בית הדין

יא אייר התשעח | 26.04.18

מאמר זה עוסק בשאלה, האם הדיינים יכולים להסתמך על ראיות נסיבתיות ואומדן דעת, או שעליהם לדון רק על סמך ראיות ברורות, כגון עדות עדים שראו את העובדות לאשורן, או הודאת בעל דין, או ע"י שטר.

 

 הרב ישועה רטבי

 

 

ראייה נסיבתית ואומדן דעת

התורה (דברים פרק יט טו) כתבה: "על פי שני עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר", מכאן ניתן ללמוד שעל הדיינים לפסוק על פי ראיות ברורות, כגון עדות עדים שראו את העובדות לאשורן, או הודאת בעל דין, או ע"י שטר. השאלה היא, האם ניתן להסתמך על ראיות נסיבתיות ואומדן דעת. כלומר בחינה של מספר נסיבות, מהן ניתן להסיק ולהגיע לאמת בחקר העובדות המוצגות בפני הדיין, או שעליו לדון רק על סמך ראיות פורמליות.

במסכת בבא בתרא דף צג עמוד א מובא: שיש מחלוקת תנאים האם ניתן להסתמך על ראייה נסיבתית. לדעת רב אחא, אם יש הסתברות שאכן המעשה אירע, ניתן לחייב על סמך אומדנה. (למשל המקרה המובא בגמ': גמל האוחר[1] שכנראה הרג את הגמל שלצידו - ניתן לחייב את בעל הגמל האוחר על סמך אומדנא). אבל לדעת חכמים, אין לדון על סמך אומדנה, שכן האומדנה אינה מבררת את המציאות ללא ספיקות, כך שלא ניתן להוציא ממון על סמך עדות אומדנה שהיא עדיין קצת מסופקת.

הרי"ף (מס' ב"ק דף כ:) פסק: אין הלכה כדעת רב אחא. גם הרמב"ם בהלכות נזקי ממון (פרק ח הלכה יד) פסק כחכמים, שאין ללכת בדיני ממונות אחר עדות נסיבתית: "שור שהיה רועה על גב הנהר, ונמצא שור הרוג בצדו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח, זה מנושך וזה מועד לישך - אין אומרין בידוע שזה נשכו וזה נגחו. אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו - אין אומרין בידוע שזה הרגו, עד שיראוהו עדים כשרים". וכן פסק השולחן ערוך בסימן תח סעיף ב.

 

 

שיטת הרמב"ם בדין אומדנה

הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כד) בהלכה א כתב, שמעיקר הדין ניתן לדון היום על סמך אומדנה ושכנוע פנימי עמוק של הדיין: "יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה. ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע, כיצד? הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד, ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו, ושדעתו סומכת על דבריו שזה האיש חשוד על השבועה - יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדו, וישבע ויטול, הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה, אפילו היתה אשה או עבד נאמנים אצלו, הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו - סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד".

כלומר ניתן לפסוק על סמך שכנוע עמוק של הדיין, "בדברים בהם שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, (הדיין משוכנע שאלו העובדות הנכונות במקרה בו הוא דן), אף על פי שאין שם ראיה (פורמאלית) ברורה^[2]". הרמב"ם סיים: ניתן לפסוק על סמך אומדנא, רק כאשר אין עדים, אבל כאשר יש עדים - צריך להאמין לעדים, למרות שהדיין אינו בטוח במהימנות עדותן.

אומנם, בהלכה ב ברמב"ם, מובאת הסתייגות ביכולת לדון היום על סמך אומדנא: "כל אלו הדברים הן עיקר הדין, אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה - הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול. וכן בשאר כל הדינין ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו, כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה, ודעתי סומכת על זה, וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען, ואעפ"כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותו, ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה, או יסתלק מן הדין". וכ"פ השולחן ערוך בסימן טו סעיף ה.

ההסתייגות לדון על סמך אומדנה - מובאת גם בדברי הרי"ף (מסכת כתובות דף מג עמוד ב) בשם אחד הגאונים: "וחזינן לגאון דקאמר, דהאידנא לא אפשר ליה לדיין למימר: קים ליה בגויה, דלא בריר לן קים לן בגויה היכי הוי, הלכך לית ליה לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה, ואעפ"כ בעדות אדם נאמן - מחמיצין את הדין, ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר ויצא הדין לאמיתו".

וכן כתב הסמ"ג (עשין סימן קז): "אחר סיום התלמוד, כשנתמעטה החכמה, ונתקלקלו המעשים - גזרו הגאונים שלא יעשו כן, שלא יאמר כל הדיוט והדיוט: לבי מאמין לדברי זה, ודעתי סומכת לדבר זה".

