בית הדין

כ סיון התשעח | 03.06.18

הרב ישועה רטבי

קישור לפסקי דין ומאמרים בהלכות השבת אבידה 

גדר הייאוש

רש"י (מסכת בבא מציעא דף כא עמוד א ד"ה מעות) השווה בין הפקר ובין ייאוש, וכן כתב רש"י במסכת גיטין (דף לט עמוד ב ד"ה נתייאשתי): "נתייאשתי - לשון הפקר הוא". אבל התוספות (מסכת ב"ק דף סו. ד"ה כיון) כתבו: "מכאן משמע, שיאוש אין כהפקר גמור, דא"כ אפי' בתר דאתא לידיה באיסורא - יוכל לקנות מן ההפקר".

הנתיבות בסימן רסב ס"ק ג הסביר שההבדל בין ייאוש ובין הפקר הוא בתוצאת הפעולה: בדין הפקר אנו אומרים שהחפץ כבר יצא מרשות הבעלים לגמרי, גם אם אף אחד עוד לא זכה בו. כך שגם אם המפקיר עצמו ירצה לזכות בחפץ, יהיה עליו לזכות בו שוב, כמובא בסימן רעג סעיף ד. (בניגוד לשיטת רבי יוסי, הסבור שדין הפקר כדין מתנה, וכשם שבמתנה, החפץ נקנה רק כאשר מגיע לרשות זוכה, כך גם בדין הפקר, החפץ נקנה רק כאשר מגיע לרשות זוכה).

אבל בדין ייאוש, אנו אומרים שהחפץ לא יצא מרשות הבעלים, כלומר החפץ אינו הפקר גמור, אלא רק יש היתר זכיה, כלומר הבעלים מאשרים ומסכימים שהמוצא יוכל לזכות בחפץ. אך במידה והבעלים איבדו חפץ והתייאשו ממנו, ולאחר זמן מצאו את החפץ - אינם צריכים לחזור ולזכות בו מחדש, "רק כיון שראהו, תיכף זכה בו, ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב[1]", כי יש זיקה בין החפץ לבעלים. אומנם אם המאבד לא מצא את החפץ, אלא המוצא מצאה - לאחר שהמוצא יגביה את החפץ הוא יחשב כהפקר לגמרי. כמו כן באבידה שהיא זוטו של ים - ברור שהאבידה מוגדרת כהפקר לגמרי, כי התורה הפקירה את החפץ.

נפקא מינא נוספת בין הפקר ליאוש תהיה באבידה בחצר, כאשר הבעלים לא מודעים לכך שהחפץ נמצא בחצרם, שלדעת רבנו ברוך (מובא במרדכי מסכת בבא מציעא סימן רנט), חצר לא קונה שלא מדעת הבעלים באבידה, ורק חפץ שהופקר בצורה מפורשת ומוחלטת - החצר קונה גם שלא מדעתו, אבל את האבידה לא היו בעליה מפקירים, לכן החצר לא קונה, כי ייאוש לא מקנה. (מובא בסמ"ע בסימן רס ס"ק ב).

הגר"ש שקאפ (חידושים על מסכת בבא מציעא סימן כ) ביאר, שיאוש זהו התרצות שהבעלים מתרצים שהמוצא ישתמש בחפץ, לאחר שהם מבינים שלא ימצאו את החפץ[2]. דברי הגרש"ש מכוונים לדברי הנתיבות, שיאוש זהו היתר זכיה כלומר הסכמה של הבעלים שהמוצא יזכה בחפץ[3]. הגרש"ש (שערי ישר שער ה פרק יב) הביא את ההבדל שכתב הנתיבות: "וההבדל בין יאוש להפקר לענין דינא הוא, דבהפקר - יצא הדבר מרשות הבעלים, וביאוש - לא יצא הדבר מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה".

