שאלה:

בענין מה שכתבתם שמותרר להשתשמש בדבר שלא מקפידים מה עם הדין של יאוש שלא מדעת כמבואר בשו"ע הרב בהלכות השבת אבידה שאסור לקחת בלא רשות אף שאתה חושב שאתה לא מקפיד

תשובה:

שלום וברכה.



שימוש שלא מדעת כאשר יודע שהבעלים לא יקפיד-



שימוש שמכלה את הקרן - היינו כגון לאכול משל אחרים כאשר יודע שלא יקפידו - נחלקו ראשונים והאחרונים אם הוא מותר ולמעשה נראה שעדיף להחמיר , ובדוחק יש על מי לסמוך.

שימוש שאינו מכלה את הקרן כגון שמשתמש בכסא של אחרים , ויודע שהבעלים לא יקפידו עליו נראה שמותר לכל הדעות.



פירוט השיטות בדברים להלן-



השתמשות בלי ידיעת הבעלים בדבר שיודע שאין הקפדה מצד הבעלים כאשר יש כילוי של הקרן



יסוד דין זה קשור לסוגיא בבא מציעא כב. שם מסופר שאמימר ומר זוטרא ורב אשי היו בפרדס של מרי בר איסק והאריס שלו הביא תמרים ורמונים ושם לפניהם. אמימר ורב אשי אכלו מר זוטרא לא אכל. בנתיים הגיע מרי בר איסק בעל הפרדס ושאל את אריסו מדוע לא הבאת לחכמים מהפירות היותר יפים? . לאחר שאלה זו שאלו אמימר ורב אשי את מר זוטרא מדוע כעת שהתברר שהבעלים מסכים ואף היה רוצה לתת לחכמים פירות טובים יותר אתה עדיין לא אוכל? השיב מר זוטרא שבאמת אין בשאלה זו הוכחה שהבעלים מסכים כי יכול להיות שהוא אומר כן רק מחמת בושה ורק לגבי דין תרומה שייך לומר שמגלה דעתו בשאלה כזו שרוצה לתת אפילו יותר טובים.



לכאורה היה משמע שאילו היה ברור מעל כל ספק שבעל הפירות לא מקפיד, היה מותר לאכול , אבל התוספות שם כתבו שאין לומר שזו הסברא של החכמים שאכלו שסמכו על כך שבעל הבית מתרצה כי טוענים התוספות מאחר והלכה כאביי שיאוש שלא מדעת אין דינו כיאוש א"כ גם כאן אינו מועיל מה שנוח לבעלים עכשיו כי בזמן שלא ידעו הבעלים שאוכלים מפירותיהם נחשב כאין נוח להם שיאכלו (שהרי לא יודעים שאוכלים שעל זה נאמר שמוחלים) . התוספות שם הסבירו שהחכמים שאכלו סמכו על כך שאח"כ האריס יתן מחלקו כנגד הפירות שנתן ולמעשה נחשב כנתן האריס משלו ומר זוטרא שלא אכל חשש שמא האריס לא יעשה כך ונמצא שהאריס לא נתן משלו. זה לשון התוספות שם:

מר זוטרא לא אכל - וא"ת ואמאי לא אכל האמר רבא פרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קיט.) אריסא מדנפשיה קא זבן ויש לומר דהתם שהביא האריס מבית דמסתמא ממה שהגיע לחלקו מביא אבל הכא שהביא מן הפרדס היה חושש מר זוטרא שמא בשעת חלוקה לא יאמר לבעל הפרדס תטול כנגד מה שנתתי להם ורב אשי לא היה חושש לזה ולכך אכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קא יהיב דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע, דהלכה כאביי ואף על גב דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה.



יוצא שלפי דעת התוספות אסור להשתמש בלי ידיעת הבעלים אף שכאשר יוודע לבעלים יסכימו לכך.



