חזקת תשמישים

בית הדין

כד אלול התשפא | 01.09.21

הרב ישועה רטבי

הקדמה לחזקת תשמישים

יש הבדל בין חזקה על גוף הקרקע ויש חזקת תשמישים. בחזקת קרקע - המחזיק בקרקע תובע בעלות גמורה על גוף הקרקע, ובכדי שתהיה לו חזקה - עליו להחזיק בקרקע במשך שלוש שנים, ולטעון טענה, כלומר עליו לטעון שרכש או קיבל במתנה את הקרקע[1], אבל בחזקת תשמישים - המשתמש טוען שיש לו זכות שימוש בקרקע, הוא לא טוען שיש לו זכות בגוף הקרקע אלא רק זכות שימוש במקום.

וכך הגדיר הר"י מיגאש (סימן סב) מה נקרא חזקת תשמישים:

הדברים שמספיק בהם חזקה לאלתר הוא, כל דבר שאין המחזיק טוען להוציא עיקר הדבר ההוא מבעליו, אבל (באמת) הדבר ההוא הוא לבעלים, ועיקר מה שהחזיק זה באיזה תשמיש או באיזו הנאה בו, כמי שנשתמש בכותל חבירו וכל כיוצא בזה... שאין למחזיק טענה בעיקר ממון חבירו, ואיננו אומר שקנאו ולא שניתן לו במתנה, אבל אותו הדבר נשאר לבעליו".

גם התוספות (מסכת בבא בתרא דף כג עמוד א ד"ה והא) כתבו, שחזקת תשמישים זה הנהנה מהשימוש, ולא תובע בעלות על גוף הנכס: "שלא בא להחזיק בקרקע של חבירו ולומר שלו הוא, אלא לתשמיש בעלמא שנהנה ממנה".

הרשב"א (מסכת בבא בתרא דף ו עמוד ב) ועוד פוסקים קראו לחזקת תשמישים "טענת סבלנות", כלומר הבעלים שתקו כנגד השימוש, היה להם אורך רוח והם הסכימו לסבול על עצמם את השימוש של השני. הסבלנות של הבעלים נובעת מדרכי שלום, חוסר רצון להסתכסך עם השכנים וכד'. בדרך כלל מדובר בשימוש זעיר שעליו יש הסכמה בדיעבדית, בכדי לא לעורר מדנים.

כך כתב הרשב"א: "ויש מפרשים לכל הני דכולה שמעתין בטענת סבלנות, דכיון שאינו מחסרו קרקע - אין להם ענין בחזקת שלש, כי מה ששנינו בפ' חזקת (מ"א א') כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה - היינו דוקא בבא לטעון בגוף הדבר, אבל בשעבודין כגון אלו להוצאת זיזין וכיוצא בהן - אפי' בטענת סבלנות הן".

נחלקו הראשונים בחזקת תשמישים, האם החזקה תקפה מידית, או שיש מקרים בהם צריך להחזיק שלוש שנים. עוד נחלקו, האם צריך טענה לחזקה זו, כלומר האם צריך שהמחזיק יטען שרכש או קיבל במתנה את הזכות לשימוש במקום:

א. שיטת הגאונים[2], הרמב"ם (הלכות שכנים פרק יא הלכה ד) והרמב"ן[3] - לחזקת תשמישים (כגון הוצאת זיזין, התקנת מרזב, והעמדת סולם) - לא צריך חזקה של שלוש שנים וגם לא צריך טענה. הטעם לכך הוא, שבכל חזקת תשמישים, אנו אומרים שהחזקה חלה מידית מדין מחילה. (בעל הבית מוחל כשרואה את שכנו משתמש ברשותו, ומכיוון ששתק - המחילה היא מידית, וכך גם החזקה היא מידית).

וכך כתב המגיד משנה (הלכות שכנים פרק יא הלכה ד): "דעת המחבר (הרמב"ם) בזה כדעת הגאונים שכתבו, שהשיעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות, ותיכף שראה היזקו ונודע לו ושתק - הויא חזקה, ולא אמרו חזקת שלש שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע. ולזה נראה שהסכים הרמב"ן".

ב. שיטת רבנו תם (ספר הישר, חלק התשובות, סימן צה), הרז"ה (המאור מסכת בבא בתרא דף ג עמוד ב) והרא"ש (מסכת בבא בתרא פרק א סימן יא) - לכל דבר צריך חזקת שלוש שנים וטענה. וכך כתב גם רבינו יונה (מסכת בבא בתרא דף ו עמוד א) וביאר: "וסתם חזקות דכולה פרקא - בחזקת ג' שנים".
ג. שיטת הרשב"ם[4] - בחזקת תשמישים אם מדובר על שימוש קטן - לא צריך חזקה של שלוש שנים אבל צריך שתהיה טענה, שנתן לו רשות במתנה או שמכר לו את הרשות להשתמש, שכן אנשים רגילים לכתוב שטר על תשמיש גדול. אומנם אם מדובר על תשמיש גדול[5] - צריך שלוש שנים וטענה.
ד. שיטת ריב"ם (מובא בתוספות במסכת בבא בתרא דף כג עמוד א ד"ה והא) - בחזקת תשמישים לא צריך טענה, אומנם צריך שיחזיק במשך שלוש שנים.

השולחן ערוך (בסימן קנג סעיף ב וסעיף ו, וכן בסימן קנה סעיף לה) פסק כשיטת הרמב"ם, שחזקת תשמישים מועילה מיד ללא קניין וללא טענה.

הרמ"א בשלושה מקומות בדיני חזקת תשמישים[6] - הביא את שתי השיטות (את שיטת הרמב"ם ואת שיטת הרא"ש), גם בסימן קנד סעיף ז (בדין פתיחת חלון לחצר חברו) הרמ"א ציין שיש מחלוקת בעניין, אך בסימן קנה סעיף לה - בדיני חזקת נזיקין - הרמ"א במפורש פסק כדעת הרמב"ם, שלא צריך שלוש שנים וטענה: "וכן ראוי להורות (כדעת הרמב"ם), אף על גב די"א דבעינן חזקה שלש שנים וטענה".

האחרונים נחלקו בהבנת שיטת הרמ"א:

א. הגר"א (סימן קנה ס"ק צט) הבין כפשט דברי הרמ"א בסימן קנה, שהכריע כדעת הרמב"ם, וכך גם הבין הט"ז (על השו"ע בסימן קנה סעיף לה): "נ"ל כונת רמ"א דהביא הרבה פעמים פלוגתא זו ולא הכריע, וכאן הכריע". וכך גם כתב הלבוש (סימן קנה סעיף לה): "וכתב מורי מהרמא"י ז"ל (הרמ"א), שראוי להורות כסברא אחרונה, דמסתמא בדברים אלו, אין אדם רואה בשעת עשיה ושותק אלא א"כ מחל".
ב. הסמ"ע (בסימן קנג ס"ק לב) סבור, שהרמ"א הסתפק בדין זה ולא הכריע, ולכן יש לחלק בין חזקת תשמישים שצריך שלוש שנים וטענה, כי משתמש ברשות חבירו, לבין חזקת נזיקין שמשתמש ברשותו, שהחזקה חלה מידית[7]. וכך גם פסק הנתיבות (סימן קנג ס"ק יג).
ג. הש"ך (בסימן קנג ס"ק יא) כתב: מכיוון שהרמ"א הסתפק, לכן יש לפסוק שכל דאלים גבר, ומכיוון שהמוחזק בתשמישים כבר גבר והשתמש, לכן אין לסלקו.

כיצד חלה חזקת תשמישים

הקצות (בסימן קנג ס"ק ג) הקשה: כיצד יכול המשתמש לקנות בחזקת תשמישים, הרי לא בוצע כל קניין, וחזקה ללא טענה אינה תקפה. בחזקת תשמישים - המשתמש אינו טוען שקנה את מקום הקרקע, אלא רק טוען שבעל הקרקע ראה אותו משתמש במקום הקרקע ושתק, ומכאן שמחל, נמצא שלא בוצע כל קניין, ומדוע לא יוכל בעל הקרקע לחזור בו?

הקצות תירץ: ניתן להסביר זאת ע"פ דברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק א הלכה טו), שגוף הקרקע נקנה ע"י אכילת פירות, ניתן לומר שההשתמשות בקרקע נחשבת לאכילת פירות הקרקע, וניתן לקנות קרקע ע"י אכילת פירות. אומנם לשיטת הראב"ד (שם), הרשב"ם (מס' ב"ב דף נד. ד"ה דשדא ליפתא), הרא"ש (פרק א סימן כח) והטור (סימן קצב סעיף יא) שלא ניתן לקנות קרקע באכילת פירות - במה קנה המשתמש, ומדוע בעל הקרקע אינו יכול לחזור בו?

הקצות ענה: פוסקים אלו סבורים שרק את גוף הקרקע לא ניתן לקנות ע"י אכילת פירות, אבל אם הבעלים הסכימו להקנות לו אפשרות שימוש כל שהיא - לאותו שימוש קונה כאשר הוא משתמש במקום שניתן לו. דין זה דומה למבואר במסכת ב"ב דף ק עמוד א, בשביל של כרמים, שקנאו בהילוך[8]. "וכ"כ בטור (סימן קצב סעיף ח) בדבר שתשמישו להילוך - דקנאו בהילוך, וא"כ אפשר דאפילו בדבר שתשמישו לדבר אחר, וקנאו ממנו לתשמיש מיוחד, מכי עשה תשמישו - קנאו לתשמישו".

הנתיבות הקשה על הקצות: פשט הגמ' לא מדובר על קניין הילוך, שמכאן נזיק שכל שימוש נחשב לקניין, אלא פשט הגמ' מדובר על מקרה של חוסר ברירה, כגון אדם שקנה סלע קשה, שלא ניתן לבצע את החזקה ("נעל גדר ופרץ"), שבמצב כזה ניתן לקנות בהילוך, וגם בזה יש האומרים (הראב"ד הלכות מכירה פ"א הט"ו), שצריך שגופו ייהנה מהנכס, וודאי שלא קונה בשימוש סתמי.