החזון איש (ב"ק סימן יח בס"ק א) ביאר, שההבדל בין יאוש לבין הפקר הוא בדרך פעולתם: בהפקר הבעלים הם אלו שיוצרים קניין, יש פעולה רצונית של אדם להוציא את החפץ מרשותו, וכשם שאדם יכול למכור או לתת את חפציו לאחרים כך גם יכול להפקירם. מכיוון שפעולת ההפקר היא פעולה רצונית, לכן לא ניתן להפקיר דבר שלא ברשותו, אך היאוש הוא בדבר שלא ברשותו (החפץ אבד), ועניינו הוא הפקעת בעלות, כלומר לא הבעלים הוא שיוצר את הקניין, אלא ברגע שיש מציאות שאין לאדם שליטה על החפץ, התורה הפקיעה את בעלותו על החפץ, והתוצאה של כך היא ההפקר. (להבדיל כשם שאדם שנפטר התורה מפקיעה את בעלותו, והתוצאה היא שהירושה עוברת ממילא ליורשים). לדעת החזון איש, אין הבדל בתוצאה בין יאוש להפקר, וגם היאוש תוצאתו היא הפקר (זאת בניגוד לנתיבות שסבור שרק זוטו של ים נחשב להפקר, אך ייאוש רגיל איננו הפקר), וכל החילוק בין ייאוש להפקר הינו רק בדרך פעולתם.

החזון איש (על הרמב"ם, הלכות כלים עמוד רצז א ד"ה והא) הסביר מהו גדר ייאוש: "וכל ענין היאוש, שלא החשיבה תורה בעלים על ממון אלא כששולט עליו, אבל כל שמרד החפץ על בעליו - פקע קנינו, וכל שיש לו עדיין תקוה לשוב ולשלוט עליו - עדיין קנינו קיים".

כלומר הבעלות המשפטית על החפץ קשורה ליכולת השליטה על החפץ, ככל ויש לבעלים תקווה שהחפץ ישוב אליהם, הרי שבעלותם על החפץ לא מסתלקת, ולכן החפץ לא שייך למוצא, ועליו להכריז ולנסות להחזיר את החפץ לבעלים, ורק אם הבעלים התייאשו, כלומר הם איבדו תקווה למצוא את החפץ, הרי שבעלותם נפקעת, וממילא החפץ נעשה הפקר.

לאור זאת, חפץ שאבד בצורה מוחלטת, ואין שליטה לבעלים כמו זוטו של ים - התורה מפקיעה את הבעלות גם ללא ייאוש של הבעלים, ואם יש קצת זיקה בין החפץ לבעלים כלומר שהבעלים לא איבדו את התקווה להשיב את החפץ אליהם, יש צורך גם בייאוש בעלים ורק לאחר מכן יש הפקעת בעלות.

צריך לציין, שיאוש הינו סילוק ולא קניין, כלומר ביאוש הבעלים מסתלקים מהחפץ אך היאוש אינו חלות וקניין לאחר, לכן בכל דבר שצריך קניין כמו מכירה ומתנה וכו' - לא מועיל יאוש.

לסיכום: ישנם שלושה ביאורים מרכזיים לגדר ייאוש: א)- לפי רש"י, היאוש נחשב להפקר. ב)- לפי הנתיבות והגרש"ש, הייאוש הוא היתר זכייה, שהמאבד מתרצה שהמוצא יקח את החפץ. ג)- לפי החזון איש, היאוש הוא הפקעה של התורה, לאחר שהבעלים איבדו את התקווה למצוא את החפץ.

ייאוש מדעת

פשוט לגמ', כי במקרה בו הבעלים התייאשו מהאבידה, עוד קודם שהמוצא מצא את החפץ, הרי שהמוצא אינו חייב להחזיר את האבידה. המקור לכך הוא מדברי הגמ' בדף כג עמוד א: "אמר רב זביד משמיה דרבא: כללא דאבידתא: כיון דאמר ווי לה לחסרון כיס - מיאש ליה מינה". מבואר א"כ, שבמידה ובנקודה בה המוצא הגביה את החפץ - הבעלים כבר התייאשו מהחפץ - החפץ שייך למוצא, כי ברגע שהיה ייאוש בעלים - החפץ הוא הפקר לפי רש"י, או שהיאוש הוא היתר זכיה לפי הנתיבות, או התרצות לפי הגרש"ש, או שהיאוש  הוא הפקעת בעלות לפי החז"א.