הש"ך שנח ס"ק א הביא את דעת התוספות אבל כתב שהוא היה אומר שמותר ואינו דומה ליאוש שלא מדעת כי ביאוש שלא מדעת גם כאשר נודע לו על האבדה מתיאש ממנה בעל כורחו כיון שאינו יודע היכן היא ואין כאן יאוש גמור ולכן כל שהגיע האבידה למוצא לפני שנודע לבעל האבידה שאבד לו , נחשב כבא באיסור ליד המוצא כי אין כאן יאוש גמור לא בשעת המציאה ולא אח"כ . מה שאין כן כשידוע שמתרצה אח"כ לגמרי נחשב גם בזמן שלא יודע מכך כבא בהיתר לידו כי אח"כ יסכים לגמרי.



הקצות (סי' רט, ה וכן משמע בסי' שנח,א) ושו"ע הרב (הלכות מציאה סע' ד) וערוך השלחן (שנח,ה) החמירו כדעת התוספות. ובשו"ע הרב ציין גם לרמב"ן וריטב"א שסוברים כתוספות.



נביא כאן את לשון שו"ע הרב שם:



ואפילו ברור לו שכשיודע לבעליו שהוא נטלה אזי ישמחו ויגילו מפני אהבתם אותו אסור לו ליהנות בה בלא דעת הבעלים. לפיכך הנכנס לפרדס או לגינת חבירו אסור לו ללקוט פירות שלא מדעת הבעלים אף על פי שבעל הפרדס והגינה הוא אוהבו וריעו אשר כנפשו ובודאי ישמח ויגיל כשיודע לו שנהנה זה מפירותיו מכל מקום כיון שעכשיו אינו יודע מזה הרי הוא נהנה באיסור וכן כל כיוצא בזה וצריך להזהיר לרבים שנכשלין בזה מחמת חסרון ידיעה:



בהערה הובאו עוד דעות ראשונים בענין[1].





[1] באנצ' תלמודית ערך יאוש שלא מדעת הערות 142,146 כתבו עוד דעות בכל צד -

בדעת התוספות הוסיפו : הגמ"ר ב"מ סי' תכה; הג"א שם; ריטב"א (החדש) ב"מ כב., וכ"מ בשמ"ק שם בשם תוס' שאנץ, וכ"כ במאירי קידושין נב ב, (וסותר מה שכתב בב"מ), ועי' תוס' ר"י הזקן שם. וכ"כ בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' קנ בד' הרמב"ם, ועי"ש שכ"מ בירושלמי ב"ב סופ"ב:

וכדעת הש"ך כתבו: מאירי ב"מ כב סוע"א, (וסותר מ"ש בקידושין), מחנ"א גזילה סי' ב ונובי"ת אה"ע סי' עז ד"ה ומה שנסתפקתם, בדעת הרמב"ם, ועי' נובי"ק אה"ע סי' נט, ועי' מחנ"א שם שכ"ד הטור, וכעי"ז בשמ"ק בשם שיטה ב"מ שם, וכ"כ בריטב"א שם ד"ה אייתי,. וכ"מ ברמב"ן שם שכ' שאסור לאכול, כי מי יודע שיתרצה הבעלים אח"כ (מה שציינו רמב"ן לכאורה דלא כשו"ע הרב שפירש ברמב"ן שהוא כתוספות)

יש להעיר שלכאורה דברי הש"ך מסתייעים מדברי הרשב"א המובאים בחידושי הר"ן שם שכתב שהטעם שאכלו החכמים הוא כי מותר לאכול כאשר יש אומדן דעת שאין בעל הפרדס מקפיד בכך, ושכך נהגו בדומה לנאמר בתוספתא שמותר לבן לתת מחלק אביו דבר מועט לבנו של אוהבו כי הדרך שאין מקפידים על כך. אלא שבשלחן ערוך הרב לא ראה בזה סתירה לדין התוספות והביא שם מיד אחרי דין התוספות גם את דינו של הרשב"א (בסעיף ה), והסביר שבאופן זה מותר לכו"ע ואינו נקרא שלא מדעת הבעלים כיון שכך נהגו והבעלים יודעים מזה המנהג. וכתב "וכן בפרדס אם הוא רגיל בו לאכול מפירותיו מדעת הבעלים מותר" והיינו שפירש שהרשב"א העמיד את הגמרא בפרדס כזה שהבעלים יודעים ורגילים שהאריס נותן לאחרים (וצ"ע לפ"ז במה נחלקו האמוראים בגמרא)