הנתיבות (בסימן קצב ס"ק ו) ביאר: הגדר של חזקת תשמישים הוא מחילת השעבוד. כלומר לא קניין כדברי הקצות אלא מחילה. כאשר יש קניין לגוף, אנו מצריכים קניין (נעל גדר ופרץ), אבל בחזקת תשמישים לא צריך קניין, שכן יש מחילת שעבוד, דהיינו בעל הקרקע משעבד את ביתו או את חצרו לצורך השימוש, ולכך אין צורך בקניין של נעל גדר ופרץ, שהרי אין המשתמש מעוניין לקנות את גוף הקרקע, אלא הוא מעוניין רק בשימוש בקרקע, ושימוש זה שייך למשתמש כאשר הבעלים מחלו ושעבדו את הקרקע למשתמש[9].

סברת הנתיבות כבר הובאה בדברי הרשב"א (מסכת בבא בתרא דף כח עמוד ב) שכתב: "שעבודין שיש להן חזקה בטענת סבלנות כדעת הגאונים ז"ל - נקנין הן במחילה, שאלו הוציא זיז על חצר חברו וא"נ שנעץ קורה בכותלו - יכול הוא למחול לו שלא יסלקם משם, שאין זה כנותן קרקע אלא כמוחל על השעבודים".

ההשלכה המעשית בין הסבר הקצות לבין הסבר הנתיבות, תהיה במקרים בהם לא מועיל קניין אך מועילה מחילה, למשל חזקת תשמישים לקטן - לפי הקצות אין לקטן חזקת תשמישים, כי אין קניין לקטן שלא מבין במשא ומתן[10], אך לדעת הנתיבות יש לקטן חזקת תשמישים, כי הבעלים מחלו לו על השעבוד.

מתי לכו"ע אין חזקה מיידית

א)- שימוש ארעי - הנתיבות בס"ק יב העיר: חזקת תשמישים חלה רק בדבר קבוע, כגון הנחת צינור בשטח חברו, אבל בשימוש שאינו קבוע (הנחת חפץ בצורה ארעית) - אין חזקת תשמישים, לכן אם רק שופך מים זה שימוש ארעי, ואין לו חזקת תשמישים[11].

ב)- שימוש שלא בפניו - ערוך השולחן (בסימן קנג סעיף ב) כתב: "דבחזקת קרקעות החזיק אפילו שלא בפניו כמ"ש בס' קמ"ג, ובחזקות אלו - לא הוי חזקה כלל שלא בפניו, כיון שלא ידע שימחה, ובקרקע יש קול". כלומר בחזקת קרקעות ניתן להחזיק גם שלא בפניו, כי יש לתפיסה זו קול שמתפרסם ("חברך חברא אית ליה, וחברא דחברך חברא אית ליה"), אבל בחזקת תשמישים - לא מועילה החזקה אם לא מחזיק בפניו.

מתי לכו"ע יש חזקה מיידית

א)- מחילה מפורשת או בעלים שסייעו - כל המחלוקת הנ"ל, האם חזקת תשמישים חלה מיד או רק לאחר שלוש שנים, מדובר במציאות בה הבעלים שתקו ולא אישרו וגם לא מחו, אבל אם הבעלים אישרו במפורש את השימוש, (מחילה מפורשת) - החזקה חלה מידית (הסמ"ע בסימן קנד ס"ק יט). ולדעת הב"ח (סימן קנה ס"ק נא), לא רק אם השכן מחל יש חזקה מידית, אלא גם אם השכן סייע לפותח החלון - לכו"ע החזקה חלה מידית, (אומנם לדעת הסמ"ע אם הבעלים רק סייעו ולא מחלו במפורש - לדעת הרא"ש החזקה חלה רק לאחר שלוש שנים.

ב)- חסימת חלון - הסמ"ע (בסימן קנד ס"ק כז) כתב: אדם שבונה כנגד חלון חברו - החזקה חלה באופן מידי, כי חסימת חלון מעוררת תגובת נגד מידית אצל הבעלים, ואם בעל החלון לא מחה על חסימת חלונו - כנראה שמחל. ככל שהנזק יותר גדול ויותר בולט - החזקה חלה כי השתיקה מוכיחה שהבעלים מחלו ויש חזקת תשמישים.

מתי חזקת תשמישים מתבטלת

באופן עקרוני, אדם שיש לו חזקת תשמישים, יכול להשתמש במקום, ואם הבעלים מעוניינים להשתמש עליהם להרחיק מעט ולאפשר את השימוש, (וכפי שנפסק בשולחן ערוך סימן קנג סעיף יג[12]). אומנם ישנם מקרים בהם החזקה לא חלה או שהחזקה מתבטלת.

א)- מחאה מידית מבטלת חזקת תשמישים - אדם שלא מעוניין לאפשר חזקת תשמישים, עליו למחות כנגד המשתמש או למחות בנוכחות שני עדים, שהוא לא מוכן למחול על השימוש[13], וכך לא תהיה חזקה למשתמש. המחאה צריכה להיות מיד עם תחילת השימוש. ובכדי שתהיה ראייה על המחאה, מומלץ למחות בפני עדים שיכתבו את נוסח המחאה:

אנו החתומים מטה מעידים, כי בפנינו מחה (שם הבעלים המוחה) כנגד השימוש שעושה (שם המשתמש) בשטחו שנמצא ברחוב___, וכי שימוש זה הוא גזל, ובעתיד הוא יתבעהו לדין תורה[14]. יש להוסיף תאריך וחתימת שני עדים.

ב)- בנייה בשטח מבטלת את חזקת תשמישים - הראב"ד (על הרמב"ם הלכות שכנים פרק ה הלכה ה) כתב: "ואומר אני, כל אלו המחילות שאמרו שאין עמהם טענת מכירה או מתנה - אין מפסידין ממנו קרקע מתורת מחילה, ואם רצה לבנות בית בחצירו - בונה וחזקתו בטלה מאליה, אלא כ"ז שהחצר כך - החזיק זה בתשמישו[15]".

כלומר הבעלים בחזקת תשמישים מחלו רק על שימוש בשטחם בכל זמן שלא יצטרכו את השטח, אך אם הבעלים יחליט לבנות בשטח הוא רשאי לפנות את המקום מהשימושים שיש בשטח כחלק מחזקת תשמישים, ולבנות כרצונו. הסבר לכך היא, שאם נאמר שחזקת תשמישים חלה לעולם, יוצא שאין הבדל בין חזקת תשמישים לבין חזקת קרקעות. נקודת ההנחה הפשוטה היא, שהמשתמש אינו הבעלים, אלא רק זכאי לעשות שימוש, אך אם נאמר שהחזקה היא לעולם, יוצא שלמעשה המשתמש קיבל את השטח במתנה, וזה וודאי לא יעלה על הדעת. (אם נאמר שהחזקה היא לעולם, א"כ למעשה ביטלנו את חזקת קרקעות, כי כל אחד יוכל לתפוס לחזקת תשמישים ולבקש שימוש לעולם).

השלכה מעשית: אדם שהניח מדחס של מזגן בקיר בניין משותף, או בלוני גז וכד', או הניח קרשי סוכה במקום מסוים, ולאחר מכן בעל הדירה מעוניין להרחיב את דירתו, ולצורך כך עליו לפנות את כל השימושים הנ"ל - חזקת התשמישים מתבטלת, ויכול בעל הדירה להרחיב את דירתו גם על חשבון ביטול השימושים הנ"ל.

ג)- חלוקת הנכס בין השותפים - הריב"ש (סימן רמח) כתב: "שכל שעשה מחיצה בחצר (השותפין), או שקבע תשמישו בחצר, וחברו שהיה בידו למחות שתק מחל. ולא שיקנה בגוף החצר כלום, אלא שכל זמן שהחצר בשתוף הוא עושה תשמישין הללו שהחזיק בהן, ומעכב על חברו מלעשותם, וכשבאין לחלוק החצר - שניהם שוין כבתחלה". כלומר חזקת תשמישים בנכס משותף חלה עד לרגע חלוקת הנכס בין השותפים. ברגע שהנכס יתחלק - החזקה תתבטל.

ד)- מקום השימוש צריך תיקון - השולחן ערוך (בסימן קנג סעיף כ) כתב ע"פ דברי הרשב"א (חלק ג סימן קפה), שאם המקום עליו נעשה השימוש נהרס וצריך לתקנו (תיקון שכולל בנייה מחודשת - החזקה מתבטלת, כי פנים חדשות באו לכאן. כלומר החזקה הייתה רק על מקום השימוש הישן ולא על המקום החדש[16].

ה)- אין חזקת תשמישים בתפיסת שטח ומניעת שימוש מהבעלים - הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ה הלכה ה) סייג: אין חזקת תשמישים, כאשר המשתמש תופס שטח בחצר חברו, ובכך מונע ממנו להשתמש בשטחו. חזקת תשמישים שייכת רק במציאות בה השימוש לא מונע מהבעלים להשתמש בשטחם. (דין זה מבואר בהרחבה בהמשך תחת הכותרת: חזקת תשמישים כאשר תופס שטח).

ו)- אסור להוסיף שימוש בחזקת תשמישים - השולחן ערוך (סימן קנג סעיף טז) פסק, שאסור למשתמש להוסיף שימוש על השימוש הקיים. כגון משתמש שיש לו חזקה להעביר קורה אחת - אין הוא יכול להעביר שתי קורות.

ז)- אין חזקת תשמישים לחברי וועד בית - השולחן ערוך (בסימן קמט סעיף כט) פסק: "האפוטרופסים - אין להם חזקה". מכאן ניתן ללמוד, כי אם אחד מחברי וועד הבית משתמש במחסן וכד' לצורך אישי, שאין לו חזקה על המקום.

החזקה חלה לאחר שהבעלים מודעים לשימוש

היסוד בחזקת תשמישים הוא, שהחזקה חלה רק במקום בו יש הקפדה על השימוש מצד הבעלים, שאז אנו אומרים שמכיוון והבעלים לא הקפידו על השימוש כנראה שמחלו, וזו חזקת תשמישים.

הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ח הלכה א) כתב: המוציא זיז ולא מיחה בו בעל החצר לאלתר - החזקה חלה באופן מידי. וכ"פ השולחן ערוך בסעיף ב. המגיד משנה ביאר: "דעת המחבר ורבו, שמחילת השיעבודין היא לאלתר, ושלא בטענת מכר או מתנה אלא בטענת סבלונות ומחילה".