הרא"ש (סימן ג) כתב: "והמוצאה אח"כ, אפ' בדבר שיש לו סימן - הרי היא שלו. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רסב סעיף ה: "מצא דבר שנתייאשו הבעלים ממנו, כגון שאמרו: ווי לחסרון כיס, אפילו יש בו סימן - הוא של מוצאו".

עוד מובא בדף כג עמוד ב: "ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא, (אדם מצא זפת בגת), אתא לקמיה דרב, (לשאול מה לעשות עם הזפת). אמר ליה: זיל שקול לנפשך, (מכיוון שאין לזפת סימן, יכול אתה לקחת את הזפת לעצמך). חזייה דהוה קא מחסם, (רב ראה שליבו נוקפו), אמר ליה: זיל פלוג ליה לחייא ברי מיניה". (רב אמר לו: הזפת שייך לך לגמרי, ואפ' בני חייא ישתמש בזפת זה, ותביא לו קצת כך שתהיה בטוח שזה שלך).

"לימא קא סבר רב מקום לא הוי סימן? אמר רבי אבא: משום יאוש בעלים נגעו בה, דחזא דקדחי ביה חלפי". (שעלו בזפת צמחים, וודאי שעבר הרבה זמן והבעלים כבר התייאשו).

מדברי הגמ' מבואר, שהמוצא מציאה, ואנו רואים שלפני הרבה זמן החפץ אבד מבעליו - הרי הוא של המוצא גם אם יש סימנים בחפץ או במקום.

וכן כתב האור זרוע (חלק ג פסקי בבא מציעא סימן סא): "ויש לי ללמוד מיכן, שאפי' דבר שיש בו סימן, אם יש להבחין שכבר זמן מרובה מונח כאן, ואיכא למימר שמחמת כן נתייאשו הבעלים - דהרי אלו שלו, שהרי שנינו, דרב מקום הוי סימן סבירא ליה, דאפי' הכי משום יאוש בעלים קאמר דהוי שלו".

נמצא אפוא, בכל אבידה יש לשקול האם בשעת הגבהת המציאה הבעלים כבר התייאשו, והמוצא זכה בחפץ, או שמא לא היה ייאוש וזהו ייאוש שלא מדעת שהמוצא לא זוכה בחפץ. להלן רשימת האבידות שניתן לקבוע שהיה ייאוש, ואין בהם את הבעיה של יאוש שלא מדעת, אלא המוצא זוכה בחפץ:

• א. דברים שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה - בגמ' במסכת בבא מציעא דף כא עמוד ב מובא: שאם מדובר בחפץ שאדם ממשמש בכל שעה - וודאי שהבעלים מודעים לאבידה והם התייאשו באופן מידי[4]. למשל כסף[5], או אוכל ללא סימנים, או חפץ יקר כגון תכשיטים[6]. וכן בכל דבר שאדם ממשמש בכל שעה כמו טלפון נייד, עט, שעון וכד' (פתחי חושן אבידה ומציאה פרק ב הערה כג). וכ"פ השולחן ערוך בסימן רסב סעיף ו: "בכל אלו מסתמא הרגישו הבעלים בנפילתם, וכיון שאין בהם סימן - מתייאש".
• ב. אם רואים שעבר הרבה זמן מאז שהחפץ אבד מבעליו - וודאי הבעלים התייאשו כמבואר במסכת בבא מציעא דף כג עמוד ב, באדם שמצא כופרא בי מעצרתא. (סימן רסב סעיף ה).
• ג. דבר כבד שאדם מרגיש מיד כשנופל. כך כתב הטור[7] (בסימן רסב סעיף ט): "וגיזי צמר ואניצי פשתן - מחמת כובדן מרגיש בנפילתן, וכיון שאין בהן סימן - מתייאש מיד".
• ד. אבידה שנמצאת במקום שרובה גויים - לא חייב להשיבה, בגלל שהמאבד וודאי התייאש מהאבידה, כי הוא אומר לעצמו: וודאי גוי מצא את החפץ ולא אקבל את החפץ בחזרה. (סימן רנט סעיף ג).
• ה. אבידה שאבודה ממנו ומכל העולם כמו זוטו של ים. (סימן רנט סעיף ז).
• ו. אבידה מדעת - לפי הרמ"א המוצא רשאי לקחת לעצמו, ולפי השו"ע רק אין חובת השבה, אך אסור לקחת לעצמו (סימן רסא סעיף ד).
• ז. אבידת גוי, אא"כ יש קידוש השם בהחזרת החפץ. (סימן רסו סעיף א).

