינא דמלכותא במקום שהוא נגד דין תורה (ש"ך בסימן עג ס"ק לט), וכאן לא שייכים דברי החתם סופר שאין זה נגד דין תורה כאשר "אילו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן", ואין כאן המקום להאריך. גם מצד מנהג המדינה אין לפטור כאן, משום שגם המנהג לא שייך במקום שלא מתמלאים שני התנאים הנזכרים.

לסיכום: הנזק לא נגרם תוך כדי עבודה, וכן הייתה רשלנות בהשארת הרכב, לכן יש לחייב את העובד על נזקיו. במקרה זה אין לפטור מצד החוק או מצד מנהג המדינה.

 

ח)- האם המעסיק חייב ללכת לפנים משורת הדין

הנתבע הביא מפסיקתו של הרב יעקב אריאל שליט"א, שעל המעסיק ללכת לפנים משורת הדין, ולשלם את נזקי עובדיו, אך התובעת סירבה לכך מכיוון שפסקו של הרב אריאל שליט"א מתייחס רק לעובד שעבד לפני הנהלים, ולא לעובד שהזיק ברשלנות.

המקור לפטור מנזיקין "לפנים משורת הדין" הוא בגמ' במסכת בבא מציעא דף פג עמוד א: "רבה בר בר חנן[14] תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא. (סבלים שהעבירו את  חביותיו של רבה, שברו את החבית בפשיעה), שקל לגלימייהו, (רבה לקח את גלימותיהם), אתו אמרו לרב. אמר ליה: הב להו גלימייהו. (רב אמר לרבה שיחזיר להם את גלימותיהם). אמר ליה (רבה לרב): דינא הכי?! - אמר ליה (רב לרבה): אין, למען תלך בדרך טובים. (רבה) יהיב להו גלימייהו. אמרו ליה (הסבלים לרבה): עניי אנן, וטרחינן כולה יומא, וכפינן, ולית לן מידי. (אנו עניים, טרחנו כל היום, ואנו רעבים ואין לנו דבר). אמר ליה (רב לרבה): זיל הב אגרייהו. (תשלם להם את שכר העבודה). אמר ליה: דינא הכי?! אמר ליה: אין, (במשלי פרק ב פסוק כ כתוב: "לְמַעַן תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ טוֹבִים) וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים תִּשְׁמֹר". השולחן ערוך (סימן דש סעיף א) פסק את דברי הגמרא להלכה: "המעביר חבית ממקום למקום בשכר, ונשברה, דין תורה הוא שישלם, ... אבל תקנו חכמים שיהיה חייב שבועה שלא פשע בה, שאם אתה אומר ישלם, אין לך אדם שיעביר חבית לחבירו".

אם כי הנתיבות בסימן דש ס"ק א סייג: תקנת חכמים לפטור את הנתקל הייתה רק לגבי אדם שסוחב דבר כבד אך מקובל לסחוב אותו לבד; חכמים פטרו את הסבלים על נפילת חפץ מסוג זה, אחרת סבלים היו נמנעים מלסחוב חפצים כבדים כאלו שהחשש שיפלו גדול מאשר חפצים קלים. אך חכמים לא תיקנו תקנה זו כשמדובר בחפץ שקל להרימו, ואפשר בקלות להיזהר לא להפילו. אם חפץ כזה נפל, הרי שהסבל פשע בהובלתו וחייב לשלם. בנוסף, הפתחי חושן (פקדון ושאלה פרק ח הערה עח) הסתפק, האם מדובר בתקנה ספציפית בסבלים או גם בשאר המקצועות. לאור הדברים נראה לומר, שיש ללכת לפנים משורת הדין בעבודה קשה שנעשית בשכר יחסית נמוך. ואם כן לא ניתן ללמוד מגמרא זו לשאר העבודות. זאת ועוד, גם השולחן ערוך חייב את העובד במקרה של פשיעה ופטר אותו רק במקרה של אונס כעין גנבה ואבדה.

אולם ערוך השולחן (סי' שלא סעי' ז) מציין מנהג בעלי בתים ישרים שהמעסיק נוטל על עצמו את נזקי העובד: "וכל היזק שעושה המשרת והמשרתת והפועל - חייבים לשלם כשהיה בלי אונס דדינם כשומר שכר. ומ"מ מנהג בע"ב ישרים שלא לנכות להם הזיקות קטנים כשבירת צלוחיות וקערות וכדומה, אם לא שפשעו להדיא כמזידים ממש".

אך גם לפי מנהג זה אין לפטור עובד שפשע, ואין לפטור אלא נזקים קטנים. במקרה שלפנינו שני התנאים לא מתקיימים.