הסמ"ע בס"ק ג העיר: יש לחלק בין חזקת נזיקין שהיא לא ממש לאלתר, ובין חזקה בסותם חלון שהיא לאלתר כפשוטו. בכל נזקי שכנים (כגון במוציא זיז) - החזקה לא חלה לאלתר מיד כאשר הוציא את הזיז, אלא החזקה חלה לאלתר רק לאחר שבעל החצר היה מודע לנזק ושתק. וכך נראה מפירוש הרמב"ם על המשנה (מס' ב"ב פרק ג משנה ו).

אומנם הבונה קיר מול חלון חברו - החזקה חלה לאלתר כפשוטו, (כפי שהגמ' במסכת בבא בתרא דף ס עמוד א כתבה: "ולסתום - לאלתר הוי חזקה"), שכן מן הסתם התברר לבעל החלון הנזק מיד. כפי שכתב ריב"ש (סימן תעא): "ובסתימת חלון - לאלתר הנזק מבורר, דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק... ובסתימת חלון, לאלתר הנזק מבורר; דאין אדם עשוי שסותמין אורו, בפניו ושותק ולזה הסכים הרמב"ן, והרמ"ה ז"ל. וכ"כ ר"מ ז"ל (פ"ז ופי"א מהלכות שכנים). ואף על פי שרבו חכמים הצרפתים ז"ל, ואחרים החולקין, ומצריכין: חזקת שלשה - לגאונים ז"ל שומעין".

הקצות בס"ק א כתב: "והנה החילוק שכתב (הסמ"ע) בין לאלתר דחלון, ובין לאלתר דשאר מזיקין - לא אתברר". הקצות הוכיח מדברי הרמב"ם (הלכות שכנים פרק יא הלכה ו) שלא חילק כך, שהרי הרמב"ם צירף וכתב באותה הלכה, שהחזקה חלה לאלתר גם בשאר נזיקין וגם בסותם חלון. מכאן שמשמעות המילה "לאלתר" שווה בכל המקרים, דהיינו צריך שיעור בכדי שיהיה אפשר לומר בבירור לניזק: ידעת על הנזק ומחלת. וכך גם משמע מדברי הטור (סימן קנד סעיף טו), ומדברי הרמב"ם (שם). אומנם מדברי ריב"ש (שם) משמע כדברי הסמ"ע. הקצות סיים: "ואכתי צ"ע", והפנה לדבריו בסימן קנד ס"ק ד.

הנתיבות בס"ק ג שאל: מדוע אנו אומרים שאם בעל החצר היה מודע להוצאת הזיז ושתק, שיש מחילה באופן מידי, הרי בדין מניח גחלת על בגד חברו מבואר, (מסכת בבא קמא דף כז עמוד א, עיין בהרחבה בסימן תיח סעיף יח), שאין מחילה, כי הניזק מעוניין לתובעו בבית הדין? הנתיבות הסביר: "ונראה דשאני הכא (בהוצאת הזיז), שאין ההיזק מבורר בשעת עשייתו, רק שעושה היזק מועט בכל יום ויום עד שאי אפשר לשום ההיזק שעושה לו בכל יום, לכן לא שייך לומר שחושב למחר אתבענו בדין, משא"כ בגחלת, דההיזק מבורר תיכף בשעת מעשה, ויכול לתובעו באיזה זמן שירצה".

כלומר החיוב של המזיק חל רק כאשר המזיק עושה מעשה נזק ברור שגורם לנזק מידי, (כגון הנחת גחלת על בגד חברו), שאז יש לחייבו למרות שהניזק יכל להקטין או למנוע את הנזק, אבל אם לא מדובר על נזק שהוא בצורה ברורה ומידית, והניזק יכל למנוע מהנזק - המזיק פטור מלשלם.

הבדלים בין חזקת תשמישים לבין חזקת קרקעות

ישנם מספר הבדלים בין חזקת תשמישים לבין חזקת קרקעות:

א. בחזקת קרקעות יש טענה על גוף הקרקע (בעלות על הנכס), אך בחזקת תשמישים אין טענת בעלות על גוף הנכס אלא רק זכות שימוש. (כמבואר בהרחבה לעיל).
ב. בחזקת קרקעות לכו"ע צריך טענה שרכש או קיבל את הזכויות על הנכס[17], וכן חזקה בת שלוש שנים[18], אך בחזקת תשמישים יש בכך מחלוקת, ולדעת הרמב"ם (שם) לא צריך טענה ולא צריך שלוש שנים, אלא החזקה חלה מיד לאחר שהבעלים ראו את השימוש ושתקו.
ג. חזקת קרקעות היא לעולם, אך חזקת תשמישים היא לא לעולם, כי אם הבעלים ירצו לבנות - החזקה מתבטלת, או אם מקום השימוש ייפול - החזקה מתבטלת. (כמבואר בהרחבה לעיל).
ד. בחזקת תשמישים יש מספר הגבלות (שלא יוסיף שימוש, ושלא יתפוס שטח כמבואר בהרחבה לעיל), אך בחזקת קרקעות אין הגבלות.
ה. בכדי לבטל את החזקה בחזקת קרקעות - צריך למחות פעם בשלוש שנים[19], אבל בחזקת תשמישים מספיק למחות פעם אחת, אא"כ המשתמש לאחר המחאה עשה מעשה חדש, שאז יש למחות כנגד כל שימוש נוסף[20]. אומנם נראה שזה לשיטות הסבורות שהחזקה חלה מיד מדין מחילה, שאם מחה הרי שגילה דעתו שלא מחל וממילא אין חזקה, אבל לשיטות שמצריכות טענה וחזקה שלוש שנים, מסתבר שגם דין המחאה יהיה כמו בחזקת קרקעות, כך שהבעלים יצטרך למחות אחת לשלוש שנים.
ו. במחאה כנגד חזקת קרקעות - יש ניסוח מסוים של מחאה[21], אך במחאה כנגד חזקת תשמישים - מועיל כל גילוי דעת שלא מחל[22].
ז. ניתן למחות בחזקת קרקעות גם שלא בפני המחזיק[23], אבל חזקת תשמישים מועילה רק לאחר שהבעלים ראו את השימוש. (סמ"ע סימן קנג ס"ק ג).
ח. בנכס משותף - אין חזקת קרקעות לשותף שמחזיק בחלקו (כמבואר בשו"ע וברמ"א סימן קמט סעיף ב), אבל יש חזקת תשמישים לשותף שהקים מחיצה (רמב"ם הלכות שכנים פרק ה הלכה ה).

חזקת תשמישים כאשר תופס שטח

במשנה במסכת בבא בתרא דף נז עמוד א מובא: "אלו דברים שיש להן חזקה, ואלו דברים שאין להן חזקה: היה מעמיד בהמה בחצר, תנור, ריחים וכיריים, ומגדל תרנגולים, ונותן זבלו בחצר - אינה חזקה; אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחים, וכן לתנור וכן לכיריים וכן לריחים, הכניס תרנגולין לתוך הבית, ועשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה (יש מחיצה בגובה שלושה טפחים מסביב לזבל) - הרי זו חזקה".

בגמ' מובא: "מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא"? (מדוע במקרים ברישא אין חזקה, ומדוע בסיפא שהעמיד מחיצה - יש חזקה)?

"...אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: הכא בחצר השותפין עסקינן, דבהעמדה כדי - לא קפדי, אמחיצה - קפדי". (מדובר על העמדת חפצים שתופסים מקום בחצר משותפת. אם אחד השותפים רק העמיד את החפץ - שאר השותפים לא מקפידים על כך, ולכן אין חזקת תשמישים, כי חזקה זו חלה רק במקום שמקפידים על השימוש, שאז אנו אומרים שאם בכל זאת היה שימוש, כנראה ששאר השותפים מחלו וזהו חזקת תשמישים, אך אם כלל אין הקפדה על השימוש - אין חזקת תשמישים. הרישא של המשנה מתייחסת להעמדת החפצים בלבד, שאין על כך הקפדה ולכן גם אין חזקה, אך הסיפא מתייחסת לשותף שגם בנה מחיצה מסביב לחפץ, כגון שותף שהעמיד תנור בחצר השותפים ואף בנה מחיצה מסביבו, על מחיצה יש הקפדה, ואם השותפים לא מחו, כנראה שמחלו, ולכן יש חזקת תשמישים).

"ובהעמדה כדי לא קפדי? והא תנן: השותפין שנדרו הנאה זה מזה - אסורין ליכנס לחצר"? (שותף שנדר שלא ליהנות מחברו - אסור לו להיכנס לחצר המשותפת גם לשימוש פשוט ללא בניית מחיצות. ומכאן שגם שימוש שכולל רק העמדת חפץ - נחשב להנאה שמקפידים עליה)?

"אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: הכא ברחבה של אחורי בתים עסקינן, דבהעמדה כדי - לא קפדי, ואמחיצה - קפדי". (לעולם יש הקפדה בחצר השותפים גם על העמדת החפצים, כי מדובר בחצר קדמית, שמפריעה לכניסה, כך שיש הקפדה גם על העמדת חפצים, ואם העמיד ולא מחו - יש חזקת תשמישים. המשנה מתייחסת לשותף שמעמיד בחצר האחורית [רחבה], במקום בו לא מפריע למעבר, שאז יש לחלק בין העמדה שלא מקפידים עליה ולכן אין חזקה, ובין העמדה עם בניית מחיצות, שגם ברחבה מקפידים, ולכן יש חזקת תשמישים).

"רב פפא אמר: אידי ואידי בחצר השותפין, ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי ממונא לקולא, גבי איסורא לחומרא". (רב פפא חוזר להסבר הראשון של רב נחמן, שמדובר בחצר הקדמית של השותפים, ואכן יש שמקפידים על הנחת חפצים במעבר, אך גם יש כאלו שלא מקפידים על כך. ומכיוון ויש ספק האם השותפים מקפידים או לא מקפידים, לכן חכמים היקלו שיהיה מותר להשתמש בחצר הקדמית, בהנחת חפצים ללא בניית מחיצה[24]. ולכן ניתן להשתמש בחצר ללא בנית מחיצה, כך שאין בו חזקת תשמישים, ורק על בניית מחיצה מקפידים ולכן יש חזקה. אומנם בנדרים שיש איסור בכך, אנו מחמירים, שאסור גם שימוש בעמדה בלבד בחצר).