שימוש שלא מדעת הבעלים בדבר שיודע שהבעלים לא יקפידו ואינו מחסר את הקרן



כל הדיון הקודם היה דוקא באופן שהוא מחסר את קרן הבעלים וסומך על כך שהבעלים יהיה נוח לו בזה, אבל בדבר שאין השתמשות מחסרת את הקרן בזה לכו"ע מותר להשתמש אם ברור לו שהבעלים אינם מקפידים על כך.

הדבר יוצא מפורש מדברי השו"ע הרב בשני מקומות :

שולחן ערוך הרב חושן משפט הלכות שאלה ושכירות וחסימה

אבל אסור לילך לבית חבירו לקרות שם מספרו אפילו באקראי שלא מדעתו בין שהוא שלו בין שהוא שאול בידו ואין צריך לומר להשתמש בשאר חפציו אלא אם כן ידוע לו בבירור שלא יקפיד עליו בעל החפץ או שהוא דבר שאין דרך כל בני אדם להקפיד עליו כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל בתשמיש זה אבל דבר שמקצת בני אדם מקפידים עליו מפני חשש קלקול אף על פי שרובן אין מקפידין מפני שהוא חשש רחוק אין הולכין בזה אחר הרוב לומר שמן הסתם לא יקפיד בעל החפץ זה ואפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אסור כי בעל החפץ חושש על כל פנים שמא יקלקל ואם היה יודע שזה משתמש בחפציו אפשר שהיה מקפיד ונמצא זה שואל שלא מדעת הבעלים והוא גזלן אף שאינו מקלקל כלל כמו שנתבאר כל זה בהלכות מציאה ופקדון:



וכן כתב עוד בהלכות מציאה ופקדון סעיף כח-



אבל אם אינו מוציאו לגמרי אלא שמשתמש בו לצרכו ולא לצורך הפקדון ואין הפקדון נפסד ומתקלקל כלל בתשמיש זה אין בו משום שליחות יד אלא משום שואל שלא מדעת ואם יודע בבירור שאין המפקיד מקפיד עליו מותר. ואין צריך לומר אם הוא דבר שאין דרך בני אדם להקפיד כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל מתשמיש זה להפקדון. אבל תשמיש שקצת בני אדם מקפידין עליו מפני חשש קלקול אפילו הוא חשש רחוק אסור בין באבדה בין בפקדון משום שואל שלא מדעת אפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אלא אם כן ידוע לו שהמפקיד לא יקפיד כלל בזה.



ונקודת ההבדל בין הלכות אלו לבין מה שהובא לעיל לאסור כדעת התוספות- היא האם מוציא את החפץ מן העולם או רק משתמש בו ואינו מחסרו ודבר זה מתבאר במה שכתב בקונטרס אחרון שם



ולא שייך כאן שלא מדעת כיון שהקרן קיימת. וכן משמע בגמרא גבי ספר תורה מהו דתימא כו' עיין שם:



וכמקור לדין זה כתב שהוא בשיטה מקובצת בשם הריטב"א (ולפי הציונים הקודמים הכוונה בב"מ מא.) ונראה שהכוונה לדברים הבאים:



ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים. ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואף על פי שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בה נזק. דאלו בדבר שאי אפשר לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למאן דאמר דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי.



