בית הדין

כט אדר התשעח | 16.03.18

עו"ד של התובעים טען בדיון בבית הדין, שביהודה ושומרון חוק המקרקעין לא חל. במאמר זה נדון על מעמדו של בית ביהודה ושומרון על פי ההלכה.

 

הרב ישועה רטבי

 

המקרה:

עו"ד של התובעים (דיירים בבניין בישוב ביהודה שומרון) טען, שביהודה ושומרון חוק המקרקעין לא חל, לפיכך כל החובות/זכויות שיש בחוק המקרקעין - לא ניתן להחילם בבתים הללו.

 

 

השאלות לבירור:

• א. הגדרת מעמדו של בית ביהודה ושומרון?
• ב. תוקפה של מכירת דירה שלא נרשמה בטאבו?
• ג. האם חוק המקרקעין תקף ביישובי יהודה ושומרון?
• ד. האם יש חיוב בגלל מנהג מדינה?

 

א- הגדרת מעמדו של בית ביהודה ושומרון

מדינת ישראל החליטה לשמור על הסטטוס-קוו בקרקעות שביהודה ושומרון כפי שהיה עד מלחמת ששת הימים. לאור זאת לכאורה, דיני הקרקעות ביהודה ושומרון - יהיו מורכבים מהתקופה העות'מאנית, (עד מלחמת העולם הראשונה), מהחוק האנגלי (עד קום המדינה), ומהחוק הירדני (ממלחמת העצמאות ועד מלחמת ששת הימים), וכן מצווים שנחקקו ע"י מפקד האזור (החל ממלחמת ששת הימים).

במציאות היום, הקרקעות ביהודה ושומרון שייכות למנהל האזרחי (שאחראי מטעם המדינה על הפעילות האזרחית ביהודה ושומרון). המנהל העביר להסתדרות הציונית העולמית את זכות השימוש בקרקעות, והחטיבה להתיישבות (בהסתדרות) מאשרת לאגודה השיתופית של הישוב לתת לתושב זכות לבנות בקרקע מסוימת.

לדייר יש זכות בנכס כמו בר-רשות, דהיינו אין לדייר זכות בגוף הקרקע, ואין בעלות על גוף הקרקע, אלא רק זכות בנייה, אישור מבעלי הקרקע להחזיק ולגור בדירה.

לכאורה, ע"פ ההגדרה הנ"ל ניתן לומר, שהמעמד של קונה דירה הוא כמו קונה זכות לאכילת פירות, ללא בעלות על גוף הנכס, כך שאין זכות קניינית לדיירים.

דין זה מבואר במסכת בבא מציעא בדף צו עמוד א: "דאיתמר: המוכר שדהו לחבירו לפירות (הקונה רק יכול להשתמש בנכס {=פירות}, אך אין לו בעלות על גוף הנכס): רבי יוחנן אומר: מביא וקורא, (הקונה מביא ביכורים מפירות השדה, ויכול לקרוא בפרשת הביכורים: "את האדמה אשר נתת לי", שכן קניין פירות כמו קניין הגוף, והוא נחשב לבעל השדה באותה תקופה). ריש לקיש אומר: מביא ואינו קורא. רבי יוחנן אומר: מביא וקורא, קנין פירות כקנין הגוף דמי. וריש לקיש אומר: מביא ואינו קורא, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי".

הרי"ף (דף נה.) כתב ע"פ דברי הגמ' במסכת יבמות דף לו עמוד א: זהו אחד מתוך שלוש הלכות שנפסק בהם הלכה כר"ל שקניין פירות אינו חשוב כמו קניין הגוף. וכך גם נפסק להלכה בסימן רנז סעיף ה: "וקנין פירות - אינו כקנין הגוף". ע"פ הגדרה זו אין לבעלי הדירות ביהודה ושומרון זכות קניינית על הדירה שברשותם.

אבל יותר נראה לומר, שיש בדירות הנבנות ביהודה ושומרון - קניין גוף וזכות קניינית מלאה, כפי שנוכיח לקמן.

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כג) בהלכה ה כתב: "המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב - הרי זה מכירה, ומשתמש הלוקח בגוף כחפצו, ואוכל הפירות כל זמן המכירה, ובסוף תחזור לבעליה".

ובהלכה ו מובא: "ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב, ובין המקנה אותה לפירותיה? שהקונה לפירות - אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס. אבל הקונה לזמן קצוב - הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קניין עולם לעולם".