אף הרב יעקב אריאל שליט"א (מובא בהערות הרב אריאל לספר חבל נחלתו א, עמ' יג) סבר שיש מנהג לפטור באופן נרחב הרבה יותר עובדים שגרמו היזק למעבידים:

לע"ד שמצינו הטבות דומות בימינו שאין באים על הפועלים בתביעות מצד הדין. כגון, פועל שהזיק בעבודתו לרכוש בעה"ב אינו משלם. לכל היותר יפטרוהו אם נזקו רב מתועלתו, אך תשלום נזיקין מאן דכר שמיה?! ונראה שנוהגים כמו שדרש רב מרבב"ח בסוף פרק האומנין (ב"מ פג ע"א) 'למען תלך בדרך טובים'. המעבידים מבינים שאי אפשר להטיל את כל האחריות רק על הפועלים, ולכן הם פוטרים אותם מחיובים מסוימים... ונלענ"ד שאע"פ שכל זה הוא רק לפנים משורת הדין. אולם הנוהג ההופך זאת לחיוב הוא נוהג טוב... ואכן כל תנאי עבודתם של הפועלים השתנו לטובה, כולל פיצויים וכדו' ואע"פ שיסודם הוא 'לפנים משרת הדין' מנהג המדינה הופך אותם לדין וכך נאה וכך יאה.

גם לדברי הרב אריאל, ודאי אין להרחיב את הדברים למקרים שבהם הנזק נעשה כתוצאה מפשיעה ורשלנות חמורה. הגמרא והשו"ע לא דיברו על פשיעה ורשלנות חמורה אלא על אונס כעין גניבה ואבדה. ואף החוק הישראלי לא מחייב מעביד לשלם על נזקי העובד שנגרמו בפשיעת העובד כפי שראינו לעיל. ממילא אין לנו לחדש עוד יותר מזה ולחייב את התובעת לשלם לפנים משורת הדין על נזקי הנתבע.

בכל מקרה, דברי הגמ' אמורים כלפי מעסיק שרוצה ללכת לפנים משורת הדין. אכן בית הדין ניסה להציע הצעות גישור שיוסכמו ע"י שני הצדדים, ובכך לפסוק לפנים משורת הדין, אך הפער בין הצדדים היה גדול מאוד, ומשכך התבקשנו לפסוק לפי הדין ולא לפנים משורת הדין.

לסיכום: במקרה זה המעסיק לא מחויב ללכת לפנים משורת הדין, ולכן התובעת אינה צריכה לספוג את עלות הגניבה לה גרם הנתבע בפשיעתו.

 

ט)- התייחסות לשאר טענותיו של הנתבע

הנתבע הציג שתי טענות נוספות בפעל פה ובכתב: א) התביעה של חברת הליסינג היא ישירות לנהג ולכן התובעת לא הייתה חייבת לשלם לחברת הליסינג וממילא אין לה כעת תביעה כלפיו. ב) פטור של בעליו עמו.

הטענה הראשונה של הנתבע היא, שחברת הליסינג מחתימה כל עובד על חוזה אישי, שבו הוא מתחייב לשלם במקרה של גניבה. החברה תובעת את העובד שחתם על המסמך ולא את התנועה. אך כאן הנתבע כלל לא חתם על שום מסמך מול חברת הליסינג, אלא עובד אחר (סמזכ"ל התנועה). כך שחברת הליסינג הייתה אמורה לתבוע את העובד ולא את התנועה, ומכיוון שהתנועה לא הייתה אמורה להינזק כתוצאה מהגניבה, לפיכך אין להם עילה לתבוע אותו. הנתבע מסתמך על כך שלאחר הגניבה פנה אליו נציג חברת הליסינג כדי לחקור אותו על פרטי האירוע, והודיע לו שהמחוייבות היא אישית שלו מתוקף חתימתו על ההסכם הנעשה עם הנהג.

הנתבע ציין בהקשר זה את דין שומר שמסר לשומר. הרכב בבעלות חברת הליסינג, היא העבירה אותו לסמזכ"ל התנועה, וסמזכ"ל התנועה העביר את הרכב לנתבע.

דיון: נפתח ונבהיר שדין זה אינו קשור לענייננו. דין שומר שמסר לשומר מבואר במסכת בבא מציעא דף לו עמוד א, שאם השומר מסר את הפיקדון לשומר אחר ללא רשות הבעלים, והפיקדון נגנב או אבד - השומר הראשון חייב לשלם ואינו יכול להיפטר בטענה שהשומר השני הוא האחראי. טענה זו שייכת ליחסים שבין הבעלים לשומר הראשון (הבעלים יכול לטעון כנגד העברת הפיקדון ללא אישורו, או שיכול לטעון כי אינו מאמין לשומר השני). טענה זו לא קשורה לתביעה שבין השומר הראשון לשומר השני[15].