אבל אם לא מדובר באבידות מהסוג הנ"ל - יש ספק שמא הבעלים לא התייאשו, ובכל ספק יש להחיל דין ייאוש שלא מדעת[8], כך שהמוצא לא זוכה בחפץ, ויהא מונח עד שיבוא אליהו.

[1] לקמן נביא את דברי הקצות בסימן רעג ס"ק א שכתב: הפקר אינו קניין, אלא הרי הוא כנדר שהחלות שלו ע"פ דיבור בלבד, ואינו יכול לחזור בו בגלל איסור בל יחל. אבל ערוך השולחן (סימן רעג סעיף ד) שלל את דברי הקצות, לדעתו הפקר כן מוציא את החפץ מרשותו אלא שהוא לא מזכה אף אדם באופן ספציפי. וכך כתב ערוך השולחן: "כתב הרמב"ם (בפ"ב הל' י"ד) מנדרים: ההפקר אף על פי שאינו נדר הרי הוא כמו נדרף שאינו יכול [כצ"ל] לחזור בו עכ"ל. ואין כוונתו לדמות הפקר לנדר כיש מי שרצה לומר כן, דמה ענין זל"ז, ועוד דא"כ ליהני שאלה בהפקר כבנדר, ולא מצינו זה בשום מקום [ר"ן נדרים פ"ה]. אלא הרמב"ם מסביר לנו מה שבארנו, דהיכן מצינו שיסתלק אדם משלו בדבור בעלמא? דכשאדם מקדיש דבר - נכנס הדבר לרשות הקדש, וכשאומר לצדקה - נכנס לרשות עניים, אבל הפקר לא נכנס לרשות אחרים, לזה אומר דדומה לנדר, שכשנדר שלא יהנה מנכסיו - מסתלק מהם בדבור פיו, ולרשות אחר לא נכנסו".

הנפקא מינא תהיה באדם שעשה שילוח הקן ולאחר שהגביה את הביצים חזר והפקירם, האם יכול אדם אחר לקיים את המצווה. לפי הנתיבות ההפקר מועיל ויכול אדם אחר לקיים את המצווה, אך לפי הקצות ההפקר איננו קניין, כך שהחפץ עוד בבעלותו, אלא שאסור לו לחזור בו, ולפיכך אדם אחר לא יוכל לקיים את המצווה.

[2] כך כתב הגר"ש שקאפ (חידושים על מסכת בבא מציעא סימן כ): "נלענ"ד דענין היאוש הוא התרצות. והוא, דכיון שהחפץ אבוד ממנו, ורחוק הדבר שישיגנו - הוא מתרצה שיזכה בו אדם אחר, כיון שחושב שבין כך וכך לא ישיג החפץ, ואין לו שום הפסד במה שיתהנה בו אדם אחר, והוה ענין יאוש דבר שאינו מקפיד, דהיינו בדבר שאין לו תועלת - אינו מקפיד עליו, ואינו נחשב בעיניו להקפיד על מציאותו וקיומו. ומשו"ה בקטנים לא מהני יאוש, דכמו דלא מהני מתנת קטן ומחילתו - כ"כ לא שייך בקטן אינו מקפיד, דרק באדם בר דעה שאינו מקפיד ע"פ חשבון ושכל בריא וחזק שכבר לא יהי' לו תועלת בקיום החפץ - מהני התגלות דעתו שאינו מקפיד. וכן מוכח מלשון הגמ' לענין יאוש קטנים, דאמרינן שם יתמי דלאו בני מחילה נינהו".