לדעת הרמב"ם, אדם שקונה את גוף הנכס, גם אם קונה לזמן קצוב - רשאי הקונה לבנות או להרוס את הקרקע^[1], אבל מי שקנה קניין לפירות - אינו רשאי לבנות או להרוס את גוף הקרקע. בזמן הקצוב שהנכס ברשותו יש לו בעלות מוחלטת על הנכס, וכאשר יגיע הזמן להחזיר את הנכס לבעליו הראשונים, יש כעין העברת בעלות בחזרה לבעליה הקודמים. אך הראב"ד סבור, שהקונה לזמן קצוב - אינו יכול לבנות ולהרוס, אא"כ קנה שדה לשישים או חמישים או ארבעים שנה, שנראה כמוכר בזמן היובל.

המגיד משנה כתב: לדעת הרמב"ם, המוכר לזמן קצוב - נחשב כמו מוכר בזמן שהיובל נוהג, ובזמן שהיובל נהג, היה ניתן לקנות נכס בין לזמן קרוב ובין לזמן רחוק, ולעשות בגוף הנכס כרצונו, כך גם הקונה לזמן קצוב - יכול לבנות ולהרוס. המגיד משנה סיים: "ודברי ההשגות אינם ברורים, ויתר דברי המחבר והמפרשים שכתב - כולן ברורים ופשוטים הן".

נמצא אפוא, ההבדל בין קניין גוף לקניין פירות הוא באפשרות לבנות ולהרוס בקרקע. בקניין גוף - הקונה יכול לבנות ולהרוס, אך הקונה קניין פירות אינו יכול לבנות או להרוס, כי יש לו זכות רק להשתמש בפירות שגדלים חיצונית לקרקע, ולא זכות בנייה והריסה בגוף הקרקע.

תושב ביהודה ושומרון שמקבל אישור "בר-רשות" - יכול לבנות או להרוס בשטח עליו יש לו זכות בר-רשות, ע"פ דברי הרמב"ם יש לראות בכך משום קניין גוף ולא קניין פירות. גם ע"פ דברי הראב"ד, הזכות לבר-רשות חשובה כמו קניין הגוף, מכיוון שזכות זו תקפה ליותר מחמישים שנים, כך שניתן להשוות זכות זו לקונה בזמן שהיובל נהג.

וכך כתב הקצות בסימן רנז ס"ק ג: מתי אנו אומרים שקניין פירות אינו כקניין הגוף? רק כאשר הוא יכול להחזיק בפירות בלבד ואין לו כל זכות בגוף הקרקע, אבל אם יכול לחפור בורות, לבנות או להרוס - קניין פירות נחשב לקניין הגוף, כמו שבזמן שהיובל נוהג הקרקע מכורה לפירות, כי גוף הנכס חוזר ביובל, ובכ"ז נחשב לקניין גוף, מכיוון שיכול לבנות בגוף הקרקע.

שיטת הר"ן (מס' נדרים דף כט. ד"ה אמר ליה אביי) - כל נכס שלא קנוי עולמית - נחשב כמו קניין פירות. וכך כתב הר"ן: "דכל קנין שאינו עולמית - קנין פירות בלחוד מיקרי". וכן גם כתב הרא"ש (מס' סוכה פרק ג סימן ל): קניין גוף לזמן מוגבל, אינו קניין מוחלט, אלא נחשב לקניין פירות, כי הוא יכול להשתמש רק בפרי (בחפץ), אבל גוף הפרי אינו שייך לו^[2].

הקצות (סימן רמא ס"ק ד) כתב: קניין לזמן מוגבל, נחשב כקניין הגוף, קניין מוחלט. הקצות הביא הוכחה לכך מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא בדף קלז עמוד ב (כמבואר בהערה^[3]).

הקצות הוסיף: גם הר"ן לא חולק עקרונית על יסוד זה, דברי הר"ן מתייחסים רק לקידושין, שבקידושי אישה אכן יש צורך בקניין לעולם ולא בקניין לזמן מוגבל, לא ניתן לקדש אישה רק לזמן מוגבל, אלא הקידושין צריכים להיות מוחלטים ולעולם, אבל בדיני ממונות, גם לדעת הר"ן - קניין גוף לזמן מוגבל נחשב כמו קניין הגוף.

אומנם הנתיבות בסימן רמא ס"ק ה כתב: מדברי הר"ן מבואר שגם בדיני ממונות צריך שהקניין יהיה לעולם, ואם הקניין הוא לזמן מוגבל נחשב לקניין פירות ולא לקניין גוף^[4].