נוסיף, שהש"ך בסימן רצא ס"ק מא כתב: שאם השומר השני פשע בשמירה (המשמעות של פשיעה היא: רשלנות בשמירה) - הבעלים יכולים לתבוע גם את השומר השני. הנתיבות בס"ק כז ביאר: הבעלים יכולים לתבוע את השומר השני מדין שעבודא דרבי נתן, כלומר השומר הראשון (סמזכ"ל התנועה) יכול לתבוע את השומר השני (הנתבע), והבעלים (חברת הרץ) יכולים לתבוע את השומר הראשון, לכן ניתן בצורה ישירה לתבוע את השומר השני כלומר את הנתבע.

עוד יוער שבהסכם של התובעת עם חברת הליסינג (סעיף 6) נכתב: "החוכרת מתחייבת כי רק עובדיה ואנשים הפועלים מטעמה או ברשותם לרבות בני משפחתם, יהיו רשאים לנהוג במכונית". לכן במקרה שלפנינו, כלל אין בעיה של שומר שמסר לשומר, כי חברת הרץ מודעת לכך שהתנועה מעבירה את הרכבים לעובדיה, והיא מאשרת זאת, ובמצב כזה אין בעיה של שומר שמסר לשומר, וכפי שפסק השולחן ערוך בסימן רצא סעיף כב[16].

הנתבע עוד טען שלא היה על התובעת לשלם לחברת הליסינג את תשלום הנזק, כי חברת הליסינג הייתה אמורה לתבוע את הנהג ולא את העמותה, ומכיוון שהתובעת שילמה לחברה את החוב, אין הוא חייב להחזיר להם את הסכום שהם שילמו, וכדין פורע חובו של חברו, שלא זכאי לקבל החזרים מהחייב, (כפי שנפסק להלכה בשולחן ערוך בסימן קכח סעיף א).

בית הדין דוחה טענה זו, בגלל שמפורש בחוזה של התובעת עם חברת הליסינג שהוא מחייב גם את התנועה בעצמה, ולא את העובד בלבד, כך שהייתה מוטלת עליהם החובה לשלם את החוב. דין פורע חובו של חברו שייך באדם שמרצונו הטוב פורע חוב חבירו, (הוא לא היה חייב לשלם ובכ"ז שילם), במקרה זה הפורע לא זכאי לקבל החזרים, אבל אם יש חיוב לשלם, (כמו בנזיקין) - אין את הפטור של פורע חובו של חברו. (שו"ת הרא"ש כלל עג סימן ט).

לדוגמא נכתב בסעיף 16.5: "במקרה שהמכונית תיגנב ו/או ייגרם לה אובדן מוחלט, תשלם החוכרת לקשר סכום השווה לכפל הסכום המוגדר כדמי השתתפות עצמית על פי סעיף 13.5. לעיל ובשיעור הנקוב בנספח א', וזאת למעט אם לא מילאה אחר הוראות הסכם זה ו/או הוראות פוליסות הביטוח במלואו".

גם הטענה שיתכן והנהג היה יכול להיפטר בבית המשפט בטענה שהסעיף של הביטוח המחריג השארת מפתחות עוסק רק בהשארה מכוונת ולא בשכחה אינה סבירה כלל. יצוין שכפי שהועלה בדיון התובעת ביצעה ייעוץ משפטי לפני שהגיעה לחתימה על הפשרה, וגם מכך מוכח שלא היה סביר לזכות בבית משפט. נוסיף שאדרבה מסתבר שהנתבע הרוויח מעסקת פשרה זו כי אחרת הסכום היה גבוה יותר. ואין לטעון שהנתבע פטור כי הוא לא חתם כנגד חברת הליסינג כי גם אם נאמר שהוא לא נכנס תחת הסמזכ"ל, אזי חיובו הוא ישירות כלפי התובעת שממנה קיבל את הרכב. מעבר לזה, אם הנתבע סבור שנעשה לו עוול ובבית המשפט הוא יוכל לזכות, לא חסומה בפניו הדרך לתבוע את חברת הליסינג ואת חברת הביטוח ולדרוש מהם לשפות על הפסדיו.

מכח דברים אלו עולה דחייה נוספת לטענת "פורע חוב חברו", שכן לדעת התוס' (במסכת בבא מציעא דף לא: ד"ה אם יש) הפטור בפורע חוב חבירו שייך רק כאשר לא ברי היזקא, אך אם ברי היזקא - חייב לשלם.

הטענה השנייה של הנתבע היא, שיש כאן פטור של שמירה בבעלים. הנתבע לא הסביר את דבריו. דין בעליו עמו מבואר בסימן שמו סעיף א, שאם בתחילת השמירה (ולא באמצע העבודה) המשאיל עבד עבור השואל - השואל פטור מלשלם אפילו על פשיעה בשמירה על החפץ^[17]. הפטור של בעליו עמו שייך בכל השומרים ולא רק בשואל, (כפי שנפסק בשולחן ערוך  בסימן רצא סעיף כח).