"רבינא אמר: לעולם לא קפדי, והא מני? ר' אליעזר היא; דתניא, ר' אליעזר אומר: אפילו ויתור אסור במודר הנאה". (גם רבינא חוזר להסבר הראשון של רב נחמן, שמדובר בחצר הקדמית של השותפים, ולעולם אין כל הקפדה על שימוש בחצר הקדמית ללא העמדת מחיצה. והמשנה בנדרים היא שנויה לפי דעת רבי אליעזר שסבור, שאסור ליהנות אפ' מדבר קטן שבדרך כלל מוותרים עליו, ואכן מקובל לוותר על שימוש בחצר שותפים ללא העמדת מחיצה, ולכן גם אין חזקה, אלא שבנדרים ר"א מחמיר שלא ליהנות גם מדבר שמוותרים עליו, ולכן רק שם אסור להנות משימוש בחצר הקדמית).

"א"ר יוחנן משום ר' בנאה: בכל שותפין מעכבין זה את זה, (כל שותף רשאי למנוע משאר השותפים שימוש בחצר שלא מקובל לעשותו), חוץ מן הכביסה, (לא ניתן למנוע מהנשים לכבס, כי יש לאפשר כיבוס בחצר שהוא מקום צנוע יחסית, ולא לדחות את הנשים לכבס ברשות הרבים), שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הכביסה".

היסוד בחזקת תשמישים הוא, שהחזקה חלה רק במקום בו יש הקפדה על השימוש מצד הבעלים, שאז אנו אומרים שמכיוון והבעלים לא הקפידו על השימוש כנראה שמחלו, וזו חזקת תשמישים, אך כאשר מדובר על שימוש שלא מקובל להקפיד עליו - אין מחילה. המשנה (במסכת בבא בתרא דף נז עמוד א) באופן עקרוני קובעת, שבהעמדת תנור ריחיים וכירה - אין חזקה כי אין הקפדה, אומנם אם גידר והעמיד מחיצה סביבם - יש הקפדה, ואם הבעלים שתקו - יש חזקת תשמישים.

מבנה הסוגייה: רב נחמן בהתחלה הביא בשם רבו רבה בר אבוה הסבר לחלוקה של המשנה בין העמדה בחצר קדמית שאין בה חזקה, ובין הסיפא שבבניית מחיצה יש חזקה. לאחר מכן בגלל קושיא - רב נחמן הביא הסבר שני למשנה, שבחצר קדמית גם בהעמדה יש חזקה, והמשנה דיברה על חצר אחורית (רחבה) שם אין חזקה אא"כ בנה מחיצה. לאחר מכן הגמ' הביאה את הסבר האמוראים האחרונים רב פפא ורבינא שחזרו להסבר הראשון של רב נחמן, ותירצו את קושיית הגמ' על הסבר זה.

ישנן מספר שאלות שמצריכות ביאור:

א. האם המשנה מתייחסת לחזקת קרקעות או לחזקת תשמישים?
ב. לשיטות שמדובר בחזקת תשמישים - האם יש הבדל בזמן החזקה, בין חזקת תשמישים רגילה, ובין חזקת תשמישים של המקרים המובאים במשנה (תנור כירה וריחיים).
ג. המשנה (לפי ההסבר הראשון של רב נחמן) מתייחסת לשותף שמחזיק בחצר השותפים[25], אך מה יהיה הדין באדם שמשתמש בחצר פרטית של אדם אחר? האם יש חזקת תשמישים בחצר חבירו, כאשר המשתמש תופס שטח?
ד. כיצד הראשונים פסקו להלכה, כמו ההסבר הראשון של רב נחמן, או כמו ההסבר השני של רב נחמן?

דיון בשאלה הראשונה:

נחלקו הראשונים, האם המשנה הדנה בחזקה לתנור כירה וריחיים - התייחסה לחזקת קרקעות או לחזקת תשמישים?

הרמ"ה (מסכת בבא בתרא דף נז עמוד א) והרמב"ן (מסכת בבא בתרא שם) סבורים, שהמשנה התייחסה לחזקת קרקעות. כך כתב הרמב"ן: "הא דתנן אלו דברים שאין להם חזקה ואלו דברים שיש להם חזקה (היה מעמיד בהמה בחצר, תנור, ריחים וכיריים) - בחזקת שלש שנים היא ובבא בטענה, שזו גוף קרקע הוא, ואין לשתיקה חזקה אלא בנזקין, כגון שעושה בתוך שלו, אבל משתמש בשל חברו - טענה בעי".

אבל ר"י מיגאש (מסכת בבא בתרא שם) הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ה הלכה ה) ועוד ראשונים רבים[26] - ביארו את המשנה בדין חזקת תשמישים ולא בחזקת קרקעות.

דיון בשאלה השנייה:

במאמר על חזקת תשמישים התבאר, כי יש מחלוקת עקרונית, האם לחזקת תשמישים צריך טענה ושלוש שנים או שהחזקה תקפה מידית? לדעת הגאונים (מובא ברמב"ן (מלחמת ה' מסכת בבא בתרא דף ג עמוד ב), הרמב"ם (הלכות שכנים פרק יא הלכה ד) והרמב"ן (מסכת בבא בתרא דף נט עמוד א) - לא צריך חזקה בת שלוש שנים, אלא החזקה חלה באופן מידי, לאחר שהבעלים ראו את השימוש ולא הקפידו. אומנם לדעת רבנו תם (ספר הישר, חלק התשובות, סימן צה), הרז"ה (המאור מסכת בבא בתרא דף ג עמוד ב) והרא"ש (מסכת בבא בתרא פרק א סימן יא) - לכל דבר צריך חזקת שלוש שנים וטענה. וכך גם סבור הרשב"ם (התוס' המובא בפירוש רש"י על מסכת בבא בתרא דף ו עמוד א), כאשר מדובר בשימוש גדול.

יוצא אפוא, כי לשיטת ר"ת והרא"ש - וודאי שגם בנידון של המשנה (העמדת ריחיים) - יש צורך בטענה ובחזקת שלוש שנים, כמו בכל חזקת תשמישים, אומנם לשיטת הגאונים והרמב"ם - יש הבדל בין חזקת תשמישים רגילה, ובין חזקת תשמישים של המקרים המובאים במשנה: חזקת תשמישים שייכת רק במציאות בה השימוש לא מונע מהבעלים להשתמש בשטחם, אבל כאשר המשתמש תופס שטח בחצר חברו, ובכך מונע ממנו להשתמש בשטחו - אין חזקת תשמישים, (כפי שיבואר בהרחבה בדיון על השאלה השנייה), ובכדי שתהיה חזקה - גם לדעת הרמב"ם יש צורך בטענה ובחזקה בת שלוש שנים.

במקרים של המשנה (העמדת תנור כירה וריחיים) - מדובר על שימוש שתופס שטח בחצר חברו, ובכך מונע ממנו להשתמש בשטחו, לכן במקרים אלו הרמב"ם כתב במפורש (הלכות שכנים פרק ה הלכה ה), שאין חזקת תשמישים, ובכדי שתהיה חזקה - יש צורך בטענה ובחזקה בת שלוש שנים.

לסיכום: בשימוש שתופס שטח - לכו"ע יש צורך בטענה ובחזקה בת שלוש שנים. לדעת הרמב"ם מדובר על חזקת קרקעות רגילה, אך לדעת הרא"ש מדובר על חזקת תשמישים רגילה.

דיון בשאלה השלישית:

המשנה מתייחסת (לפי ההסבר הראשון של רב נחמן) על שותף שמחזיק בחצר השותפים או בשטח השייך לו. הראשונים נחלקו בשאלה, מה יהיה הדין באדם שמשתמש בחצר פרטית של אדם אחר? האם יש חזקת תשמישים בחצר חבירו, כאשר המשתמש תופס שטח?

הרשב"ם (שם ד"ה אלא) כתב: אדם אחר שיש לו חצר פרטית מקפיד על השימוש בחצרו, כך שאם בכל זאת נעשה שימוש בחצר פרטית - יש חזקת תשמישים (כאמור, לדעת הרשב"ם החזקה חלה רק לאחר שלוש שנים וטענה). הרשב"ם ציין, שרב נחמן הסביר את המשנה בחצר השותפים, שאז אין הקפדה על העמדת התנור אך יש הקפדה על הקמת מחיצה, ולכן בחצר השותפים יש חילוק בין העמדת תנור שאין בזה חזקה, לבין בניית מחיצה שיש בזה חזקה, אבל בחצר חברו - גם בשימוש והעמדת התנור ללא הקמת מחיצה - יש הקפדה וממילא יש גם חזקת תשמישים.

אבל ר"י מיגאש (מסכת בבא בתרא דף נז עמוד א) והרמב"ם (הלכות שכנים פרק ה הלכה ה, ובהלכות טוען ונטען פרק יב הלכה יד) כתבו, שבחצר פרטית אין חזקת תשמישים כלל, אלא רק לאחר שלוש שנים וטענה, ככל חזקת קרקעות, כי יש הקפדה מאוד גדולה על שימוש שתופס מקום בקרקע[27]. לבעלים ברור שהמשתמש רק שואל את מקום השימוש לזמן קצר, וכלל לא עולה בדעתו למחול על תפיסת שטח ועל הימנעות משימוש בנכס שלו, ומכיוון שהבעלים כלל לא מוחלים על כך[28], לפיכך אנו אומרים שאין חזקת תשמישים גם אם המשתמש יבנה מחיצה. רק בחצר השותפים אנו מחלקים בין העמדה שאין בה חזקה לבין בניית מחיצה שיש בה חזקה[29], אך בחצר פרטית - גם לבניית מחיצה אין חזקה, אלא הבעלים השאילו את השימוש לזמן קצר, ורק אם טוען שקנה או שקיבל במתנה, ויש לו גם חזקה של שלוש שנים - קנה גם בלי לבנות מחיצה, ככל דיני חזקת קרקעות הרגילים.

אומנם הראב"ד (על הרמב"ם שם) סבור כדעת הרשב"ם, שגם בחצר חבירו יש חזקת תשמישים. הראב"ד הוכיח זאת מדברי הירושלמי (מסכת נדרים פרק ה הלכה א): "אמר ר' אלעזר, המגדל תרנגולין בחצר שאינה שלו - הרי זו חזקה". וכך גם סבור הריטב"א (מסכת בבא בתרא דף נז עמוד א).