נראה לומר, שגם אם נסביר את דברי הר"ן כדעת הנתיבות ולא כדעת הקצות - עדיין יש לראות בבנייה ביהודה ושומרון כקניין גוף ולא כקניין פירות, שהרי בעל הנכס יכול להוריש את דירתו לבניו. הר"ן (מסכת נדרים דף מז עמוד א) במפורש כתב: אדם שמחזיק נכס ויכול להורישו לבניו - נחשב לקניין גוף, למרות שעליו לשלם בכל שנה סכום מסוים לבעל הנכס, בכ"ז "כי האי גוונא קנין הגוף מיקרי, ולא שעבוד בלבד".

לסיכום פרק זה, לדעת הרמב"ם, היכולת לבנות או להרוס - חשובה כקניין גוף, לדעת הראב"ד, הזכות להישאר בקרקע במשך עשרות שנים - חשובה כקניין גוף כמו שהיה ביובל, ולדעת הר"ן, היכולת להוריש את הנכס ליורשיו - חשובה כקניין גוף. לפיכך, תושב שבנה את דירתו ביהודה ושומרון, וקיבל זכות בר-רשות, יש לבעל הדירה זכות קניינית מלאה כדין קניין גוף.

 

 

ב- רישום בטאבו

ע"פ החוק (חוק המקרקעין סעיף 7 ב) יש חובה לרשום את מכירת הנכס בטאבו: "עסקה שלא נגמרה ברישום - רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה".

השאלה היא, האם החיוב ע"פ החוק לרשום את העברת הבעלות בטאבו - יוצר גמירות דעת שהעסקה תסתיים רק ברישום בטאבו ולא לפני כן^[5], או שנאמר מכיוון שלא מצאנו בהלכה חיוב לרשום בטאבו בכדי להחיל קניין, אלא כל העברת בעלות בקרקע תסתיים בכסף, בשטר, בחזקה ובקניין סודר.

מהר"י באסן (סימן צא) כתב: למרות שע"פ ההלכה קניין חזקה מועיל ואין צורך ברישום נוסף, בכ"ז מכיוון שע"פ החוק יש חובה לרשום בפנקס המותיבילי (=טאבו), לכן לא סמכא דעתו לקנות עד שיסתיים הרישום בטאבו. וכך כתבו כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן קצ בס"ק לב), הדברי אמת (סימן יב), הפני משה (חלק ב סימן עז), החתם סופר (חו"מ סימן קמב), ועוד פוסקים.

כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן קצ בס"ק ח) עוד כתב: גם אם אין דינא דמלכותא, בכ"ז יש תוקף לרישום בטאבו בגלל שכך הוא מנהג הסוחרים.

ע"פ דברי החתם סופר (חושן משפט סימן מד) המפורסמים, שיש חובה לפסוק כפי הדינא דמלכותא בכל חוק שנועד לצורך הסדרת חיים תקינים לטובת הציבור - ניתן לומר שיש תוקף לדינא דמלכותא בכל הנוגע לחיוב הרישום בטאבו, כי הרישום בטאבו נועד להגן על הקונים, בכדי שלא תהיה מכירה כפולה של בתים, כעין תקנת השוק, כך שיש תוקף לחוק זה^[6].

ערוך השולחן (סימן קצ סעיף כה) כתב: "ולכן במקום שהמנהג שכל זמן שלא בא קיום מערכאות לא נגמרה המכירה - אין הקניין נגמר עד שיתקיים בהערכאות, וכשנגמר קונה למפרע משעת הקניין בלא זה הכל לפי תנאם".

הגרי"ש אלישיב (פסקי דין רבניים חלק ו פס"ד בעמוד 376) כתב: "לפי הנוהג כאן בארץ שעל עניני העברות בין איש לרעהו, אם הוא מוכר או נותן מתנה, הכל לאשר לכל מעבירים ע"י רישום בספרי האחוזה, א"כ יש לראות בזה קנין מדין סיטומתא". דהיינו רישום הבעלות בטאבו נחשב לקניין סיטומתא.

הציץ אליעזר (חלק ח סימן מ) פסק, שלא מועיל קניין כסף ושטר ללא רישום בטאבו^[7]. וכ"פ האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן סב): "ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים - לא נקנו במדינתנו וכדומה - לא בכסף ולא בשטר - כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה, דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה".

החזון איש בהלכות שביעית סבר, שהקנייה לא תקפה ללא הרישום בטאבו, ומכאן הקשה על היתר מכירה שאינו תקף, מכיוון שהקרקעות לא נרשמות בטאבו על שם הגוי. אבל לאחר מכן, החזון איש (חו"מ לקוטים סימן טז) חזר בו ופסק, שהרישום בטאבו אינו מעכב את הקניין.