התומים בסימן צ ס"ק יד כתב: "ואם נתברר לבית דין דהוא אמת - אפילו מעוף הפורח מוציאין ממון, ודורות ראשונים היו מוציאין ממון על פי אומדנא".

 

הגראי"ה קוק בספרו עזרת כהן (סימן מא) כתב: מעיקר הדין ניתן ללכת אחר אומדנא כפי שכתב הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק כד הלכה א, ומה שכתב הרמב"ם בהלכות נזקי ממון שאין ללכת אחר אומדנא, כוונתו היא שאין לקבוע במקרים ספציפיים שהם נחשבים לאומדנא, כי יתכן ובמקרה מסוים תהיה אומדנא ממנה יפסק דין אחד, ובמקרה זהה תהיה אומדנה ממנה יפסק דין אחר, לכן הדגיש הרמב"ם שאין לקבוע על מקרים פרטניים שהם יהוו הלכה ברורה לאומדנה, אלא בכל מקרה יש לדון לגופו, ובכל מציאות בה הדיין משתכנע, והוא מסתמך על מספר יסודות - ניתן לדון על סמך אותה אומדנה.

לדון באומדנה כאשר יש צורך - הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כד הלכה י) סיים: "כל אלו הדברים^[3] לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה, (כלומר גם לאחר שהבתי דין קיבלו על עצמם לא לדון באומדנה - כאשר השעה צריכה ניתן לדון באומדנה), ובכל יהיו מעשיו לשם שמים, ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו, שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם, וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקין בתורת האמת שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם, אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד, שכל המבזה את התורה - גופו מחולל על הבריות, והמכבד את התורה - גופו מכובד על הבריות, ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה".

 

 

שיטת מהרי"ק בדין אומדנא

מהרי"ק (סימן קכט) הקשה: במספר מקומות בגמרא ניתן להוכיח שהולכים אחר אומדנא:

• א. במסכת בבא בתרא דף קלב עמוד א מובא: אב שנתן את כל נכסיו לחברו, בגלל שחשב שבנו הנמצא במדינת הים נפטר, אך לאחר מכן התברר שהבן חי - המתנה מתבטלת. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רמו סעיף א.
• ב. במסכת בבא בתרא דף קנו עמוד א מובא: חולה שנתן מתנת שכיב מרע והבריא - נכסיו חוזרים, בגלל שיש אומדנה דמוכח שנתן את כל נכסיו רק בגלל שחשב שימות. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רנ סעיף ב.
• ג. במסכת כתובות דף עט עמוד א מובא: אלמנה שלפני נישואיה נתנה לביתה במתנה את כל נכסיה, בכדי שבעלה לעתיד לא יזכה בנכסים אלו. האלמנה נישאה ולאחר מכן התגרשה. האישה תבעה לדין תורה את ביתה. רב נחמן קרע את שטר הבעלות של הבת וקבע שהנכסים לא שייכים לבת. המתנה הייתה רק על מנת להבריח מבעלה, ולא חשבה באמת לתת את הנכסים לבת, כי "במקום ברתה - נפשה עדיפא לה". כלומר האישה מעדיפה את האינטרס הממוני שלה על פני הבת שלה. וכ"פ השולחן ערוך באבן העזר סימן צ סעיף ז.
• ד. במסכת כתובות דף נד עמוד ב מובא: אדם שכתב כתובה לארוסתו והוא נפטר או גרשה לפני החופה - גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, "שלא כתב לה (את התוספת) אלא על מנת לכונסה". וכ"פ השולחן ערוך באבן העזר סימן נה סעיף ו.

מהרי"ק הסביר: "דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה - אזלינן בתר אומדנא, אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל אוחר כו', דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו, אלא מתוך אומד - בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא, וקיימא לן כוותייהו".

בספר משפטיך ליעקב (חלק ג סימן לד) מבואר: "לדעת המהרי"ק - אומדן דעת יכול לפרש ולהבין כונה של מקרה, אך אינו יכול לקבוע עובדות. כונה היא בעצם מהותה אינה דבר מציאותי - בניגוד לעובדה, וע"כ היא ניתנת לפרשנות. הפרשנות צריכה להיות צמודה למהות המקרה, ואינה ניתנת לשיקול דעת של הדיין. חכמים קבעו שבמקרים מסוימים הכונה שונה מדרך הכלל. כגון, אדם ששמע שמת בנו ונתן את נכסיו מתנה לאחר. נסיבות המקרה מורות שבמידה והיה יודע שאכן בנו קיים, אין כוונתו למתנה. אין כאן קביעה שלא נעשתה כאן פעולה של מתנה, אלא מתנה עם כונה שלמעשה לאחר שנודע שמת בנו, מעשה המתנה מופקע".