ניתן לשאול, לדעת הרמב"ם אין חזקת תשמישים כאשר המשתמש תופס שטח, (אלא רק טענה וחזקת שלוש שנים), והרי הגמ' במסכת בבא בתרא דף ו עמוד ב כתבה, שיש חזקה לסוכה לאחר שלושים ימים, ובסוכת מצווה יש חזקה לאחר שבעה ימים. ומכאן שגם כאשר יש תפיסת שטח לא צריך חזקה בת שלוש שנים? (דין זה נפסק להלכה בסימן קנג סעיף יז).

התשובה לכך היא, שבסוכה לא מדובר על בניית כל הסוכה בשטח חברו ותפיסת שטחו, אלא מדובר רק בנעיצת קורות כמו פרגולה. הקורות של הסוכה נעוצות בכותל חברו ולא תופסות שטח.

דיון בשאלה הרביעית:

נחלקו הפוסקים האם יש לפסוק להלכה, כמו ההסבר הראשון של רב נחמן, או כמו ההסבר השני של רב נחמן? הבית יוסף כתב: הרי"ף (שם לא.) פסק כמו התירוץ של רב נחמן, כי הוא כלל לא הביא את ההסבר השני של רב נחמן. ומכיוון שרב פפא ורבינא הסבירו את התירוץ הראשון של רב נחמן, לפיכך יש לפסוק כפי הסבר זה, שגם בחצר קדמית אין חזקה בהעמדת החפץ, אלא רק בבניית מחיצה יש חזקה. הבית יוסף הוסיף, שכך גם נוטים דברי הרמב"ם (שם).

אומנם הרא"ש (מסכת בבא בתרא פרק ג סימן ע) סיים את הסוגיא עם תירוצו השני של רב נחמן, וכלל לא הביא את תירוצם של רב פפא ורבינא. מכאן כתב הבית יוסף, שהרא"ש פסק כמו התירוץ השני של רב נחמן, שהמשנה מדברת על רחבה כלומר על חצר אחורית, ששם יש חלוקה בין העמדת החפץ שלא חשובה לחזקה, ובין בניית מחיצה שחשובה לחזקה, אומנם בחצר קדמית וק"ו בחצר חברו - יש חזקה גם בהעמדה ללא בניית מחיצה, לאחר שיחלפו שלוש שנים, כי בחצר קדמית יש הקפדה ואם יש הקפדה יש גם חזקת תשמישים.

הדרישה (בסימן קמ ס"ק יט-כ) ביאר: רב נחמן הביא שני הסברים בשם רבו רבה בר אבוה. רב נחמן לא יכול לחזור בו מהתירוץ הראשון לגמרי, כי מדובר בהסבר ששמע מרבו[30], ולכן חייבים לומר שהעיקרון שמובא בתירוץ הראשון שהמשנה מתייחסת לחצר השותפים - שייך גם בהסבר השני, אלא שבהסבר השני רב נחמן דייק את תירוץ רבו והסביר, שהמשנה מתייחסת לרחבה, כלומר בהסבר השני מדובר על חצר אחורית של חצר השותפים, ולא על חצר קדמית בחצר השותפים.

אומנם הרי"ף סבור, שמכיוון ורב פפא ורבינא הסבירו כפי ההסבר הראשון של רב נחמן - הרי"ף לא חשש להסבר השני של רב נחמן, אלא פסק כפי ההסבר הראשון שלו. הדרישה העיר, שבגירסת הספרים שלנו בריף - יש את ההסבר השני של רב נחמן, אך בגירסאות אחרות, הרי"ף השמיט את ההסבר השני של רב נחמן. ("וכן מצאתי בדפוס תוגרמא דלית שם אלא תירוצא קמא").

כאמור, ההסבר הראשון של רב נחמן מתייחס לחצר קדמית. השאלה היא מה יאמר רב נחמן בחצר אחורית (כלומר מה רב נחמן בהסבר הראשון יפסוק על המקרה שהביא רב נחמן בהסבר השני)?

לעיל התבאר, שאם מדובר בשימוש חריג שהשכנים מקפידים עליו - יש חזקה. מכך שהשכנים לא מחו כנגד התנהלות חריגה זו, כנראה שהם מחלו על כך, ולכן יש חזקה. אך אם מדובר על שימוש שהשכנים לא מקפידים עליו - אין חזקה. וכך גם ניתן ללמוד מדברי הריב"ש (סימן רמח)[31].

לאור זאת נראה, שברחבה כמו חצר אחורית או כל מקום שיש בו מרחב שימוש גדול לכולם, שאין הקפדה בשימוש בשטח זה, וממילא אין חזקה בשימוש, ולכן גם אם העמיד מחיצה ברחבה - אין לו חזקה.

מכאן אנו למדים, שאם יש מסביב לבניין משותף שטח גדול פנוי - אין חזקה למי שמשתמש בשטח פנוי זה, כי השכנים לא מקפידים על השימוש, ולכן ככל שיהיה צורך יהיה ניתן לפנותו.

פסק הלכה

שיטת השולחן ערוך - השולחן ערוך (בסימן קמ סעיף טו) פסק בדין חזקת תשמישים בשטח חבירו - כדעת הרמב"ם, אך לא הביא את דין חזקת תשמישים בשותפים. וכך העיר הסמ"ע (בס"ק כב), שהשולחן ערוך קיצר והביא רק את דברי הרמב"ם (בהלכות טוען ונטען), שבחצר חברו לא מועילה חזקה

ללא טענה וללא שלוש שנים (גם אם העמיד מחיצה - לא מועיל, כי זה דרך שאלה), אך השולחן ערוך כלל לא הביא את דברי הרמב"ם (בהלכות שכנים), שבחצר השותפים מועילה חזקה אם בנה מחיצה, ואז החזקה היא מידית, כי שותפו מקפיד על בניית מחיצה.

הש"ך (סימן קמ ס"ק כ) פסק להלכה כדעת הרי"ף והרמב"ם, שההלכה היא כפי ההסבר הראשון של רב נחמן. הש"ך עוד הבין שרב נחמן בהסבר השני חזר בו לגמרי מהתירוץ הראשון, ולא העמיד בחצר השותפים (שלא כפי הבנת הדרישה).

הרמב"ם פסק שבחצר השותפים, אם העמיד את החפץ - אין חזקה, ורק אם בנה מחיצה סביבו - יש חזקה. הנתיבות (סימן קמ ס"ק כ) הדגיש, שמדובר בשותף שמבקש להשתמש בחלקו אך לא טוען טענת בעלות על השטח, כי "אם השותף טוען טענת מכירה על גוף המקום שיהיה שייך לו תמיד - דינו כאחר דבעי ג' שנים וטענה".

שיטת הרמ"א - הרמ"א (סימן קמ סעיף טו) הוסיף בשם הריב"ש (סימן רמח): "ואפילו היה לו חלק בחצר בשותפות, אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה, או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו - הוי חזקה למה שהחזיק".

בפשטות נראה להסביר את דברי הרמ"א כך: כאמור, השולחן ערוך לא התייחס לדין העמדת מחיצה בחצר שותפים, ולכן הרמ"א בא להוסיף את דין חצר השותפים. הרמ"א הביא את העיקרון שאם יש הקפדה - יש מחילה וממילא יש חזקת תשמישים. היישום המעשי בחצר השותפים הוא, שאין הקפדה על העמדת החפץ בלבד, ורק על בניית מחיצה יש הקפדה[32].

הסמ"ע (בסימן קמ ס"ק כב) הקשה: הרמ"א סתם את דבריו, וניתן בטעות להבין, שגם בחצר השותפים צריך שלוש שנים וטענה כמו במחזיק בחצר פרטית, והרי הרמב"ם במפורש פסק שבחצר השותפים - החזקה חלה מיד (אם בנה מחיצה). הסמ"ע ביאר: הרמ"א רצה לפסוק להלכה שבחזקת תשמישים החזקה חלה רק לאחר שלוש שנים ולא לאלתר, והדגיש שאפ' בחצר השותפים החזקה לא חלה לאלתר. הרמ"א כתב זאת ברמז ולא בצורה מפורשת, כי גם השולחן ערוך לא כתב במפורש שבחצר השותפים יש חזקה מידית, לכן הרמ"א לא הוצרך לחלוק עליו במפורש.

צריך להעיר, שהסמ"ע לשיטתו כפי שכתב בסימן קנג (ס"ק לב), שרק בחזקת נזיקין החזקה חלה מיד, אבל בחזקת תשמישים - החזקה חלה רק לאחר שלוש שנים, אומנם הגר"א (סימן קנה ס"ק צט), הט"ז (על השו"ע בסימן קנה סעיף לה) והלבוש (סימן קנה סעיף לה) ביארו, שהרמ"א הכריע כדעת הרמב"ם שהחזקה חלה באופן מידי, (כמבואר בהרחבה בכותרת: כיצד חלה חזקת תשמישים), א"כ ניתן לומר לשיטתם כפי ההסבר לעיל, שהרמ"א פסק כדעת הרמב"ם שבחצר השותפים, אם המשתמש העמיד מחיצה - יש לו חזקה, כי יש הקפדה על כך.

גם הנתיבות (סימן קמ ס"ק כ) דחה את הסבר הסמ"ע, (שהרמ"א סבור שצריך חזקה בת שלוש שנים), אלא גם הרמ"א סבור כדעת הרמב"ם, "דבשותפין מחילה מיד סגי לענין שיכול ג"כ להעמיד בהמות, ואין השותף יכול למחות לו בתשמיש כזה במקום השותפות". כלומר חזקת תשמישים של שותף יש בה קולא בכך שמסתבר שכלל השותפים מוכנים למחול על שימוש בנכס המשותף, ככל ואין דרישה לבעלות אלא רק דרישה לשימוש, ולכן גם אם נאמר שהרמ"א סבור שבחזקת תשמישים צריך שלוש שנים[33], הרי שבחצר השותפים - גם הרמ"א מודה שיש חזקת תשמישים באופן מידי.