וכך כתב החזון איש: "והנה בארצנו, אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה^[8], ולא על דיון בבי"ד של ישראל, ואדרבא כשבעלי הדין חותמין הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם - הממשלה מאשרת אח"כ בדיניהם את פסה"ד שקיבלו עליהם, והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו - צריכים לדון עפ"י דין תורה, אע"ג דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאבו, מ"מ אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו... והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר או שקנה בחזקה או בקנין סודר - קנה אע"ג שלא כתבו בטאבו, ולא המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור". וכ"פ המנחת יצחק (חלק ו סימן קע).

בספר שורת הדין (חלק יג עמ' צב) מובא: "והטעם ע"פ המבואר ברשב"א, (מס' קידושין דף כו עמוד א), כי דברי הגמ' שאין קניין חל עד שלא כתב שטר, אינם מדין תורה, אלא חכמים הם שקבעו שהקניין לא יחול, משום שהקונה לא גמר בדעתו, לכן דווקא כתיבת אותו שטר שאליו כוונו חכמים, שהוא השטר שמועיל מדין תורה לקנות קרקע, היא המעכבת את הקניין. אולם אין באפשרות הסדרים שונים שנהגו ע"י חוקות המדינות לעכב את חלותו של הקניין מן התורה".

וכך פסק שבט הלוי (חלק ט סימן שו), שאין העברת הטאבו מעכבת את הקניין: "ולענ"ד דאעפ"י דודאי כסף הוא קנין קרקע ובית, ומהני תחילת כסף כמבואר במשנתינו, ובשו"ע חו"מ סי' ק"צ, לדידן ודאי בעינן עוד שני דברים, דהיינו שטר או חוזה, כמבואר שם ס"ו, וגם קיום כל התנאים של התשלומים בזמנם הנזכרים כתנאי בחוזה, וכל זמן שלא שילם כולם או נתן לו בטיחות ע"ז שנתקבלו ע"ד המוכר - אין גמירת דעת גמורה להקנות, וע"כ כיון שנהוג שנותן לו המפתח רק אחרי קיום התנאים אז שעת הקנין, ואם מסר לו מפתחות לפני גמר תאריכי תשלומין - ה"ז מודיע שהקנה לו בחלק מן הכסף ושטר, והשאר הלואה, ואם לא מסר המפתח בטענה שלא קיים תנאי התשלומין, כנראה עדין אין גמירת דעת לקנות, אם לא שמפורש אחרת בחוזה".

"ובענין הטאבו - ודאי נראה כדעת הסוברים, שאינו מעכב הקנייה, אם הלקוח קיים התנאים והמוכר הרשה להלוקח להשתמש בבית כבתוך שלו. ומעשים בכל יום יוכיחו, זה הנראה עיקר הקנין היום, אעפ"י שבהלכה משכחת לה שקונה גם בלי זה, כמבואר לכל מעיין בש"ס ופוסקים, ממילא תיקון הדוד וכיו"ב שייך להמוכר, עד גמר התנאים ומסירת מפתח". וכ"פ הגרש"ז אויערבך (מעדני ארץ, שביעית, סימן יח).

כל החיוב לרשום בטאבו נובע מאי סמיכות דעת שיש במכירה ללא רישום בטאבו, לאור זאת, בקרקעות הנמצאות ביהודה ושומרון, בהן לא קיים רישום בטאבו - יש סמיכות דעת בין המוכר לקונה שהמכירה תהיה תקפה גם ללא הרישום בטאבו.

במקומות בהם אין אפשרות לרשום בטאבו - יש לחזור לדיני חזקת קרקעות המבוארים בשו"ע (החל מסימן קצ), כך שכל העברת בעלות תעשה בדרך של כסף, שטר, חזקה, קניין סודר. במידה ובע"ה יסופחו שטחי יהודה ושומרון, ויתאפשר רישום בטאבו - יהיה מוטל על המוכר לרשום את העברת הבעלות בטאבו, אך אי הרישום אינו מעכב את הזכות הקניינית שיש לרוכש.

וכך כתב הגר"ח פלאג'י בספרו חוקות החיים (סימן מח): "כי זה שלא העביר בפנקס המוטובילי (=טאבו) - אין זה מעלה ומוריד לבטל המכירה, אחר שהמנהג פשוט בעיר אנדריפולי יע"א - לקנותה גם בלי העברה בפנקס המוטובילי".

וכך משמע מדברי המנחת יצחק (חלק ו סימן קע): "דמחמת שעדיין לא אפשר לרשום בטבו, הרי מוכח שמכר כל זכותו להקונה שלא בהקפדה לרשום בטבו לעת עתה, רק שקיבל עליו שבעת שאפשר יהי' לרשום מוטל עליו לרשום בטבו, וכן מוכח בשטר המכירה^[9]".