טענה זו יש לדחות בגלל שתי סיבות: א)- במקרה שלפנינו התובעת לא עבדה עבור הנתבע בעת מסירת הרכב, ולכן דין זה לא שייך כאן. ב)- דין זה שייך רק בשומרים, ולא במקרה שמתחייב גם מצד דיני נזיקין. כך כתב המשנה למלך (הלכות אישות פרק כא הלכה ט), שהפטור של שמירה בבעלים לא חל במזיק, וכן כתב הנתיבות בסימן רצא ס"ק יד: שומר שלא יודע היכן הניח את חפץ הפיקדון - נחשב לאדם המזיק ואין לו פטור של בעליו עמו. "אמנם לפענ"ד נראה, דפשיעה זו מטעם מזיק היא דאפילו בבעלים חייב... דכיון שעשה מעשה בחפץ חבירו, וע"י מעשיו ניזק חפץ חבירו - מזיק גמור הוא, וה"נ השומר הזה שלקח החפץ ממקום המגולה, והטמינו במקום שאי אפשר להמצא, וניזק ע"י מעשיו - חייב לשלם". וכן פסקו החתם סופר (חלק ה סימן קנו) וערוך השולחן (סימן קעו סעיף לה).

לסיכום: טענות הפטור של הנתבע נדחות. בנידונינו אין בעיה של שומר שמסר לשומר, כי חברת הרץ מאשרת להעביר את הרכב לעובדי התנועה, וכן אין את הפטור של שמירה בבעלים, כי הפטור לא חל במזיק.

 

י)- כיצד מתבצעת השומה בחפץ משומש

התובעת מבקשת לחייב את הנתבע בתשלום מחשב נייד בסך 3,295 ש"ח, וכן לשלם את שווי הטלפון בסך 1,667.25 ש"ח. בא כוחה של התובעת ציין, שהם מסתמכים על העקרון של הרב יהונתן בלס שליט"א (תחומין יג), שהמזיק צריך להחזיר את המצב לקדמותו, כי זהו הנזק שנגרם להם.

דיון: גם לדעת הרב יהונתן בלס שליט"א אין הכוונה בהחזרת המצב לקדמותו לרכישת מוצר חדש בדווקא, אלא בהחזרת המצב לקדמותו כפי שהיה עד לרגע הנזק. על המזיק לשלם את הסכום שיאפשר לניזק לרכוש חפץ ששוויו בידי הניזק יהיה כשווי החפץ שניזק.

המזיק לא חייב לשלם לניזק כלי חדש, אלא רק משלם לו את שווי הכלי כפי שהיה בעת שנעשה הנזק. כך כתב הפתחי חושן (נזיקין פרק י סעיף ו): "תשלומי הנזק הם כפי מה שהפסידו, וכשווי הנזק בשעת הנזק". דין זה נלמד מדברי הריב"ש (סימן תקו): "הסותר ביתו של חברו, או משבר כליו - אין מחייבין לבנות לו בית כמוהו, ולא לעשות לו כלי כמוהו, אלא שמין כמה היה שוה, וכמה הוא שוה עתה, ומשלם לו הדמים שבין זה לזה".

הנתיבות בסימן קמח ס"ק א חידש, שניתן לחייב מזיק, רק אם הזיק דבר שניתן למוכרו בשוק, שאז יש לו שווי ממוני, אבל אם הזיק חפץ שלא ניתן למוכרו בשוק, כגון תמונות, או מצגת וכד' שלא ניתן למוכרן בשוק, או כלי אחד מתוך סט כלים - פטור המזיק, למרות שלניזק התמונות שווים הון רב. (שווי ממוני נמדד ע"פ האפשרות למכור בשוק). לעומת זאת הערך ש"י (חו"מ סימן שפו) חלק על הנתיבות: "וזר הוא אצלי, דמשום דאינו יכול ליקח דמים בעדו יפטר, דמ"מ אזקיה מה ששווה אצלו, ועתה יוכרח ליקח לו דרך וליתן דמים". (מובא בפתחי חושן, נזיקין, פרק י הערה מד). וכן מובא בספר אור לציון (ח"א סימן ד): "כלל העולה, ממון שאינו שווה אלא לבעליו - מקרי ממון, אע"פ שלכו"ע אינו שווה. ולכן יתחייב המזיקו לשלם הנזק, אא"כ הממון בעצמו אינו שווה, כגון חמץ בפסח".