המדד לכך הוא בבחינה האם השותף משתמש בחלקו היחסי, או שהוא משתמש בחלק גדול יותר מאשר חלקו היחסי בשותפות. אם הוא משתמש רק בחלקו היחסי, הרי שמדובר על חזקת תשמישים בחצר השותפים, והחזקה תועיל מיד, אך אם הוא תופס שטח גדול יותר מחלקו היחסי, הרי שיש חשש לדרישת בעלות, ולא תועיל התפיסה ללא שלוש שנים וטענה.

מקרים מעשיים - בניין משותף מוגדר הלכתית כחצר השותפים, כך שאין חזקה להעמדה אלא רק למי שבונה מחיצה. דוגמאות:

א. שכן שמעמיד חפצים בחדר מדרגות - אין לו חזקה, אך אם בנה מחיצה מסביב לחפצים - יש חזקה.
ב. דוגמא למחיצה יכולה להיות מתקן לאופניים, שאם רק העמיד את האופניים - אין חזקה, אך אם התקין מתקן לאופניים, נחשב שהעמיד מחיצה ויש לכך חזקת תשמישים.
ג. אדם שהחנה את רכבו בחניון של בניין משותף, אם הוא הקים סככה לחנייה, נחשב שבנה מחיצה, ויש לו חזקת תשמישים לחנות את הרכב, אך חנייה במקום מסוים - לא נחשבת לחזקה[34].

שינוי בחזקת תשמישים

באופן עיקרוני חזקת תשמישים מועילה רק לשימוש המיוחד שלגביו הייתה מחילה מצד הבעלים, ולא לשימוש אחר, ולכן המשתמש לא יכול לשנות לשימוש חלופי. הנימוקי יוסף (מסכת בבא בתרא דף ג: ד"ה אחזיק) הביא שני מקרים:

א. אדם שהוחזק לשפוך מי כביסה אחת לתוך חצר חבירו - לא יכול להרבות במים, ולשפוך יותר מכביסה אחת (ע"פ דברי הסמ"ע בס"ק כז). כמו כן אם הוחזק שמי הגשמים יעברו משטחו לחצר חברו - לא יכול לשנות ולשפוך מי כביסה לשטח חברו, כי הוחזק רק למי גשמים ולא למי כביסה. וכ"פ הרמ"א בסעיף יב. (השלכה מעשית: אדם שהוחזק להוציא צינור למי מזגן בכמות קטנה - לא יכול להוציא לאותו מקום מרזב למי ספונג'ה בכמות גדולה יותר וכן מים מלוכלכים יותר).
ב. אומנם אם יש צינור ברשותו דרכו עוברים מי גשמים, והצינור עובר משטחו לשטח חבירו - ניתן לשנות ולהעביר דרכו גם מי כביסה. וכך מובא בתוספתא (מסכת בבא מציעא פרק יא הלכה כ): "העשוי לכביסה - אין ממחין בידו לגשמים, לגשמים - אין ממחין בידו לכביסה". וכ"פ הרמ"א בסעיף יב.

נחלקו הפוסקים בהסבר ההבדל בין שני המקרים, מדוע במקרה הראשון אסור לשנות ואסור להרבות, ובמקרה השני מותר לשנות ומותר להרבות בכמויות:

א. הסמ"ע (בס"ק כח) ביאר את ההבדל בין המקרים: במקרה השני הצינור נמצא בשטח שלו, והוא שופך ברשותו, ולאחר מכן הכל עובר לחצר חברו, לכן הוא יכול לשפוך כמות גדולה יותר, או יכול לשנות ולשפוך מי כביסה במקום מי ביוב, כי הוא יכול לשפוך ברשותו. אבל במקרה הראשון מדובר שהוא שופך ישירות לשטח חברו, לכן לא יכול לשנות.

הנתיבות (בס"ק יב) ביאר את דברי הסמ"ע: במקרה השני השכן לא רואה את זריקת המים, כי המים לא נזרקים ברשותו, ולכן אנו אומרים שאם שתק מחל, אבל במקרה הראשון המים נזרקים ברשות השכן, השכן רואה איך שופכים מים ברשותו, ולכן יכול לומר שמחל נקודתית רק על הכמות שראה, אך לא מחל על תוספת מים או על שינוי מים.

ב. הלבוש (מובא בסמ"ע שם) ביאר את ההבדל בין המקרים: במקרה השני הוא שופך לתוך צינור שנמצא בשטח שלו, ולאחר מכן הכל עובר דרך הצינור לחצר חברו, לכן הוא יכול לשפוך כמות גדולה יותר, או יכול לשנות ולשפוך מי כביסה במקום מי ביוב, כי הוא הוחזק להניח את הצינור ברשות חבירו. אבל במקרה הראשון מדובר שהוא שופך ישירות לשטח חברו, לכן לא יכול לשנות.
ג. הנתיבות (בס"ק יב) ביאר את ההבדל בין המקרים[35]: במקרה השני מדובר על צינור של מספר שותפים שעובר מתחת לקרקע, (למשל צינור ביוב משותף, או מרזב גשמים משותף), ומכיוון שהצינור שייך לכל השותפים, יש אומדנא שהם מלכתחילה הסכימו שהשימוש בצינור יהיה לכל סוגי וכמויות המים שצריך כל שותף לפנות מרשותו, כך שכל שותף יכול להעביר דרך הצינור את כמויות המים (מי כביסה או מי גשמים) שהוא צריך לפנות, וכן יכול להעביר לא רק מי גשמים אלא גם מי כביסה.

אומנם במקרה הראשון מדובר על צינור של שכן אחד שמניח ברשות של חבירו, כאן אפשרות השימוש היא מדין מחילה בחזקת תשמישין, והמחילה הייתה רק על כמות קטנה לפיכך לא יכול להוסיף כמות ולא יכול לשנות מסוג המים שנמחל לו. (ובקיצור, בשני המקרים מדובר בהעברת מי שופכים דרך צינור, אלא שבמקרה השני מדובר על שימוש בצינור של שותפים, ובמקרה הראשון מדובר על חזקת תשמישין).

לסיכום: לדעת הסמ"ע יש חזקת תשמישים רק על מה שהבעלים רואה ולא על שינוי שלא מבחינים בו. לדעת הלבוש אין חזקת תשמישים על שינוי בשימוש ישיר בחצר חבירו, ולדעת הנתיבות אין חזקה על שינוי בחזקת תשמישים, כי המחילה הייתה על שימוש ספציפי ולא על השינוי.

למעשה ערוך השולחן בסעיף טו כתב: "בעניין זה צריכים ב"ד להבין ולהשכיל, שביכולתו לשנות רק במה שלא יגיע היזק ניכר לחבירו, וא"א לבאר הכל בכתב".

[1] הקדמה לחזקת קרקעות - בסימן קלג מבואר (ע"פ דברי הגמ' במסכת שבועות דף מו עמוד ב), שבמטלטלים אנו אומרים שיש חזקה שכל מה שנמצא תחת ידו של אדם - שייך לו. ואם יבוא אדם ויערער - המוחזק נאמן לאחר שבועת היסת שאכן החפץ שייך לו. אבל בקרקעות הבעלות שייכת למרא קמא (דהיינו למערער שידוע לנו שהיה לפני כן בעל הקרקע) ולא מחזיק. אומנם במטלטלים החזקה של המחזיק גוברת על חזקת מרא קמא, לכן גם אם המערער יביא ראיות שהוא היה הבעלים של החפץ, עדיין לא יהיה נאמן. (מהרי"ט חו"מ סימן ל).

אומנם אם המחזיק החזיק בקרקע במשך שלוש שנים, וטוען שרכש מהמרא קמא או שקיבל ממנו את הקרקע במתנה - הוא נחשב לבעלים ולמוחזק בקרקע. כל עוד שלא עברו שלוש שנים הוא נקרא מחזיק, דהיינו יש ספק בבעלות, אך לאחר שעברו שלוש שנים והבאת טענה הוא הופך להיות מוחזק דהיינו הבעלים של הקרקע.

ישנן שני סוגי חזקות בקרקע, ישנה חזקת ראיה כמובא במשנה בתחילת פרק חזקת הבתים: אדם המחזיק בקרקע שלוש שנים - חזקה זו מועילה כראיה לכך שבעבר נעשה קניין, וכי הוא בעל הקרקע. חזקת שלוש שנים מועילה כראיה רק בתנאי שהמחזיק טוען שרכש את הקרקע מן המערער, או שקיבל ממנו את הקרקע במתנה, אך אין חזקה זו מהווה קניין על בעלות השדה. (כמובא במשנה במסכת בבא בתרא בדף מא עמוד א, שכל חזקה שאין עמה טענה - אינה חזקה).

מעבר לכך, ישנה חזקת קניין, דהיינו העברת בעלות על קרקע מהמוכר לקונה בהסכמת המוכר, על כך כתבה המשנה במסכת בבא בתרא בדף מב עמוד א, שישנם שלושה סוגי חזקות עיקרים: א) - נעל, ב) - גדר, ב) - פרץ. דיני חזקת קניין מבוארים בהרחבה בסימן קצב, כעת יבוארו דיני חזקת ראייה.

הגמ' במסכת בבא בתרא דף כט עמוד א, הביאה את הסברא לכך ששלוש שנים מהוות חזקת ראיה: אדם המחזיק שלוש שנים בשדה - יש לו חזקת ראיה, ואם טוען שקנה או קיבל במתנה - השדה שייכת לו. עד שלוש שנים ניתן למחות, אך לאחר שלוש שנים לא ניתן למחות, שכן עד שלוש שנים הקונה שומר על שטר הבעלות ויכול להוכיח את בעלותו למערער, אך לאחר שלוש שנים הקונה אינו נזהר לשמור על שטרו. ואם יבוא ויערער לאחר שלוש שנים, נאמר לו שהפסיד שהיה עליו לערער בתוך השלוש שנים בפני עדים, כאשר מחאת המערער בפני שני עדים וודאי תגיע לאוזני מחזיק השדה, והוא יידע לשמור על שטר הבעלות, ואילו היה מוחה, היה מוטל על המחזיק להראות את שטר המכירה, ואם איבד את השטר - הפסיד.