לסיכום פרק זה, ע"פ החוק (חוק המקרקעין סעיף 7 ב) יש חובה לרשום את מכירת הנכס בטאבו. חיוב זה תקף ע"פ הלכה בגלל דינא דמלכותא, בגלל מנהג הסוחרים ובגלל תקנת השוק. אומנם במקומות בהם אין אפשרות לרשום בטאבו - העברת בעלות תעשה ללא הרישום בטאבו.

 

 

ג- חוק המקרקעין ביישובי יהודה ושומרון

בתקנון המועצות המקומיות (יהודה והשומרון, תשמ"א-1981, נספח מס' 8 סעיף 1) מבואר: "דיני בתים משותפים" - פרק ו'1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – "חוק המקרקעין"), חוק המקרקעין (החלפת ספק גז בבית משותף), התשנ"א-1991, התוספת לחוק המקרקעין וכל תחיקת משנה מכחם כפי תקפם בישראל מעת לעת ובשינויים כפי שיפורטו בנספח זה".

ובסעיף 2: "בכפוף לאמור בסעיף 3 לנספח זה - מוסמכים לפעול לפי דיני בתים משותפים כל מי שמוקנות לו בישראל סמכויות לפי דיני בתים משותפים".

העו"ד של התובעים פלפל וחילק בין מועצה אזורית ובין מועצה מקומית. במועצה אזורית - חוק המקרקעין לא חל, ורק במועצה מקומית חוק המקרקעין חל. ומכיוון שהישוב נכלל בתוך מועצה איזורית מטה בנימין, הרי שחוק המקרקעין לא תקף.

אך דבריו לא נראים כלל, ישנן הפניות רבות מתקנון המועצה האזורית למקומית ולהיפך, כך שהדברים המפורשים הנוגעים לחוק מקרקעין הכתובים בתקנון המועצות המקומיות - חלות גם על המועצות האזוריות.

מעבר לכך, בחוזה שנחתם בין הדיירים ובין ההסתדרות (סעיף 16 בחוזה בר-רשות בישוב קהילתי במגרש למגורים ביו"ש) נאמר: "על חוזה זה וכל הנובע ממנו - יחול הדין הישראלי".

בשו"ת ישיב משה (עמוד רכו) כתב בשם הגרי"ש אלישיב: "יש אצלנו בין בא"י ובין בחו"ל עירייה שיש לה חוקים, ועל דעת אלו חוקים כל אחד קונה ובונה". ע"פ דבריו אלו יש לומר כך גם על המועצה אזורית מטה בנימין: למועצה יש תקנון - "ועל דעת אלו חוקים - כל אחד קונה ובונה".

 

 

ד- מנהג מדינה^[10]

גם אם נאמר (כדברי העו"ד), שחוק המקרקעין לא חל ביהודה ושומרון - עדיין יש תוקף לסעיפי החוק מכוחה של מנהג מדינה.

הרי"ף (מסכת ב"מ דף נב.) והרא"ש (מסכת ב"מ פרק ז סימן א) הביאו את דברי הירושלמי (מסכת ב"מ פרק ז הלכה א): אמר רב הושעיה, זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה". וכן פסק המחבר בסימן רלב סעיף יט: "ומנהג מבטל הלכה".

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כו הלכה ז) כתב: "אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים וכיוצא בהן מענינים אמורים אלא במקום שאין שם מנהג, ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך - הרי זה מכור וסומכין על המנהג". וכ"פ המחבר בסימן רטו סעיף ח.

הרמב"ם (בהלכה ח) הוסיף: "וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג, אבל מקום שאין ידוע בו מנהג ולא שמות מיוחדין אלא יש קורין כך ויש שקורין כך - עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו".

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כז הלכה יא) חזר והדגיש: "אל ילוז מעיניך העיקר הגדול בדברים אלו שהוא מנהג המדינה והשמות הידועים ביחוד לכל דבר ודבר, ובמקום שאין מנהג ולא שם שהכל אומרים לו ביחוד ולא שיתוף הולכין אחר אלו הכללות שביארו חכמים כמו שביארנו". וכ"פ המחבר בסימן רכ סעיף טו. (וכן עוד כתב הרמב"ם בהלכות מכירה פרק יז הלכה ו, ונפסק ע"י המחבר בסימן רל סעיף י, וכן בפרק יח הלכה יב, ונפסק ע"י המחבר בסימן רכט סעיף ב, ובפרק כח הלכה טו).

הרשב"א (חלק ב סימן רסח) כתב: "והמנהג בעניני דיני הממונות כל מנהג שהנהיגו ביניהם בני המדינה בהסכמת גדוליהם היא הסכמה ודנין עליה כשל תורה".