גם מהראב"ד המובא שם ברשב"א יוצא שבדברים שאין הקפדה על השימוש בהם אינו נחשב גזלן וכך הסביר שם את קושיית הגמרא מדוע חייב בהנחת מקלו ותרמילו על הבהמה הלא זהו דבר שאין מקפידים עליו. גם הרא"ש בתוספותיו (שם ד"ה והא לא חסרה) כתב שלגבי שואל שלא מדעת בדבר מועט שלא מקפידים אנשים אינו מתחייב (אלא שהחמיר בזה בשליחות יד וכפי שיבואר לקמן) וכן בתלמיד רבינו פרץ (בשיטה מקובצת שם) הסביר שבהנחת מקלו ותרמילו שהבעלים אינם מקפידים אין חיוב מטעם שאלה שלא מדעת. (ולקמן יובאו דבריו לגבי שליחות יד)



השו"ע הרב רמז למקור נוסף במה שציין "וכן משמע לגבי ספר תורה" וכוונתו כנראה לגמרא בבא מציעא כט: שם אמרו שהיה צריך לומר שמי שהשאיל ספר תורה שאסור לו להשאיל לאחר כי אחרת היינו חושבים להתיר מדין ניחא ליה לאיניש וכו'. זה לשון הגמרא שם "ספר תורה איצטריכא ליה, מהו דתימא: ניחא ליה לאיניש דתיעביד מצוה בממוניה - קא משמע לן." כוונת השו"ע הרב היא לדין הידוע לענין חפץ של מצוה שמותר להשתמש על סמך היסוד שנוח לאדם שיעשו מצוה בממונו וכפי שנפסק בשו"ע או"ח סי יד סע' ד "מותר ליטול טלית חבירו ולברך עליה, ובלבד שיקפל אותה אם מצאה מקופלת." מקור הדין הוא הרא"ש והסמ"ק ומובא בעוד ראשונים. אלא שלכאורה היה מקום לומר שרק במקום מצווה אומרים כן. אבל לפי שו"ע הרב לעיל י"ל שהטעם שצריך לומר את הסברא של נוח לאדם וכו' היא כדי לומר שלכן יכול להשתמש אף כשאינו מכיר את הבעלים כי בחפץ מצוה יש לומר שמן הסתם הבעלים אינם מקפידים , ומ"מ יסוד ההיתר הוא מחמת אי ההקפדה, ולכן אם יודע בבירור שבעל החפץ אינו מקפיד מותר לו להשתמש אף לדבר הרשות. ונראה שמוכרחים לומר כן, כי אילו היה אסור להשתמש לדבר הרשות גם כשאין הקפדה מחמת איסור שואל שלא מדעת, א"כ מה יועיל לאיסור זה צורך המצוה וכי בשביל מצוה מותר לעבור על איסור גזל, הלא היתה זו מצוה הבאה בעבירה[1] ולכן נראה ברור שהמצוה היא רק הסימן לכך שאין כאן הקפדה. ואכן כאשר יש הקפדה כגון בספר שיכול להקרע בזה לא יועיל צורך המצוה להתיר להשתמש.



השו"ע הרב ציין גם לסמ"ע. כוונתו לסמ"ע סי' רצב ס"ק ד. שם כתב הרמ"א (רצב,א) ע"פ המרדכי (ב"ק קצח) "ואם החזירה למקום שנטלה משם, חזר להיות דינו כשומר, הואיל ולא הוי עליו מתחלה רק שואל בעלמא" היינו שדעת המרדכי היא שנפקד שהשתמש בפקדון על דעת להחזירו כשמחזירו אינו חייב באונסין כי אינו בגדר גזלן אלא בגדר שואל. האחרונים הקשו שלכאורה זה הוא נגד גמרא מפורשת בבא מציעא מא. שם אמר רב ששת ששומר שטלטל חבית (שאמור לשמור עליה) כדי להביא עליה גוזלות נחשב גזלן כי שואל שלא מדעת נקרא גזלן וחייב באחריותה. הב"ח והסמ"ע תרצו שהמרדכי מדבר בדברים שדרך להשאיל אחד לשני ואין הבעלים מקפידים על תשמישן בלא רשות ולכן אינו נקרא גזלן. יוצא מדבריהם שכל שאין הקפדה מותר להשתמש כל שאינו מחסר לבעלים. (ואכן צ"ע בדברי הש"ך שם שכתב שאין דינם מוכרח והלא הש"ך בסי' שנח התיר אפילו כאשר מכלה הקרן וק"ו כשלא מכלה הקרן)