הקצות (בסימן קמ ס"ק ב) שאל: כיצד החזקה עובדת, הרי אין למחזיק כל ראיה שהנכס שלו, ואומנם אין ריעותא בכך שהשטר לא בידו, (שהרי לאחר שלוש שנים, אדם לא נזהר לשמור על השטר), אך עדיין לא ברור כיצד הנכס יכול להישאר בידו ללא כל ראיה, מדוע אנו לא אומרים שבמצב בו אין ראייה למחזיק הנכס - שיחזור למרא קמא?

הרמב"ן (דף מב. ד"ה הא דתניא) הסביר: אנו משאירים את השדה ביד המחזיק בגלל שתיקת המרא קמא שנותנת אומדנא טובה שכנראה הוא באמת מכר או נתן במתנה למוחזק. האדם הסביר לא היה מאפשר לחברו לפלוש לקרקע שלו גם לא לרגע אחד, כך שמצד הסברא החזקה אמורה הייתה לחול באופן מידי, אלא שבתוך השלוש שנים אנו מבקשים מהמוחזק שיראה את השטר, והחזקה עדיין לא תקפה, (מול השתיקה הבעייתית של המרא קמא, יש גם חוסר אמינות מצד המוחזק שבתוך השלוש שנים לא מוצא את השטר, ולכן החזקה לא תקפה והקרקע תחזור למרא קמא), אומנם לאחר שעברו שלוש שנים ניתן לומר שאדם לא נזהר לשמור על שטרו, כך שאין ריעותא בכך שהמחזיק איבד את השטר, לפיכך יש ללכת אחר הסברא העיקרית, שהחזקה חלה בגלל שבעל הקרקע שתק ולא מחה.

הקצות הביא הסבר אחר בשם הרא"ש (מסכת בבא בתרא פרק ג סימן א) והנימוקי יוסף (דף יד.): חזקת שלוש שנים היא תקנת חכמים שנועדה עבור הקונה והמוכר. החכמים אמדו את "דעת העולם", שהקונה המצוי לא יכול לשמור על הקבלות, החוזים ושאר השטרות מעבר לשלוש שנים, (קשה לקבל שהקונה יצטרך לשמור את השטרות לעולם, וגם לאחר עשרות שנים יוכל המרא קמא לערער), לכן חכמים תיקנו מצד אחד שהמוחזק חייב במשך שלוש שנים לשמור על השטרות שלו, ומאידך באותן שלוש שנים חכמים תיקנו שהמרא קמא יכול לערער ולמחות כנגד המוחזק.

לדעת הרמב"ן לאחר שלוש שנים יש אומדנה והוכחה ברורה שהשדה שייכת למוחזק, אך לפי הנימוקי יוסף, אין הוכחה ברורה שהמוחזק צודק, אלא יש כאן תקנת חכמים שמסדירה את מכירת וקניית קרקעות. הקצות הוכיח שהרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק יא הלכה ב) סבור כדברי הנימוקי יוסף, שכן הרמב"ם כתב: "הואיל ולא מחית - אתה הפסדת על עצמך", דהיינו המרא קמא לא השכיל להיעזר בתקנה שחכמים תקנו עבורו למחות בתוך השלוש שנים. יש תקנה שמועילה לשני הצדדים, ויתכן והמערער צודק אך הוא הפסיד בכך שלא מחה בזמן שקבעו חכמים, אך לפי הרמב"ן, המוחזק היה צודק ולא היה שייך לומר שהמערער הפסיד לעצמו.

[2] כך כתב הרמב"ן (מלחמת ה' מסכת בבא בתרא דף ג עמוד ב): "כל הגאונים הראשונים והאחרונים... שכולם אמרו כך שאינו צריך חזקה ג' שנים לסמיכת הקורה, כמו שאינו צריך ג' שנים לזיז ולסולם וחלון ומרזב ומזחילה".

[3] כך כתב הרמב"ן (מסכת בבא בתרא דף נט עמוד א): "והוי יודע, שחזקת החלונות והזיזין וכל שכיוצא בהן מדבר שאינו אלא נזק ואינו גזל גוף קרקע, כגון סמיכת הקירות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור, ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי - אינה חזקת שלש שנים, אלא מכי מבריר הזיקה ושתק מחל, שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנין מזדהר איניש בשטרי, הלכך כל החזקות המתקיימות בלא טענה כגון אלו - אין צריך שלש שנים, אף על פי שאמרו דלאלתר לא הוי חזקה, וכן קבלנו מן הגאונים ומרבני ספרד האחרונים ז"ל".

הרמב"ן למד זאת מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא בדף ו עמוד ב: "אמר רבינא: האי כשורא דמטללתא, (קורה מיוחדת לגג שעשאה סוכה ובנאה גם על כותל חברו) - עד תלתין יומין לא הוי חזקה, (אדם אינו מוחה בזמן מועט זה, שסבור ששכנו זקוק לצל ויוריד את הקורה לאחר כמה ימים), בתר תלתין יומין - הוי חזקה". החזקה חלה באופן מידי כי מדובר על חזקת תשמישים. הגמ' עוד כתבה: שסוכה שחיברה בטיט - החזקה חלה באופן מידי: "ואי חבריה בטינא - לאלתר הוי חזקה".

[4] בפירוש רש"י על מסכת בבא בתרא דף ו עמוד א, מובאים דברי התוס' שכתבם הרשב"ם: "כל חזקות הללו דשמעתין - אינן חזקות שלש שנים, דלא שייך שלש שנים אלא גבי חזקת קרקע, שמחזיק בשדה חברו, ואומר לקחתיו ממך, אבל הכא בחזקת תשמישין בעלמא מיירי, שמשתמש בשל חברו, ובשעה אחת משתמש בפניו ושותק - הויא חזקה, כדמוכח לקמן, דאמרי' ואי חבריה בטינא - לאלתר הויא חזקה. וטעמא, משום דאמרינן לא שביק איניש לאישתמושי בתוך שלו תשמיש של קביעות בלא רשותו, וכיון דמשתמש זה לפניו ושותק, י"ל דנטל רשות ממנו, או נתן לו ממון ומכר לו תשמיש זה".

"והני מילי דהויא חזקה, כגון שטוען הוא מכר לי או נתן לי במתנה, אבל אם טען נשתמשתי בפניו ושתק - אינה חזקה. כדתנן לקמן בחזקת הבתים (דף מא) כל חזקה שאין עמה טענה - אינה חזקה. כיצד? אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי, והוא א"ל שלא אמר לי אדם דבר מעולם - אינה חזקה כו'. ובכל חזקות מיירי, לא שנא חזקת שלש שנים ל"ש חזקת יום אחד כי הני".

[5] וכדברי הטור (סימן קנג,כד): "בדבר שיש בו חסרון קרקע, כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים".

[6] א)- בסימן קנג סעיף ב - בדין הוצאת זיז לחצר חבירו. ב)- שם בסעיף ו - בדין הוצאת צינור לחצר חבירו. ג)- שם בסעיף טז - בדין הכנסת קורה בקיר חבירו.

[7] הרחבה בדברי הסמ"ע תובא לקמן {בסימן קנד סעיפים ו-ח} תחת הכותרת: "חלות החזקה בחזקת נזיקין".

[8] הנתיבות (סימן קצב ס"ק ו) הביא סברא זו בשם המחנה אפרים (הלכות שכירות סי' א), "שמביא ראיה דבשכירות בתים בהכנסת כלים לתוכו ג"כ קנה, כיון דאין לו זכייה רק לפירות דהיינו להשתמש בו, כדרך תשמישו כן דרך קנייתו, כמו בשביל של כרמים דעביד להילוך דקנה בהילוך (לעיל סעיף ז)ף והביא ראיה מב"ק (דף מ"ח ע"ב) באמר כנוס שורך, דאמר התם אקנויי אקני ליה מקום בחצירו וה"ל חצר השותפין, אלמא דבחזקת תשמישים לבד הוי חזקה אף שלא עשה בו חזקה דנעל גדר פרץ, ע"ש. וכעת אין ספר זה תחת ידי ואיני זוכר מה שכתב עוד שם".

"ולפענ"ד נראה דודאי הדין עם מחנה אפרים דבשכירות קנה בתשמישים לבד. תדע, דהא לעיל בסימן קנ"ג מבואר דבמי גשמים [סעיף ו'] או בהעמדת סולמות [סעיף י"ג] או בנעיצת קורות [סעיף ט"ז] דכשנשתמש בפניו ושתק דקנה, אלמא דקנה בשימוש לבד, וכ"כ בקצוה"ח סימן קפ"ט. אך הטעם שכתב שם המחנה אפרים, דהטעם הוא דהוי כמו שביל של כרמים דקונה בהילוך, לא נהירא לי, דהא בצחיח סלע אף דלא עביד רק למישטח ביה פירא אפ"ה אינו קונה להראב"ד [פ"א ממכירה הט"ו]. והטעם דבשביל של כרמים קונה בהילוך הוא משום דגופו נהנה מהן". (בהמשך יובא הסבר הנתיבות).

[9] התשב"ץ (חלק ג סימן שיג) כתב: "והרמב"ם ז"ל סובר דמחילה מהניא וכ"ש מכירה, וכן דעת הרמב"ן ז"ל, וסובר שאפילו קנין אינו צריך, אף על פי שהרמב"ם ז"ל מצריך קנין". כלומר חזקת תשמישים לדעת הרמב"ן לא מצריכה קניין, כי גדרה הוא מחילה (כפי הסבר הנתיבות), אך לדעת הרמב"ם צריך קניין, כאשר הקניין הוא השימוש (כפי הסבר הקצות).

[10] כך פסק השולחן ערוך (סימן רלה סעיף א): "ומשש שנים עד שיגדיל, אם יודע בטיב משא ומתן (דהיינו שבדקוהו ומצאוהו שיודע, ולאחר עשרה כל שאינו שוטה) - מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו קיימת, בין בדבר מרובה בין בדבר מועט".

[11] וכן כתב ערוך השולחן בסעיף טו: "וזה שאמרנו שהחזיק בחצר חבירו לשפוך שם זהו ג"כ כשנעשה איזה מעשה המורה על החזקה, כגון שנעשה דבר קבוע שם כמו ביב או צנור, וכ"ש כשיש כתב ביניהם [נ"ל], אבל בשפיכה בעלמא לקרקע החצר בלי צנור וביב - אין בזה חזקה כלל [שם], אם לא שיביא עדים שברשיונו עשה שהושוו ביניהם שישפוך לחצירו".