התרומות (שער מט חלק ה) כתב בשם הראב"ד: "במקום שאין מנהג - הולכים אחר מנהג הגוים... וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלנו, ואין לנו בו מנהג ידוע - שהולכין בו אחר מנהגות שלהם, שקרוב דבר זה לדינא דמלכותא דינא, והם דנין על פי המנהגות". (מובא בש"ך בסימן עג ס"ק לו).

החזון איש (ב"ב סימן ה בס"ק ד) כתב: מנהג מדינה תקף בגלל שתי סיבות: א)- כל אדם שבא לגור באותה מדינה נכנס לגור על דעת כל המנהגים של אותה מדינה. ב)- "מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בית דין".

לעיל הובאו דברי כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן קצ בס"ק ח), שגם במקום בו אין דינא דמלכותא, בכ"ז יש תוקף לחוק ע"פ מנהג מדינה ומנהג הסוחרים.

וכן משמע מדברי האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן סב): "ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים... דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה".

בשו"ת מנחת יצחק (חלק ז סימן קכו) מובא: בבניין משותף בו רבים מצטרפים לגור ביחד, גם אם ע"פ דין תורה אין זכות לאחד הדיירים, בכ"ז בכדי שלא יהיו מריבות בניהם יש אומדנה דמוכח שהם מחלו זה לזה על הדין תורה וקיבלו על עצמם את המנהג, כי התנהלות ע"פ הנוהג המקובל גורם לשלום ומונע מריבות.

לסיכום פרק זה, חוק המקרקעין חל גם על שטחי יהודה ושומרון, ע"פ חיוב הנוצר מכוחו של מנהג מדינה, וכן מכוח גמירות הדעת שיש בין הצדדים בשעת רכישת הדירות.

 

 

מסקנות

• א. תושב שבנה את דירתו ביהודה ושומרון, וקיבל זכות בר-רשות, יש לבעל הדירה זכות קניינית מלאה כדין קניין גוף.
• ב. ע"פ החוק (חוק המקרקעין סעיף 7 ב) יש חובה לרשום את מכירת הנכס בטאבו. חיוב זה תקף ע"פ הלכה בגלל דינא דמלכותא, בגלל מנהג הסוחרים ובגלל תקנת השוק. אומנם במקומות בהם אין אפשרות לרשום בטאבו - העברת בעלות תעשה ללא הרישום בטאבו.
• ג. ישנם מספר טעמים מדוע יש תוקף לחוק המקרקעין גם ביהודה ושומרון:
• א. בנספח 8 לתקנון המועצות המקומיות מבואר, שחוק המקרקעין חל במועצות שביהודה ושומרון.
• ב. יש מנהג מדינה ברור לבנות ע"פ חוקי המדינה ותקנותיה.
• ג. דיירי הבניין חתמו על חוזה שנותן תוקף לדין הישראלי וכן לתקנון המצוי.
• ד. היום יש גמירות דעת ברכישת דירות, שכל אדם שרוכש דירה בבניין משותף, קונה על דעת כך שדיירי הבניין ינהגו ע"פ החוק.

 

[1] המשנה למלך (הלכות שמיטה ויובל פרק יא הלכה א) הקשה: מדברי הירושלמי (מסכת גיטין פרק ד הלכה ט) משמע, שאסור להזיק לקרקע, כי "התורה אמרה ושב לאחוזתו בעינו"?

החזון איש (אבן העזר סימן עד בס"ק טו) כתב: הרמב"ם לא התכוון לומר שיכול הקונה לכלות את גוף הקרקע, שא"כ היה על הרמב"ם לומר שמותר לו למכור או להקדיש את הקרקע, לכן צריך להסביר בדעת הרמב"ם שיש לו זכות לשימוש רגיל של כל קונה שיכול לבנות או להרוס אך לא לכלות את גוף הנכס.

הכתב סופר (חושן משפט סימן יג) ביאר: הרמב"ם למד הלכה זו מדברי הירושלמי הללו, כי הירושלמי התייחס לזמן בו היובל נוהג שאז אכן יש גזירת הכתוב להשיב את הקרקע לבעליה כפי שהייתה, לכן קיים איסור להזיק לקרקע, אך במציאות של קונה ומוכר לאורך זמן - יש זכות קניינית על גוף הנכס, כך שהוא נחשב הבעלים של הקרקע.