"האומדנא לא קובעת מה היא העובדה אלא מה הכונה, אף שלאומדנא יש השלכות על מעשה הקנין. משא"כ בנידון שור נגחן שלידו נמצא שור מת, אם נשתמש בכח האומדנא, הרי שהאומדנא תקבע את המציאות, ולכך אין כח לאומדנא לפעול".

על פי הסברו של מהרי"ק, ניתן לתרץ את כל ההוכחות שהביא הרא"ש מהש"ס, (כגון מברחת, המוכר נכסיו ע"מ שבנו מת וכו'), שבאלו המקרים גוף המעשה היה ברור וידוע, ואנו דנים ע"פ אומדנא רק את כוונת הנותן או המוכר, וגם רבי בנאה דן רק על כוונת האב הנותן, אך ברור שמעשה האב לתת את נכסיו לבן אחד.

 

 

שיטת הנתיבות בדין אומדנא

הנתיבות (סימן טו ס"ק ב) כתב: אומדנא רגילה מועילה רק לצורך מי שנחשב מוחזק בממון, אך אומדנה רגילה אינה מועילה בכדי להוציא ממון. וכך מבואר בדברי הרדב"ז (חלק א סימן קכח): "נהי דלא אזלינן בתר אומדנא - לאפוקי ממונא, אבל לאוקומי ממונא - אזלינן בתר אומדנא".

הנתיבות חילק בין אומדנה מפורסמת וידועה לכולם שאז ניתן להוציא ממון, ובין אומדנה אינטואיטיבית של הדיין בה לא ניתן להוציא ממון. הנתיבות ביאר את הגמ' במסכת כתובות, ממנה משמע שניתן לדון באומדנא אפ' בכדי להוציא מהיתומים - באומדנא הידועה לכל העולם, שכולם ידעו שהנפטר אינו עשיר, וודאי שהחפצים אינם שלו אלא של המפקיד שתבע את היורשים. וכדברי הרמב"ן (מסכת כתובות דף עח עמוד ב): "כל כה"ג לאו דברים שבלב הם, אלא דברים שבפי כל העולם ובלבם". (מובא גם בר"ן מסכת קידושין דף כ עמוד ב).

אומנם במקרים בהם יש אומדנא הידועה רק לדיין (אינטואיציה של הדיין) - לא ניתן להוציא על פיה ממון, אך ניתן להקפיא את השטר, (ארועי שטרא), כך שלא יהיה ניתן להוציא ממון על סמך השטר באומדנא רגילה.

 

 

 

שיטת הנודע ביהודה בדין אומדנה

הנודע ביהודה (מהדורא קמא - יורה דעה סימן סט) כתב: אומדנה מועילה לבטל התחייבות אך לא מועילה לבטל קניין. כלומר אדם שהתחייב לעשות מעשה מסוים, יכולה אומדנה לפטור אותו מלבצע את המעשה עליו הוא התחייב, אבל אומדנה לא מועילה בכדי לבטל קניין גמור או מעשה שכבר נעשה בדבר שתלוי בדעת שני הצדדים (כמבואר לקמן בדברי התוס' במסכת כתובות דף מז עמוד ב ד"ה שלא).

 

 

אומדנה בדבר שתלוי בדעת שני הצדדים

במסכת כתובות דף נד עמוד ב מובא: אדם שכתב כתובה לארוסתו והוא נפטר או גרשה לפני החופה - האישה גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, "שלא כתב לה (את התוספת) אלא על מנת לכונסה".

התוספות במסכת כתובות דף מז עמוד ב (ד"ה שלא) כתבו: "אין לתמוה בסברא זאת (שפוטרים את הבעל מתשלום על סמך אומדנה), דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן". התוס' הקשו: קונה שרכש בהמה מחברו, והבהמה נמצאה טריפה - הלקוח צריך לשלם על הבהמה, א"כ מדוע לא נאמר שיש אומדנה שהלקוח לא רצה לקנות בהמה טריפה וכך נפטור את הלקוח מלשלם למוכר על בהמה?