[3] וכך כתב הגרש"ש גם בשערי ישר (שער ה פרק יב): "ונלענ"ד לבאר ענין זה על פי מה שנבאר היסודות בכללי היאוש, דהנה ענין זה של יאוש לא נתבאר היטב במפרשי הש"ס, ולדעתי נראה דהוא ענין התרצות וניחותא, דבדבר שהבעלים חושבים שאבוד ממנו לעולם ולא יוחזר אליו - מתרצים המה על כל המקרים שיתהוו עוד ואינם חסים עוד עליו, מחמת שכבר הוא אבוד מהם - אין להם שום קפידא מעתה אם יטלנו זה או אחר, שאין שום תועלת בו עוד, וכל חפץ שאין הבעלים מקפידים על חסרונו - יכול כל אדם לזכות בו, ומה דיש חילוק בין יאוש דגזילה ליאוש דאבידה, הוא משום דכיון דהתרצות זו באה בע"כ של הבעלים - י"ל דלא חידשה תורה רק באבידה ולא בגזילה".

[4] כך מובא בגמ' במסכת בבא מציעא דף כא עמוד ב: "תא שמע: המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ובכל מקום שהרבים מצויין שם - הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשין מהן. והא לא ידע דנפל מיניה? (אבידה ללא סימן לא שייכת למוצא כדין יאוש שלא מדעת)? - אמר רבי יצחק: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה".

[5] הפתחי חושן (אבידה ומציאה פרק ב הערה כג) כתב: "ושמעתי שיש מפקפקים בזמננו בעצם הכלל שאדם עשוי למשמש בכיסו ומרגיש בנפילה, שבדרך כלל אין אדם יודע כמה כסף יש בכיסו, ובפרט בסכומים קטנים, וממילא אף אם ממשמש אינו יודע שנפל ממנו, וחזר לדין יאוש שלא מדעת. ומ"מ נראה שאין לחוש לכך, שכיון שחז"ל סתמו ואמרו מעות מפוזרין הרי אלו שלו, אף על פי שמסתבר שגם בזמנם לא היה אדם מרגיש בחסרון פרוטה, ולא חילקו בכך, מסתבר שכלל זה בתוקף כל זמן שלא יתברר ההיפך, ועוד שבלא"ה דעת כמה פוסקים להקל בדין יאוש שלא מדעת שיכול להשתמש באבידה (עי' להלן סעיף יד), ואה"נ אם יבא הבעלים ויתברר שלא ידע בחסרונו ולא נתייאש יהא חייב להחזיר לו".

המפקפקים הסתמכו על דברי הט"ז (על סימן רסב סעיף ו) שכתב: "באופן שהיו לו הרבה דינרין בכיס ונאבד אחד מהן, כגון זה אין אדם מרגיש מיד עד שימנה המעות". כלומר אם יש לאדם הרבה מטבעות הוא לא מבחין בכל שעה במטבע אחד שנפל מתוך הרבה מטבעות, ולכן יתכן דין ייאוש שלא מדעת גם במטבעות.

[6] ע"פ דברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף כא עמוד ב: "תא שמע (קושיא על אביי): (המוצא) ולשונות של ארגמן - הרי אלו שלו (כי אין סימנים). ואמאי, הא לא ידע דנפל מיניה? (לפי אביי אבידה ללא סימנים יש בה דין יאוש שלא מדעת, ומדוע המוצא זוכה)? - התם נמי, אגב דחשיבי - משמושי ממשמש בהו". (מדובר בחפצים יקרי ערך שאדם ממשמש בהם בכל שעה, וודאי שהמאבד מודע לכך שאיבדם וכבר התייאש).

[7] ע"פ דברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף כא עמוד ב: "תא שמע (קושיא על אביי): (המוצא) עיגולי דבילה וככרות של נחתום - הרי אלו שלו (כי אין סימנים). אמאי, והא לא ידע דנפל מיניה? (לפי אביי אבידה ללא סימנים יש בה דין יאוש שלא מדעת, ומדוע המוצא זוכה)? - התם נמי, אגב דיקירי - מידע ידע בהו". (מדובר במשא כבד, וודאי שהמאבד מודע לכך שאיבדם וכבר התייאש).

[8] כך כתב המגיד משנה (הלכות גזלה ואבדה פרק יד הלכה ה): "ודע שהנראה מן הסוגיא היא, שכל דבר שיש לחוש אם ידעו הבעלים בנפילתו אם לאו - אסור מספק". וכ"פ הט"ז (על סימן רסב סעיף ג).