לכאורה לפי שיטת הערך ש"י נראה שיש לחייב אצלנו על הסכום המלא, כי גם אם אין זה מחירו בשוק, מכל מקום הוא גורם לניזק להוציא דמים אלו, וחייב מדינא דגרמי. אולם באמת אין ללמוד משם, כי במקרה כאן יש דרך לקנות מחשבים וסלולריים משומשים, וגם אם אין זו הדרך הרגילה של התנועה משיקולי כדאיות, סוף סוף הואיל והדבר אפשרי - אי אפשר לגלגל על המזיק ולחייבו בכל הסכום, ולכן גם לשיטת הערך ש"י יש לחייבו כפי שומת חפץ משומש.

היסוד שכתבו פוסקי זמנינו הוא כך: אם יש לחפץ שווי ממוני בשוק (למשל מחיר מחירון לרכבי יד 2) - יש לקבוע את מחיר החפץ לפי השווי הקבוע בשוק, ואם לא ניתן להעריך את שווי החפץ בשוק - יש לבדוק את שווי החפץ לניזק עצמו. שווי החפץ יקבע לפי שוויו לניזק עצמו, וסכום זה ישלם המזיק.

כך כתב הגרש"ז אויערבך (שו"ת מנחת שלמה תניינא סימן קלה): "דבדבר שהוא ממש ממון - נראה דצריכים לשלם לו כפי שהוא צריך להוציא כדי לקנות חפץ כזה שהפסידוהו. ולא נמדד כלל בכמה יוכל למכור זה לאחרים, ולפעמים משלמים לו פחות, דהתורה אמרה (ויקרא פרק כד פסוק יח): "וּמַכֵּה נֶפֶשׁ בְּהֵמָה יְשַׁלְּמֶנָּה" - ולשון ישלימנה, היינו להשלים שיהיה לו בהמה אחרת, ולא מספיק מה שישלם לו כשיעור שהיה מקבל אילו היה מוכר לאחרים".

בספר תשובות והנהגות (כרך ד סימן שכ) מובא: "ולמעשה נראה, שאם הזיק בגד משומש - אי אפשר לפטור עצמו בכך שיביא לו בגד משומש או דמיו, שרוב בני אדם אין רצונם בחליפה משומשת או במשקפיים משומשות, וע"כ קונה לו בגד חדש ומנכין קצת את ההנאה המיוחדת שיש לו בחדש ממש, והבית דין ינכו קצת לפי האומדנא כמה שחביב לאדם דבר חדש ממש, אבל בהזיק מכונה וכדומה שרגילים להשתמש גם במשומש - משלם לו כפי שהזיק והיינו משומש".

לאור האמור, מכיוון שיש שוק יד 2 שבו ניתן לרכוש מוצרים חשמליים, לפיכך יש לקבוע את שווי הנזק לפי ערך המוצרים הללו ביום בו אירעה הגניבה.

פריסת תשלומים - במסגרת הדיונים בין הצדדים לפני הגעתם לבית הדין, הציעה התובעת לנתבע פריסת תשלומים נדיבה. אנו פונים לנתבעת ומבקשים ממנה להתחשב בקושי הגדול של הנתבע להוציא סכום כה גדול, ומבקשים לחזור על הצעתה ולפרוס את התשלומים בצורה נדיבה.

לסיכום: הנתבע ישלם לתובעת סך של מחיר מכשיר סלולרי משומש ומחשב נייד משומש.

 

החלטות:

• א. הנתבע חייב לשלם לתובעת סך 20,000 ש"ח עבור הרכב שנגנב.
• ב. הנתבע חייב לשלם לתובעת מחיר של מחשב נייד משומש, וכן מחיר של טלפון סלולרי משומש. אנו מאפשרים לצדדים זמן של עשרה ימים להגיע להסכמות ביניהם בנוגע לגובה התשלום על המכשירים. לאחר שתהיה הסכמה בית הדין ייתן לה מעמד של פסק דין. ככל והצדדים לא יגיעו להסכמה בדבר גובה התשלום - בית הדין יכריע.
• ג. הנתבע חייב לשלם 250 ש"ח הוצאות משפט.
• ד. בית הדין מבקש מהתובעת להתחשב בנתבע ולאפשר לו פריסת תשלומים נדיבה.
• ה. התשלום יבוצע בתוך 30 יום מהתאריך הנקוב על פסק דין זה.
• ו. ניתן לערער על פסק הדין תוך 30 יום מהתאריך הנקוב עליו.

 

 

 

[1] הרב אברהם בנימין בספרו 'הפקדתי שומרים' מעיר שדברי הנתיבות אינם מוסכמים על כל הפוסקים. הקצות (סימן כה סק"א) פטר אדם שמסר בשוגג חפץ של חבירו לגנב בחושבו שהוא הבעלים של החפץ כיוון ש"בשעת מעשה הוי אפשר למיהדר". לפי דברי הקצות מסתבר שגם במקרה שהניח את חפץ חבירו במקום לא משתמר אין זה נזק בידיים ואין לחייבו על כך. והנתיבות שם סק"א חלק על הקצות וסבר שנחשב מזיק בידיים.