[2] לכן מי שנתן אתרוג לחברו ביו"ט ראשון של סוכות במתנה על מנת להחזיר - אינו יוצא ידי חובתו, שכן האתרוג אינו שלו ממש, ובארבעת המינים כתוב 'ולקחתם לכם' שיהא משלכם, והוא לא נתן לו את האתרוג במתנה גמורה, אלא נתן לו את האתרוג רק עד שיסיים לנענע ולצאת ידי חובת המצווה, ודומה למשאיל אתרוג, שרק הפרי שלו ואין הגוף שייך למשאיל.

מי שרוצה לתת האתרוג לחברו ע"מ שיחזירהו, עליו לתת את האתרוג במתנה גמורה, (ולא במתנה עד שיצא ידי חובתו), עליו לומר לו שהמתנה (הגמורה) היא על מנת שיחזיר את האתרוג, ומכיוון שהמתנה היא גמורה, הרי שצריך המקבל להקנות בחזרה את האתרוג, שכן האתרוג אינו חוזר מאליו לבעלים, שהרי כעת האתרוג נתון למקבל.

וכך הסביר הרא"ש, את דברי הגמ' במסכת סוכה בדך מו עמוד א: אסור לתת את הלולב לבן קטן ביום הראשון של חג סוכות, שכן התינוק לא יכול להקנות בחזרה, ואם נאמר שהמתנה חוזרת מעצמה, א"כ שוב לא תהיה כל בעיה לתת את לולבו לתינוק עד שיסיים את המצווה, והלולב יחזור מאליו לבעליו הראשונים. מכאן שהמקבל צריך להקנות את האתרוג בחזרה לבעליו הראשונים, דבר שתינוק אינו יכול לעשותו. וכ"פ ערוך השולחן בסעיף יא והנתיבות בס"ק ה.

[3] בגמ' מובא (אליבא דרשב"ג), אדם האומר לחברו: 'האתרוג נתון לך במתנה, ואחריך לפלוני' - יצא י"ח, שכן האתרוג קנוי לו לחלוטין ונחשב 'לכם'. מכאן אנו רואים, שגם במתנה הקנויה רק לזמן מוגבל, כמו כאן שהאתרוג קנוי לראשון רק לזמן מוגבל, שהרי הבעלים אמרו לו: 'ואחריך לפלוני', ז"א האתרוג קנוי לראשון רק עד שיסיים את המצווה, ובכ"ז יצא י"ח.

למרות שהבעלים אמרו לו: 'ואחריך לפלוני' - אין זה דומה לשאול, שכן בשאול אין הגוף קנוי לו אלא למשאיל יש רק פירות, אך כאן שהקניין מוחלט נחשב שקנה את גוף האתרוג. והשני קונה אח"כ את האתרוג ללא צורך בקניין נוסף, שהקניין של הראשון יפסק מאליו, ויעבור לשני, וכן בכל מתנה ע"מ להחזיר, שאין צורך בחזרה בקניין.

אין לפרש, שהתנאי שעשו הבעלים ('על מנת שתחזירהו לי'), גרע מתוקף הקניין, שכן לעולם המתנה היא מוחלטת לאותו זמן, והבעלים שעשו את הקניין, בכדי לא להגיע למצב שיהיה מובן שרק מה שיישאר מהאתרוג יחזור אלי, שהרי באמירה 'ואחריך לפלוני', אנו אומרים שמה שיישאר ילך לפלוני, ואם למשל אכלה ולא נשאר כלום, הרי שאין צורך להחזיר, לכן בכדי למנוע בעיה זו, הבעלים אומרים שהם רוצים את האתרוג בחזרה.

[4][4] המחבר בסימן בסימן שמו סעיף יח כתב ע"פ דברי התוס' (מס' ב"מ דף צו: ד"ה בעל): לקוח שקנה חפץ לזמן מוגבל (שלושים יום) - נחשב לשומר חינם.

הקצות בסימן שמו ס"ק ה הקשה: ע"פ דברי הרמב"ם המובאים לעיל, הקונה חפץ לזמן מוגבל נחשב כמו קניין הגוף, ויכול אפ' להרוס בידיים, ואם מותר לו להזיק - ק"ו שלא ניתן לחייבו על פשיעה כדין שומר חינם.

הקצות הוסיף: התוס' סבורים כדעת הראב"ד שקניין לזמן מוגבל לא נחשב לקניין גוף, ולכן התוס' חייבו את הקונה כדין שומר חינם, "ולכן תמה אני לא אדע דרכי השו"ע שבסימן רי"ב סעיף ד כתב כדברי הרמב"ם הנזכר, וכן הרמ"א שם אינו חולק, וכיון דקונה לזמן רשאי לקלקל, השתא אזוקי מזיק ליה ופטור - ומכל שכן בפשיעה? וצ"ע".