התוס' ענו: יש לחלק בין עסקה שתלויה בשני צדדים ובין עסקה שתלויה בצד אחד. במכירה וקנייה - קיום או ביטול המקח תלוי בשני הצדדים המוכר והקונה, לכן לא ניתן לבטל את המכירה על סמך אומדנה של הלקוח, שהרי קיימת גם אומדנה של המוכר שלא היה מוכר אילו היה יודע שהמקח יתבטל כאשר הבהמה תהיה טריפה ברשותו של הלקוח. אבל בעסקה שתלויה רק בצד אחד, כגון בנתינת מתנה - ניתן לבטל את המתנה על סמך אומדנה של נותן המתנה, כי כל הנתינה תלויה רק בדעתו הבלעדית. (תוספת הכתובה חשובה כמתנה שהבעל נותן לאשתו, ולכן ניתן לדון על סמך אומדנה).

המשנה למלך (הלכות זכיה ומתנה פרק ו הלכה א, מובא בנתיבות בסימן רל ס"ק א) כתב: גם בדבר שתלוי בדעת שניהם, אם ניתן לבטל את העסקה ללא שיגרם נזק לאף אחד מהצדדים - ניתן לחזור לנקודת ההתחלה ולבטל את העסקה, אך אם ביטול העסקה יגרום נזק לאחד הצדדים - לא ניתן לבטל את העסקה. המשנה למלך הסביר את המקרים הבאים:

• א. במסכת כתובות דף נד עמוד ב מובא: ארוס שנפטר לפני החופה - הארוסה חוזרת להיות פנויה כפי שהייתה לפני כן, כך שלא נגרם לה נזק, לכן תוספת הכתובה מתבטלת. וכ"פ השולחן ערוך באבן העזר סימן נה סעיף ו.
• ב. במסכת כתובות בדף צז עמוד א מובא: אדם מכר קרקע בגלל שתכנן לעשות עסק אחר, אך עסק זה לא צלח וכעת המוכר לא זקוק למעות - אם בשעת המכירה אמר שמוכר בגלל שזקוק לכסף - המכירה מתבטלת, למרות שלא התנה שיבטל את המכירה אם העסק לא יצלח, כי לא נגרם כל נזק לקונה. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רז סעיף ג.
• ג. במסכת חולין דף נא עמוד א מובא: קונה שרכש בהמה מחברו, והבהמה נמצאה טריפה - הלקוח צריך לשלם על הבהמה, אם נאמר שהמכירה תתבטל ייגרם למוכר נזק, כי הבהמה נשחטה, ולא אומרים אומדנה כאשר לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו ונגרם נזק לאחד מהצדדים. וכ"פ השולחן ערוך בסימן רלב סעיף יא. (צריך לציין, אם הלקוח יוכיח שהבהמה הייתה טריפה כבר אצל המוכר - הוא לא יצטרך לשלם).

הנודע ביהודה (מהדורא קמא - יורה דעה סימן סט) ביאר: "משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח, דאטו בשופטני עסקינן, שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד? דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח - הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים, וא"כ כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם והדבר תלוי בשניהם - מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו". כלומר לא אומרים אומדנה שצד אחד מוכן לבטל את המכירה בגלל ההפסדים שנגרמים לצד השני.

 

לא אומרים אומדנה לבטל את המקח לאחר העברת בעלות - הנתיבות בסימן רל ס"ק א העיר: התוס' לא דיברו על מציאות בה החפץ הועבר לרשות הלקוח, כי במצב זה וודאי שכלל אין כל אפשרות לבטל את המקח. הנתיבות הוסיף: גם הייתה העברת בעלות של החפץ או הקרקע והלקוח יכל להינות מהחפץ שקנה, גם אם לא נהנה בפועל - לא אומרים אומדנה בכדי לבטל את המקח, אלא אנו אומרים שיש מחילה והלקוח גמר בדעתו שהחפץ שלו.

 

 

 

לדון על סמך אומדנה דמוכח

הרא"ש (מס' ב"ב פרק ח סימן מח, וכן נראה מדברי התוספות במסכת קידושין דף מט עמוד ב ד"ה דברים, וכן במס' כתובות בדף צז. ד"ה זבין) כתב: "ושלשה חלוקים ישנו בענין ממון":