במקרה שלפנינו יתכן שגם הקצות יודה ולא נחלק אלא במקום שלא הייתה קבלת אחריות שמירה, בשונה מהמקרה שלפנינו שהייתה קבלת אחריות שמירה. סיוע לחילוק זה יש להביא מכך שיש סוברים שהנתיבות מודה עקרונית לקצות ולא נחלק אלא במקרה שם שאמנם אין קבלת אחריות המועיל מבחינה הלכתית, אך בכל זאת קיבל אחריות. אם כן יש סברא לחלק בין מקרה שקיבל אחריות למקרה שלא, ולכן יש סברא לומר שאף אם נגיד שהנתיבות חייב מדין מזיק בכל מקרה, הקצות יסכים לשיטתו במקרה שיש קבלת אחריות לא רשמית. הסברא בכך היא שכאשר שומר מקבל אחריות על החפץ הוא גורם לכך שהבעלים יורידו מעצמם אחריות זו, ולכן בצירוף להשארת החפץ במקום לא שמור הוא נחשב למזיק בידיים.

בנוסף, הקצות הסתפק בדין זה. בתחילת דבריו הקצות כתב: "ועדיין יש להסתפק בזה". וכן בסוף דבריו הקצות סיים בצריך עיון (צריך לימוד), משמע שלא חלק בצורה פסקנית, ולעומת זאת הקצות הביא את דברי הש"ך מהם משמע כדעת הנתיבות.

עוד ניתן להוכיח כדעת נתיבות מדברי מהרש"ל (מסכת בבא קמא פרק ו סימן ג): "היכא שנאבדה או הוזקה, ואין זה גרמא, מאחר שעביד בידים, ופרץ הגדר. ושמירת הבהמה תלויה בה  אם כן הוי כמזיק בידים... ומ"מ אם פרץ כל הכותל, או הגדר, ופתחה לצד רשות הרבים - נראה דהוי כמזיק גוף הדבר, דמיד מקלי קליה ליה". כלומר פריצת הגדר או אצלינו השארת מפתח ברכב - איננה גרמא אלא מזיק בידיים.

[2] הב"ח (בסימן שיט ס"ק א) כתב: "דאם לא הודיעו שהשליכן לשוק ונאנסו - חייב מדינא דגרמי ומזיק בידים ממש". צ"ע בדברי הב"ח שציין שיש חיוב גם מדינא דגרמי וגם מדין מזיק בידיים.

[3] וכך גם מובא בשו"ת ישועות יעקב (חושן משפט סימן ג): "והנה זה לי זמן רב הייתי מסתפק, בהא דקיי"ל דלא מחייב בהיזק שאינו ניכר, או בגרמא בניזקין - איך הדין בשומר ושליח ושותף, אי מחייבו בהני דברים? ולכאורה כל חיובי שומר הוא גרמא בניזקין שלא שמר כראוי, והרי שומר חנם שהי' לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם חייב (ב"מ דף צ"ג ע"ב), ואף שאין כאן שום מעשה. ואמנם יש לחלק, דשם ההיזק ניכר, שהרי על ידו שלא קידם - נעשה מעשה ההיזק, וההיזק הוא ניכר, משא"כ באם גם כעת ההיזק בלתי ניכר, רק גרם היזק. וראיתי בשו"ת מהר"א ששון (סי' ק"ח) על ענין פאטור ששלחו בעה"ב שיבטיח את סחורה, והבטיחם ואח"כ בהגעת הזמן שהי' לו לגבות לא גבה, והרויח הזמן, וביני ביני נשבר המבטיח, אם נקרא פושע... והנה לכאורה יש להביא ראיה שגם שומר פטור בהיזק שאינו ניכר, דהרי הש"ס במס' ב"ק (דף צ"ח) מדמי שומר לגזלן לענין שיכול לומר הרי שלך לפניך, והרי בש"ס דגיטין (דף נ"ג) מבואר דאם אמרי' היזק שאינו ניכר שמי' היזק אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וא"כ בשומר שאמרי' בי' היזק שאינו ניכר שמיה היזק - אינו יכול לומר הרי שלך לפניך".

[4] ערוך השולחן (סימן שג סעיף ג) פסק, שעשיית טובה נחשבת לשכר: "אפילו לא שכרו במעות, אלא בעד טובה שעשה לו, כגון שאומר לו אעשה לך דבר פלוני ותהא לי שומר - דינו כשומר שכר, דזהו כמו ששכרו בעד זה".