[12] כך פסק השולחן ערוך: "ואם היה סולם גדול שיש לו ד' שליבות או יותר - החזיק, ואם בא לבנות ולבטלו - בעל הסולם מעכב עליו (בעל הסולם המשתמש מעכב את הבעלים ומכריחו להתרחק), עד שירחיק כשיעור, שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול".

[13] וכפי שפסק השולחן ערוך (בסימן קמט סעיף א), שניתן למחות אפ' שלא בפני המחזיק: "מחאה - מבטלת החזקה, אפילו מיחה המערער שלא בפני המחזיק, אפילו הוא במדינה אחרת, אם שיירות מצויות ביניהם, ובלבד שתהיה בפני עדים. ודי בפני ב', ואפילו זקנים או חולים, אע"פ שאינם יכולים לילך ולהודיע למחזיק, שהם יאמרו הדבר לאחרים ואחרים לאחרים עד שישמע למחזיק". צריך לציין שהשו"ע התייחס למחאה שמועילה כנגד חזקת קרקעות, ומכאן ניתן ללמוד בק"ו שמחאה תועיל כנגד חזקת תשמישים.

[14] נוסח זה מבואר בשולחן ערוך (בסימן קמו סעיף ד): "כיצד לשון המחאה? אומר בפני שנים: 'פלוני שהוא משתמש בחצרי או בשדי, גזלן הוא, ולעתיד, אני תובע אותו בדין'. צריך לציין שמעיקר הדין מספיק לנסח שהבעלים לא מחלו על השימוש, כי לא מדובר במחאה כנגד חזקת קרקעות, אך מכיוון ויש טרחה למצוא עדים ולהחתימם, מומלץ כבר לכתוב ניסוח שמועיל גם כנגד טענה לחזקת קרקעות.

[15] וכך כתב גם המאירי (מסכת בבא בתרא דף כג עמוד א): "כל הנזקין שאמרו עליהם שיש להם חזקה - ר"ל חזקת מחילה - כתבו גדולי המפרשים שאינה חזקה אלא לענין שאינו יכול לכופו לסלק היזקו, אבל אם רצה זה לבנות אחר כן, ובבנינו מתקלקל אותו שעבוד שהחזיק חברו בה - אין המחזיק יכול למחות בידו, שאם לא כן הרי הוא ממעט קרקעו, ואין חזקת מחילה מועלת בהמעטת גוף קרקע".

[16] כך כתב השולחן ערוך: "ראובן החזיק בנעיצת קורות בכותל הידוע לחברו, ונפל אותו כותל, וחזר בעל הכותל ובנאו - אין לו לנעוץ על אותו כותל חדש. (הסמ"ע בס"ק לז הסביר: "והיינו משום דאזדא לה המקום שנשתעבד לו). וכיון שכן, אם היה רעוע ובא ראובן לשפצו ולתקנו - חברו יכול לעכב על ידו".

[17] כמבואר בשולחן ערוך (בסימן קמו סעיף ט): "כל חזקה שאין עמה טענה - אינה חזקה".

[18] כמבואר בשולחן ערוך (בסימן קמ סעיף ז): "כיצד היא החזקה? שישתמש בו ויהנה ממנו ג' שנים מיום ליום, כל דבר כפי הנאתו ותשמישו".

[19] וכפי שפסק השולחן ערוך (בסימן קמו סעיף ה): "צריך שלא יהא בין מחאה למחאה ג' שנים גמורות, שאם שהה בין מחאה למחאה ג' שנים - לא עלתה לו מחאה".

[20] כך כתב הרמ"ה (מסכת בבא בתרא דף כג עמוד א): "דלא מהניא שתיקה שאין עמה טענה בנזקין ותשמישין למהוי חזקה, אלא היכא דהוה בהדה מעשה דקימא ביה חזקה דעבד מחזיק בההוא מידי דבעי אחזוקי ביה, והכא שתיקה דלבתר הכין -ליכא בהדה מעשה, דהשתא לא חדית מחזיק ולא מידי, ואי משום מעשה קמא, כיון דמיחה מערער עילויה מעיקרא - תו לא מצטרף בהדי שתיקה דלבתר הכין למהוי חזקה. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת דשתיקה גרידתא דבתר מחאה קיימא בה חזקה, אם כן במילתא דקיימא בה חזקה לאלתר ליצרכיה למחויי כל שעתא ושעתא".

[21] כמבואר בשולחן ערוך (בסימן קמו סעיף ד): "כיצד לשון המחאה? אומר בפני שנים: 'פלוני שהוא משתמש בחצרי או בשדי, גזלן הוא, ולעתיד, אני תובע אותו בדין'. וי"א שאינו צריך לומר אתבע אותו בדין".

[22] כך כתב התשב"ץ (חלק ג סימן שיג): "בנידון הזה, אין צריך למחות אלא לגלות דעתו בשעת בנין, שלא נתרצה, וכיון שנתברר שזה בנה ברשות שאינה שלו - סותר בנינו והולך לו".

[23] כמבואר בשולחן ערוך (בסימן קמו סעיף א): "מחאה - מבטלת החזקה, אפילו מיחה המערער שלא בפני המחזיק, אפילו הוא במדינה אחרת, אם שיירות מצויות ביניהם, ובלבד שתהיה בפני עדים". הסברא לכך היא: "חברך חברא אית ליה, וחברא דחברך - חברא אית ליה".

[24] אומנם רבינו גרשום (שם) ביאר בצורה פשוטה, שהקולא היא בכך שאנו הולכים אחר אלו שלא מקפידים ולכן אין חזקת תשמישים.

[25] ולחלק מהראשונים המשנה מתייחסת לשותף שנמצא ברשותו.

[26] הרשב"ם (מסכת בבא בתרא שם ד"ה מתני'), הנימוקי יוסף (מסכת בבא בתרא דף ל עמוד ב ד"ה מתני'), הרא"ש (מסכת בבא בתרא פרק ג סימן ע) ועוד.

[27] הנתיבות (סימן קמ ס"ק כ) ביאר: "שאני הכא (משתמש שתופס שטח), דאחר רוצה להחזיק בגוף הקרקע, שהרי רוצה להשתמש בו עולמית, ושהבהע"ב לא ישתמש בו כלל - ולכך בעינן חזקת ג' שנים וטענה".

[28] וכדברי הרמב"ם: "שאם תאמר החזיק - אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו".

[29] צריך לציין, שבנכס משותף - אין חזקת קרקעות לשותף שמחזיק בחלקו (כמבואר בשו"ע וברמ"א סימן קמט סעיף ב), אבל יש חזקת תשמישים לשותף שהקים מחיצה (כמבואר ברמב"ם כאן).

[30] כך כתב הדרישה: "משום דכיון דרב נחמן - לאו משמיה דנפשו אוקמיה לה בראשונה בחצר השותפים, אלא משמיה דרבה בר אבוה - איך יחזור מדברי רבו ויאמר תירוץ אחר בשם רבו שלא שמע ממנו מעולם"?

[31] כך כתב הריב"ש: "גם מה שטוען שמעון שהחזיק כמה שנים לפרוק שם בעת הבציר הבהמות שהיו טעונות הבציר שלו - נראה שכיון שאין לו ראיה שהיה לו זכות וחלק בחצר אף על פי שהיה ראובן או מי שמכר לו הבתים מניחו לפרוק הבהמות אין זו חזקה. שהרי אין דרך בני אדם להקפיד בכל כיוצא בזה אם מפני התשמיש בעצמו שאינו תשמיש של קפידא אם מפני המקום ר"ל הבית - שער, וכל שאין דרך בני אדם להקפיד אם מפני התשמיש אם מפני המקום - אין תשמישו חזקה".

[32] וכך כתב במפורש הריב"ש (שם): "בחצר השותפין שא"צ חזקת ג' שנים ובא מחמת טענה, אלא הכל תלוי אם עשה מחיצה אם לא עשה. וכן הסוגיא שם בפרק חזקת, דבחצר חברו אין הפרש בין עשה מחיצה ללא עשה, ובחצר השותפין הוא שיש הפרש בזה".

[33] וכפי שכתב הנתיבות (סימן קנג ס"ק יג): "ולפענ"ד נראה לחלק, דבהרחקות שעושה הדבר בשלו רק שמזיק לחבירו (חזקת נזיקין) - במחילה סגי, דהוי כאומר קרע כסותי והפטר, משא"כ בזיז ומזחילה שבא להחזיק בשל חבירו (חזקת תשמישים) - דעתו להכריע דבעי קנין קרקע לפירות, ולכך כתב דבעי ג' שנים וטענה, דהיינו שיטעון שקנה בקנין".

[34] זאת בניגוד לדברי הפתחי חושן (שותפים ומצרנות פרק ד הערה לו) שכתב: "אגב, בעצם החזקה בשטח החניה, נראה שאם אחד החנה מכוניתו במקום מסוים, אפילו פעם אחת - שוב אין השאר יכולים לדחותו ממקום זה, ואפשר שעל זה כתב הרמב"ם שבחצר השותפין הוי חזקה מיד, מיהו אם לפעמים מחנה את המכונית במקום זה ופעמים במקום אחר - נראה שאין לו חזקה בשום מקום". דבריו צ"ע, כי מפשט דברי הרמב"ם משמע, שרק אם בנה מחיצה - יש חזקה ולא בהעמדה גרידא.

[35] הנתיבות בס"ק יב כתב: חזקת תשמישים חלה רק בדבר קבוע, כגון הנחת צינור בשטח חברו, אבל בשימוש שאינו קבוע (הנחת חפץ בצורה ארעית) - אין חזקת תשמישים, לכן אם רק שופך מים זה שימוש ארעי, ואין לו חזקת תשמישים.

וכן כתב ערוך השולחן בסעיף טו: "וזה שאמרנו שהחזיק בחצר חבירו לשפוך שם זהו ג"כ כשנעשה איזה מעשה המורה על החזקה, כגון שנעשה דבר קבוע שם כמו ביב או צנור, וכ"ש כשיש כתב ביניהם [נ"ל], אבל בשפיכה בעלמא לקרקע החצר בלי צנור וביב - אין בזה חזקה כלל [שם], אם לא שיביא עדים שברשיונו עשה שהושוו ביניהם שישפוך לחצירו".