• א. "יש דברים שהדעת מכרעת כל כך דאזלינן בתר אומדנא דדעת, ואפילו גילוי דעתא לא בעי, כגון שטר מברחת, (מס' כתובות דף עט.), ובמתנת שכיב מרע, (מס' ב"ב דף קנו.), ובידוע שבנו קיים, (מס' ב"ב דף קלב.), והכותב כל נכסיו לאשתו". (מס' ב"ב דף קלא:). כלומר כאשר יש אומדנה דמוכח המגלה את כוונתו - לא צריך גילוי דעת. שכן אף אדם לא יעשה את אותו מעשה אא"כ הייתה לו סיבה, ומכיוון שהסיבה התבטלה - גם המעשה מתבטל.
• ב. "ויש דברים דבעיא גלוי דעתא, כי ההיא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל, (מס' קידושין דף מט:), דאם לא גילה בדעתו - אמרינן דברים שבלב אינם דברים, ומיהו סגי בגילוי דעת, ואפילו תנאי לא בעי". במקרים אלו אין אומדנא דמוכח - לכן צריך גילוי דעת. כלומר למרות שבאמת רוב האנשים לא יעשו את המעשה אא"כ קיימת סיבה מסוימת, בכ"ז ישנם מקרים בהם המעשה נעשה ללא סיבה, כגון אדם שהוא במצב כלכלי דחוק, ולכך הוא מוכר את נכסיו, ומכיוון שיתכן לומר שהמכירה הייתה בגלל מצבו הכלכלי, לכן לא מבטלים את המקח אא"כ נעשה תנאי מפורש.
• ג. "אבל בכל שאר מילי דבעינן תנאי - בעי תנאי כפול, ואי לא כפליה לתנאי - התנאי בטל והמעשה קיים". כלומר בשאר הדברים, בהם לא ניתן לדעת מה דעתו, עד שיתנה במפורש, במקרים אלו אנו אומרים, מכיוון שדעתו מתבררת רק כאשר הוא מתנה, הרי שיש להצריך שיתנה תנאי כפול. כגון אדם המוכר מיטלטלין בגלל שהוא מעוניין לעלות לא"י - המכירה לא מתבטלת אא"כ היה תנאי ככל דיני התנאים, שכן רוב האנשים מוכרים מיטלטלין גם ללא סיבה מיוחדת, כך שאין דבר תימה במכירת מיטלטלין, ולא ניתן לבטל את המכירה אא"כ נעשה תנאי ע"פ הלכות תנאים.

הרא"ש (כלל קז סימן ו) עוד כתב: למרות שבד"כ לא פוסקים על פי אומדנא, בכ"ז כאשר זו אומדנא דמוכח - ניתן לפסוק על פיה: "וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין, ומכסה ומעלים דבריו, ומשיב תשובות גנובות, כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין, ...ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר: אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות; וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי'. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה".

הרא"ש הביא לכך הוכחה, מדברי הגמ' במסכת בבא בתרא דף נח עמוד א: "ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה: אמאי לא צניעת באיסורא, הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד, (בעל שמע את אשתו אומרת לביתה: מדוע את לא זהירה במעשה הזנות שלך, אני הייתי זהירה במעשה הזנות שלי, שיש לי עשרה ילדים, ורק ילד אחד הוא מבעלי. הבעל שמע את השיחה והבין שאשתו זינתה עליו, ובעצם יש לו רק בן אחד, אך לא ידע לזהותו). כי שכיב, אמר להו: כל נכסי לחד ברא, (לפני מותו, צווה לתת את כל נכסיו לבן אחד, אך לא אמר איזה בן יירש את נכסיו, והוא רצה שהבית דין יבררו מי הוא בנו היחיד שהוא יירש את נכסיו), לא ידעי להי מינייהו".

"אתו לקמיה דרבי בנאה, אמר להו: זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא, (תלכו ותחבטו על קבר אביכם, עד שיקום מקברו ויגלה לכם למי הוא השאיר את נכסיו, הרשב"ם כתב: ממזרים הם עזי פנים, וילכו לחבוט את קבר אביהם). אזלו כולהו, ההוא דבריה הוה לא אזל, (הם הלכו לחבוט בקבר, ורק בן אחד לא הלך עמהם לחבוט את הקבר), אמר להו: כולהו נכסי דהאי". (רבי בנאה על סמך אומדנא זו דן, שהוא הבן האמתי, ונתן לו את נכסי אביו).

הרא"ש (שם) כתב: "החכם רבי בנאה, למד דין זה (שדנים דיני ממונות על סמך אומדנא), מאב החכמים (שלמה המלך), במעשה שבא לפניו על שתים נשים זונות, שדן אותן באומד הדעת, שנראה לו שרחמי האם נכמרו על בנה, ונתן לה הילד החי; והופיעה רוח הקדש בבית דינו של שלמה ע"ה, ואמרה כי היא אמו".

 

 

גם הרמ"א (שו"ת סימן לג) פסק שניתן לדון באומדנא דמוכח: "גם הדיינים יודעי דת - ידונו לפי אומד דעתן אם הוא אומדנא המוכחת. כי אומדנא המוכחת הוא הדין לאמתו, כמו שמצינו במעשה של שלמה עם הזונות".