[5] וכך גם מובא בסימן קפה סעיף א. השולחן ערוך פסק: "הסרסור - שליח הוא, אלא שנוטל שכר שליחותו. לפיכך אם שינה דעת הבעלים - משלם מה שהפסיד". הרמ"א הוסיף: "מי ששלח שליח להוליך לו דבר למקום אחד, ובתוך כך שלח לו דורון - הוי שומר שכר".

[6] מהרי"ק התייחס לאדם שביקש מחברו שימכור לו ספר בסכום מסוים, ואם הוא יצליח למכור בסכום גדול יותר, העודף יהיה שייך לו - נחשב לשומר שכר.

[7] מהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ו סימן יא) פסק לפטור שומר שכר באונס גמור: "והיכא דהוי אונס, שלא היה יכול לשמור, מאיזה סיבה שבעולם שנאנס -  פטור, כן נ"ל הלכה למעשה". וכ"פ  הש"ך בס"ק ד: "העיקר כהפוסקים דגניבה באונס גמור - פטור שומר שכר". וכ"פ הגר"א בס"ק ד. בשו"ת גינת ורדים (חלק חושן משפט כלל א סימן א) הביא תשובה של הראשון לציון מהר"ם בן חביב שכתב: "וכיון דאיכא כל הנך רבוותא - פשיטא דאין מוציאין מיד השומר שכר המוחזק, ואף במקום שרגילים לפסוק כדברי מרן בשולחן ערוך - אין להוציא ממון מיד המוחזק, משום דמרן לא החליט בש"ע לפסוק בסתם כהרא"ש, ולא עוד אלא שכתב י"א דחייב באונס גדול, וכונתו רצויה לרמוז לנו, דאין מחליט הפסק לחייב שומר שכר בגניבה דאונס גדול".

[8] הרא"ש למד זאת מדברי הירושלמי (מסכת שבועות פרק ח הלכה א): "שמירה שנאמר בשומר שכר - אין משערין אותו אלא בגופו, לפיכך רואין אותו אם היה ראוי לשמירה - פטור, ואי לא - חייב".

[9] אומנם הגינת ורדים (חלק חושן משפט כלל א סימן א) חולק על המבי"ט וסובר, שאם הגנבים באו עם כלי נשק - נחשב לשוד מזוין, גם אם באו שלא בנוכחות השומר. אך זאת בתנאי שהשומר ששמר כפי מנהג המדינה לשמור, ובכ"ז אירעה גניבה, שאז שומר שכר פטור מלשלם, בגלל ששמירה כמנהג מדינה חשובה כמו תנאי שהשומרים עושים לשמור ברמת שמירה הנהוגה, וכל תנאי שבממון תקף. אך בנידונינו, הנתבע לא שמר כפי השמירה המקובלת במדינה, ולכן גם לדעת הגינת ורדים יש לחייב את הנתבע.

[10] נחלקו האחרונים כיצד לפרש את הרמ"א. דעת שער המשפט (סימן רצא ס"ד) היא שהרמ"א פטר רק נזק שנובע ישירות מההטעיה של המפקיד. אך במקרה בו השומר פשע פשיעה שלא קשורה למפקיד עליו לשלם כי חיובי שמירה חלים עליו. אולם עיין באו"ש נזקי ממון פ"ד הי"א שפירש שלדעת הרמ"א קבלת שמירה בטעות אינה מחייבת בחיובי שומרים.

[11] גם לשיטת הש"ך (שם) החולק וסובר שפטור אף כשלא הטעהו, מבואר בדבריו שחייב דווקא בדבר שאין רגילות שיהיה יקר ולכן טעה, אך הש"ך מודה בשומר על אבן טובה שתמיד חייב לשלם את שוויה, ולא יכול לומר שחשב שמדובר באבן פחות טובה, כי כל אבן טובה יקרה וצריך לעלות בדעתו שמדובר באבן יותר יקרה ממה שמעריך, גם אם לא ידע את שוויה המדויק. נראה שגם לדבריו מסתבר יותר לדמות את המקרה שלפנינו לאבן יקרה, הואיל וידוע שיש מקרים בהם מתחייבים על כל הסכום, ולכן בסתמא השומר מקבל על עצמו את האחריות לפי כללי הביטוח גם אם אינו מודע לפרטים באופן מדויק.

[12] התוספות במסכת קידושין (דף יג עמוד ב ד"ה מלוה) הדגישו: התורה היא זו שמחייבת בתשלום נזיקין, ומכאן שלא צריך חתימה על הסכם בכדי להתחייב בתשלום הנזק. (וכן גם מובא בתוס' במס' בכורות דף מח. ד"ה מלוה, ובתוספות במסכת כתובות דף נו עמוד א ד"ה הרי).