מדברי נתיבות המשפט שם (רצב,ג) עולה מקור נוסף להתיר, והוא התוספות בבא מציעא ל. שכתבו על הברייתא שהתירה בפקדון של כלי נחושת להשתמש בחמין ובפקדון של כלי כסף להשתמש בצונן , כתבו שם התוספות (ד"ה לצורכו) ששימוש זה מותר אף שהוא רק לצורך השומר ולא לצורך הכלי "כיון שעל ידי אותו תשמיש אינו יכול לבא לידי קלקול" (ויש להדגיש שהלא התוספות בדף כב. אסרו שימוש בלא דעת הבעלים אלא ע"כ מוכח מתוספות עצמם החילוק בין מחסר הקרן ללא מחסר). מ"מ הוסיף שם הנתיבות שאם הבעלים כאן צריך להודיע לכתחילה (כך למד שם משאלת הגמרא בהמשך שם).





היוצא מהנ"ל הוא שאם משתמש באופן שאינו מחסר לבעלים כלום ויודע שהבעלים אינם מקפידים (וצריך גם תנאי זה כאמור לעיל בריטב"א מחשש של נזק לכלי) מותר להשתמש ואין בזה משום שואל שלא מדעת.
{בברכה הרב יעקב סבתו}

[1] אכן יש להעיר שהבית יוסף (יו"ד שלא) הזכיר את יסוד המצווה כדי לתרץ מדוע לפי הרמב"ם (ת{}רומות ד,ג) מי שתרם בלא רשות ואח"כ בעל הבית הסכים לתרומתו תרומתו תרומה הלא לפי אביי העמידה הגמרא דוקא באופן שעשאו שליח, וכתב בית יוסף "וטעמא דכיון דמידי דמצוה הוא כיון דגלי דעתיה השתא דיינינן דהכי הוה דעתיה מעיקרא והוי כאלו שוייה שליח" ומשמע שטעם המצווה הוא שיקול בנושא זה. וכאן מדובר אפילו באופן שהקרן כלה שהרי מדובר לעשות את הפירות תרומה. אמנם יש להעיר שאילו המצווה הייתה מתירה אפילו במקום כילוי הקרן א"כ מדוע לגבי שימוש בחפצי מצווה כתב הרמ"א (או"ח יד,ד) שאין ללמוד מספרים של חבירו כי חיישינן שיקרע והלא הוא עושה מצווה. אלא שעל כרחך צריך לחלק בין מצווה שלו שבזה יש ניחותא גמורה אפילו באופן שכלה הקרן לבין מצווה של אחר שבזה רק בלא כלה הקרן וכ"כ הקצות רסב,א לחלק בין אם מפרישים תרומה על פירות שלו לבין שאחר מפריש תרומה על הפירות של האחר - "דאפילו ליקט מתחלה כולו לשם תרומה כיון שתרם על פירות שלו ליתיה בזה משום ניחותא דמצוה כיון דלאו עליה רמיא, ואף על גב דאמרו ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה היינו היכא דלא עבדיה חסרון ממון אבל היכא דאיכא חסרון ממון לא, ומהאי טעמא כתבו הפוסקים (או"ח סימן י"ד סעיף ד') בספרים היכא דיש קלקול וחסרון ממון אסור לו להשתמש בלתי ידיעת בעלים".

מעתה יש לומר שהניחותא לעשות מצוה בממונו אינה יותר מאם היה יודע מתחילה שמרשה לו כגון שהוא חבירו ואוהבו ושכאן אין השיקול של המצווה מועיל יותר מכל רשות אחרת.