הרא"ש (כלל סח סימן כג, הטור הביאו בסימן סה סעיף יז {כא}) עוד כתב: "אכתוב אני אשר עם לבבי, ע"פ התורה אשר הורוני ולמדוני חכמי התורה, אשר דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום. ונצטוינו לדון דין אמת לאמתו, ואע"פ שאין אנו נביאים לדון דברים שבלב, חכם עדיף מנביא, ונצא בעקבות הראשונים ונלמוד ממעשיהם. מההיא עובדא דפרק חזקת הבתים (המעשה המובא במס' ב"ב עם רבי בנאה)... וכן בכמה מקומות הלכו חכמי הגמרא בתר אומדנא דמוכח; גבי שטר מברחת (מס' כתובות דף עח:), וכן גבי מי שכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ נודע לו שיש לו בן (מס' ב"ב דף קלב.), וכן מתנת ש"מ בכולה (מס' ב"ב דף קמו:), וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל (מס' קידושין דף מט:), וגמל האוחר בין הגמלים (מס' ב"ב דף צג.). ודבר זה יש לו עיקר מדברי קבלה, מאב לחכמים, אשר צוה ליתן לה הילד החי (מלכים א פרק ג פסוק כז). על כן בכל דור ודור מצווין לשבור מלתעות עול, והמטים עקלקלותם להדריכם בנתיב יושר".

וכך פסק השולחן ערוך בסימן סה סעיף יז: "מי שהוציא שטר חוב על חבירו, ותבעו בבית דין, ואחר כך נאבד ממנו, ויש כמה אומדנות דמוכחי טובא שנאבד - מחוייבים בית דין לכתוב מעשה בית דין, ולקיים השטר כבתחלה, ולכופו לפרוע". (כלומר באומדנא דמוכח ניתן גם להוציא מעות).

בהגהות והערות בס"ק קצג מובא בשם שו"ת גאוני בתראי: הרא"ש פסק כרב אחא, ולדעתו יש ללכת בתר אומדנא רגילה בדיני ממונות, אבל בפשטות משמע שהרא"ש התיר רק באומדנא דמוכח.

התשב"ץ (חלק א סימן פד) כתב: "עוד כתבת בכמה מקומות דמשום אומדן דעתא - לא סמכינן לאפוקי ממונא מרשות' דמאריה אלא בעדות ב' עדים, כי זהו אצלך יסוד גדול שאין דבר מדיני התורה נחתך באומדן הדעת, והנה בטלת כמה דיני תורה ורוב דיני התלמוד. והרי בן סורר ומורה אינו נהרג אלא על שם סופו שירדה התורה לסוף דעתו. (סנהדרין ע"א ע"ב) ובא במחתרת - לא הותר דמו אלא מפני אומדן דעתא שבא להרוג (שם ע"ב ע"א), וחיוב שבועה למודה מקצת אינו אלא מפני אומדן דעת' דהאי בכוליה בעי דלודי וכו' (ב"מ ג' ע"א), וחזקה של שלש שנים אינה אלא מפני אומדן דעתא דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטר' (ב"ב כ"ט ע"א), והרי יש כאן אפוקי ממונ' דקרקע בחזקת בעליה הראשונים היא. ולהפסיד לאלמנה כתובתה אחר כ"ה שנים בבית אביה למאן דאית ליה הכי אינו אלא מפני אומדן דעת' דודאי מחלה (כתובות ק"ד ע"א), ואי תפסה מפקי' מינה באומדן דעת' זו. ומחילת אונאה ביותר מכדי שיראה לתגר (ב"מ מ"ט ע"ב) אומדן דעת' היא".

התשב"ץ (חלק ג סימן קסח) הביא את דברי הרא"ש שהכניס אדם לבית סוהר על סמך אומדנה: "וכבר אסרתי אני בבית הסוהר יהודי מכאן, טען עליו אורח נפוסי שגנב ממש, ועל ידי נכרין דברי אמת אסרתיו, ולא היה שר ומושל שפטרוהו. ואח"כ נמצאת הגנבה בידו, וקלסוני כל הקהל ישצ"ו על זריזותי בזה".

 

 

קביעת בעלות על סמך אומדנה

מדברי הגמ' במסכת כתובות משמע, שניתן לדון ע"פ אומדנא ובכך לקבוע מי הבעלים על של החפץ, (ולא רק ע"פ אומדנא דמוכח), וכך מובא בדף פה עמוד ב: "ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא, בי רבי מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי, (אדם הפקיד שבע מרגליות קשורות בסדין, אצל רבי מיאשא), שכיב ר' מיאשא ולא פקיד, (רבי מיאשא נפטר לפני שהספיק לומר אלו מהנכסים אינם שלו אלא מופקדים בידו), אתו לקמיה דר' אמי". (יורשי רבי מיאשא והמפקיד באו לדין תורה אצל רבי אמי).