[5] וכפי שנפסק במכירת קרקע בכסף שלא קונה במקום שמוכרים קרקעות בשטר, אלא צריך שיכתוב שטר בנוסף לכסף. זאת מכיוון שאין גמירות דעת לקנייה ללא שטר, והלקוח לא סמכא דעתו עד שיהיה בידו שטר מכירה. א"כ גם כאן נאמר שאין גמירות דעת בתשלום הכסף ובכתיבת השטר עד שירשום את הבעלות בטאבו.

[6] גם הר"ן יודה שיש בחוקים אלו דינא דמלכותא גם במלכי ישראל, "דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם.

[7] וכך כתב הציץ אליעזר: "והרי ידוע הדבר, דבזמנינו ובמקומינו כאן בארץ, הדרך הוא לכתוב שטר בקניית קרקע, ולא רק שטר-חוזה, כי אם שטר בדרך העברה בטאבו, ואפילו כתיבת שטר-חוזה משמש עדנו רק כשטר התחייבות בלבד, אבל גמר המכירה, כו"ע ידעי שלא נעשה כי אם בהעברת הרכוש בטאבו מידי המוכר לידי הקונה. וראיה לכך, דבהחוזה כותבים קנס על החוזר בו, סימן שביכולת עוד לחזור מהמכירה במציאות, ואם כן פשוט הדבר, שכל שחסר עדנה דבר העברת הטאבו, ועל אחת כמה כשחסר אפילו כתיבת חוזה המכירה והחתמתו ע"י שני הצדדים, דבכסף בלבד אינו קונה בזה".

"וגדולה מזו, בהיות שחוק המדינה הוא על כך, שלא יקנו כי אם ע"י דרך העברה בטאבו, אם כן לא רק קנין כסף אינו מועיל בזה, כי אם גם שום קנין אחר לא מהני בזה, מלבד ע"י הרישום והעברה בטאבו, כדמצינו שבירר והעלה עפ"י דברי גדולי הפוסקים, בשו"ת דברי אמת (בכר) בחלק השו"ת סי' י"ב עיי"ש באריכות".

"והכי מצינו בספר שו"ת תועפות ראם (טויבש חחו"מ סי' י"ג), שהעלה להלכה, דדבר ההצרכה להעביר בטאבו, הו"ל כמקום שכותבין את השטר, דלא קני בכסף וגם לא בקנין עד שיסדרו דבר ההעברה כפי החק עיי"ש. וכך ס"ל בפשיטות גם בשו"ת חתם סופר (חחו"מ סי' קמ"ב), דמכיון דחוק המדינה הוא לסדר העברה בטאבו - אין קרקע נקנית לא בשטר ולא בקנין אחר".

[8] אומנם צריך לציין, שהיום החוק מקפיד על רישום בטאבו. אי רישום בטאבו מעב את העברת הבעלות. וכך מובא בפסקי דין רבניים (חלק ה פס"ד בעמוד 120) בהרכב מרנן הגר"ע יוסף, הגרא"י ולדנברג והגר"י קאפח: "ובגדולה מזו, בהיות שחוק המדינה הוא על כך שלא יקנו כי אם ע"י העברה בטאבו, אם כן לא רק קנין כסף אינו מועיל בזה, כי אם גם שום קנין אחר לא מהני, מלבד ע"י הרישום והעברה בטאבו".

[9] וכן משמע בשו"ת דברי מלכיאל (חלק ד סימן קמג), שבמקום בו הלקוח הסכים שהמכירה תחול ע"י קניין כסף - אין הרישום בטאבו מעכב את המכירה והמוכר לא יכול לחזור בו.

[10] נראה שמדינה הכוונה למחוז או לעיר גדולה, וכדברי המשנה במסכת בבא בתרא דף לח עמוד א: "שלש ארצות לחזקה: יהודה, ועבר הירדן, והגליל... אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה אחת". (וכן מובא במשנה במסכת כתובות דף קי עמוד א: "שלש ארצות לנשואין: יהודה, ועבר הירדן, והגליל"). וכך כתב רש"י (מסכת גיטין דף ב: ד"ה אי נמי): "ממדינה למדינה בארץ ישראל - כגון יהודה וגליל".

הרמב"ם (הלכות מגילה וחנוכה פרק א הלכה ד) כתב: "איזה הוא זמן קריאתה? ...כל מדינה שהיתה מוקפת חומה בימי יהושע בן נון". וכן נראה מדברי הדרכי משה באבן העזר סימן קכח ס"ק ה: "אין לכתוב מדינה אלא כשכל הפלך נקרא על שם אותה העיר".