[13] הפתחי תשובה בסימן שלא ס"ק א כתב בשם חות יאיר (סימן קו): "בדבר בריחת השפחה בטענת הכבדת עול, ודאי דתלי במנהג אם מנהג בני העיר בשפחותיהם להטיל עול ההוא, ואם קצתם מטילים כזה וקצתם לא, אם ידוע איך ינהגו הרוב - ניזל בתרייהו, ואם אי אפשר לברר זה - לא מצי בעל הבית להטיל עול שאינו נוהג בבירור. וכן בסגירת דלתי תיבה שבו הלחם, אם מפורסמת האשה בעלת הבית בזה והמשרתת מבנות העיר, סברה וקיבלה, ואם לאו - ג"כ אזלינן בתר מנהג נשים שהם בערכה, ואם הוא נגד המנהג - לא תוכל עשוהו, אף על פי שתעשה כן לבניה. ובענין קפידת האשה על שבירת ואבדון כלי כל דהו לנכות לשפחה משכרה - ודאי דע"פ הדין הדין עמה, כי השפחה כשומר שכר לחייב בגניבה ושבירת כלי ע"י תקלה, אם לא שנשבר מחמת מלאכה, או שנדע מי מבני בית שברו וכה"ג, רק על צד המנהג רוב נשים אין מקפידות על דבר קטן, אך קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב (ב"ק כ"ז ע"ב). מיהו דוקא אם יש כמה נשים המקפידות, משא"כ אם לא נמצאו מקפידות רק אחת ושתים בעיר - נראה דבטלה דעתן ולא נקרא מיעוטא רק מיעוטא דמיעוטא".

[14] הרי"ף גרס: רבה בר רב הונא. ויש גורסים רבה בר בר חנה (מסורת הש"ס ס"ק ב).

[15] להרחבה ניתן להסתכל במאמר על דיני שומר שמסר לשומר בקישור הבא: https://tinyurl.com/y32oxy8a

[16] דין זה הובא ע"י הגהות אשרי (מסכת בבא מציעא פרק ג סימן כג): במקרה בו ידוע שהשומר כלל לא שומר בעצמו על הפיקדונות שנמסרים בידו, אלא הוא מעבירם לאחרים - המפקיד לשומר כזה מפקיד על דעת הכי שהפיקדון יישמר ביד שומר אחר, ונחשב כאילו המפקיד הפקיד ישירות ביד השומר השני, לכן מותר לשומר למסור לשומר חלופי.

[17] התורה (שמות פרק כב פסוק יג) כותבת: "וְכִי יִשְׁאַל אִישׁ מֵעִם רֵעֵהוּ, וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת, בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ - שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם". ע"פ גזירת הכתוב שואל פטור כאשר בעליו עמו, דהיינו אם בתחילת ההשאלה המשאיל עבד עבור השואל (בחינם או בתשלום, ואפ' פעולה פשוטה של הבאת כוס מים) - השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה בשמירה על החפץ. (להלכה נפסק כמ"ד שבעליו עמו פטור גם כאשר השומר פשע בשמירה על החפץ). אומנם אם בנקודת ההתחלה המשאיל לא עבד עבור השואל - לא נחשב כבעליו עמו, למרות שבשעה שבה נגרם הנזק המשאיל עבד לשואל - השואל חייב באונסים ואין פטור של בעליו עמו. (הפטור של בעליו עמו שייך בכל השומרים ולא רק בשואל).

דין בעליו עמו מאוד קשה להבנה בשכל, זו גזרת הכתוב שהשואל פטור למרות שבעצם זה לא הגיוני שהמשאיל עשה לשואל טובה (למשל, הביא כוס מים) ובגלל אותה טובה השואל פטור מלשלם אפ' על פשיעה.

כך הקשה החוות יאיר (סימן רכג): "והנה בגוף הדין תמהתי כל ימי, אחר שפיקודי ה' ישרים, וכלם נכוחים בטוב טעם, וישרים למוצאי דעת, והאריך בהם הרמב"ם במ"נ חלק ג' בי"ד כללים, וממנו ינקו ולקחו כל הבאים אחריו בטעמי מצות בנגלה, ומי יתן ואדע לקרב הדבר הזה אל השכל, ודמיא למ"ש פלוני (עי' מס' כתובות נ"ג ע"א) אלו הוינא התם אמינא: משיב רעה תחת טובה וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל - ילקה באבדון ממונו ביד שואל".

וכבר כתבו התוספות (מסכת בבא מציעא דף צו. ד"ה ונשאל) שאין טעם וסברא לפטור של שאלה בבעלים: "שאילה בבעלים - אין סברא לפטור, והוי כחדוש, ואין לך בו אלא חדושו". החינוך (מצוה ס) הסביר: התורה לא חייבה את השואל כאשר הבעלים נמצאים עמו, שכן השואל סמך על כך שהבעלים ישמרו על החפץ.