"א"ל: חדא, דידענא ביה בר' מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי דלא אמיד, (רבי אמי דן על פי אומדנא, שידע שרבי מיאשה אינו עשיר, ולא יתכן שהיהלומים שייכים לו, כך שעל היורשים להחזיר את היהלומים למפקיד); ועוד, הא קא יהיב סימנא". (המפקיד ידע לתת סימן, שהיהלומים קשורות בסדין).

"ולא אמרן - אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם, (המפקיד אינו רגיל לבוא לבית רבי מיאשא), אבל רגיל דעייל ונפיק להתם, אימא איניש אחרינא אפקיד, ואיהו מיחזא חזא". (אם הוא נמצא הרבה בבית רבי מיאשא, יתכן וראה את היהלומים ולכך תבעם, אך באמת היהלומים אינם שלו, אלא אחר הפקידם).

"ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא, (אדם הפקיד כוס כסף אצל אדם ששמו חסא), שכיב חסא ולא פקיד, (חסא טבע בנהר כמובא במס' יבמות דף קכא עמוד ב), אתו לקמיה דרב נחמן, אמר להו: ידענא ביה בחסא דלא אמיד; ועוד, הא קא יהיב סימנא. ולא אמרן - אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם, אבל רגיל דעייל ונפיק להתם, אימר איניש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא".

וכך פסק גם השולחן ערוך בסימן רצז סעיף א (על פי דברי הרמב"ם בהלכות שאלה ופקדון פרק ו הלכה ד): "מי שבא ואמר: 'כך וכך הפקדתי אצל אביכם', ונתן סימנים מובהקים, ונמצא הפקדון כמו שאמר, והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו - יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו, והוא שלא יהיה המפקיד רגיל להכנס אצל זה שמת; אבל אם היה רגיל להכנס אצלו - שמא של אחר הוא והכיר הסימנים שלו".

"באו עדים והעידו לדיין שאין זה אמוד - אין מוציאין מיד היתומים בעדותן, שאין זה ראיה ברורה, ואומדן דעתם אינו אומד דעתו, ואין לו לדיין אלא מה שדעתו סומכת עליו. ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים, ואפילו יהיו הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי ובעלי בינה - הסכימו רוב בתי דיני ישראל שאין מוציאים מהיתומים באומד דעתו של דיין".

 

 

מנהג בתי דין לדון באומדנא דמוכח

הפתחי תשובה (סימן טו ס"ק ט) כתב: היום הבתי דין נהגו לדון באומדנא דמוכח, וכך כתב השבות יעקב (חלק ג סימן קמב): "אע"ג דמבואר בשו"ע (חו"מ סימן טו, והוא מרמב"ם פ' כד מהל' סנהדרין דין ב) וז"ל: 'כל הדברים הם עיקר הדין, אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם כראוי ובעלי בינה - הסכימו רוב בתי דינים שבישראל שלא יהפכו שבועה, אלא בראיה ברורה ולא יפגמו שטר', מ"מ האריך בתשובת מהר"מ אלשיך, והוציא כן בתשובת הרא"ש ומהרי"ק ושאר פוסקים, דהיכא דאיכא אומדנה טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, אם לבו שלם בדבר - מותר לדון ע"פ האומד אף בזמן הזה. וכ"כ בתשובת עבודת הגרשוני סימן צא, וכתב שמשה אמת ותורתו אמת".

"ונ"ל דגם רמ"א, אף שסותם בסימן טו כדעת הרמב"ם - מ"מ בסוף סימן צט כתב בסעיף ח^[4] בהג"ה וז"ל: 'מי שיבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכ"ש לגזול את של חבירו - חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו, אע"פ שאין כאן ראיה, רק אומדנת מוכיחות היטב'. עכ"ל.

"ואדרבא נ"ל דעכשיו יותר יש לדון ע"פ האומד והיורש, דהרי הסכמת האחרונים, דהאידנא לית דידע למידן דין תורה, אפילו בימי אמוראים מצינו כן בירושלמי, מכ"ש האידנא אם הראשונים כפתחו של אולם וכו', רק שצריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמץ כחו לדין דין אמת, ואם רואה שהדין מרומה - יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר הדבר או להפך השבועה על המשלח. וי"ל ג"כ לא מרע לנפשו ובודאי הציר הלז אומר אמת וע"פ אומד הלז תוכל לדין, רק שיהא כוונתו לשם שמים להוציא הדין לאמיתו, ולהציל עושק מיד עושקו. ע"ז נאמר ויראת מאלהיך".

בשו"ת פנים מאירות (חלק ב סימן קנה) מובא: "ושמעתי מפי דודי, שמעשה היה בימי הגאון מוהר"ר העשיל, והגאון הש"ך הפקיד ביד הגאון שלשלת של זהב, ונגנב ע"י משרת של הגאון מוהר"ר העשיל, והסכימו ונתנו את אצבעו בין השרוף של קנה השריפה שקורין בוק"ס, ולא הודה הגנב, ואחר שלשה שנים מצאו השלשלת באמתחת הגנב".

"ומעתה נלך בעקבות אבותינו, באם שהדבר ברור ע"פ חקירות אנשים יראי אלקים, שיש מקום לחשדו - רשאים ליסרו קצת, ועל כל פנים ע"פ אומדנא הבקי שיכול לקבלו, דהא אפילו אם נתחייב מלקות, בוודאי צריך אומד כמה יכול לקבל. וחוכך אני מאוד שלא למסרו לערכותיהם, וכבר אמרו חמז"ל כתוא מכמר, יש לחוש שאם יודה ידונו אותו למיתה^[5]. כללא דמילתא, בהא נחתא ובהא סלקא, אם יראה ע"פ עוצם בינתם וחכמתם להסיר ממנו מוקשי מות ודבר הגורם לזה - רשות ניתן ליסרו קצת, כדי שיודה על האמת, ובלבד שיסכימו עמי שלשה בעלי תורה יראי ה' ושונאי בצע".

וכן מבואר בערוך השולחן (סעיף ד): "ואם הדיין הוא ירא אלקים חכם ונבון, ויודע היטב בהויות העולם - יבין דבר מדבר, וילמוד דבר מדבר, עד שיצא האמת לאמתו. ואף על פי שהרמב"ם ז"ל כתב, דמשרבו בתי דינים שאינם בעלי בינה ואינם הגונים, אין לדון ע"פ אומדן דעת - מ"מ המהרי"ק והאלשי"ך ועוד רבים מהגדולים כתבו, דהיכא דיש אומדנות הרבה, ולבו של הדיין שלם בדבר, והוא מומחה ומוחזק לאינו נושא פנים בדין - יש לו לדון ע"פ אומדנא דמוכח גם בזמה"ז, ובלבד שתהיה כוונתו לשם שמים".

בפסקי דין רבניים (חלק ט עמוד שלא) מובא: "וכן לשון שו"ע סי' טו ס' ד': ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו. ואע"פ שכתב שם בסי' ה' שהיום לא דנים באומדנא, באומדנא מוכח טובא דנים. וא"כ בזמן הזה, ביה"ד האזורי במקומו הוא הדיין המומחה והוא יכול לפסוק, בתנאי שיהא שם אומדנא טובה ומוכח טובא. כ"ז אם נפסוק בנוסח הרא"ש דבעינן דיין מומחה, אבל לפי לשון השו"ע יוצא שאם רוצים לדון באומדנא, לא מספיק שיהא דיין מומחה בלבד, אלא צריך דיין מומחה ויחיד בדורו, וזה אין לנו כיום. ואפשר שיש לביה"ד האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו, כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם".

 

 

לדון בפשרה על פי אומדנה

אחד מהיתרונות שיש בדין פשרה, הוא באפשרות להגיע לדין אמת, במקרים בהם הדין לא יכול להתברר, כגון שחסרות ראיות, או שאין עדים, והדיין ע"פ אומדן דעתו יודע מי צודק, אך אינו יכול לפסוק על פי דין, במקרה זה ניתן לפשר על סמך אומדן דעת.

וכך כתב הרא"ש (כלל קז סימן ו): "נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, היינו שודא לפירוש התוספות (מס' קידושין דף עד. ובמס' ב"ב דף לה. ד"ה שודא), ופעמים על דרך פשרה".

וכ"פ השולחן ערוך בסימן יב סעיף ה: "יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר. ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר".

הנתיבות בס"ק ו כתב בשם האורים בס"ק ז: כאשר הדיין מזהה שיש רמאות בטענותיו של הנתבע הוא רשאי לעשות פשרה גם בעל כורחם של הצדדים, אך כאשר יש רמאות בטענתו של התובע - על הדיין להסתלק מהדין.

היום הצדדים חותמים בהסכם הבוררות שהצדדים מקבלים את בית בדין בין לדין ובין לפשר, כך שקיימת סמכות לדיינים לדון בפשרה על סמך אומדן דעת.

לדון בתביעה לשלום בית על סמך אומדנא

לכל תביעה לשלום בית, (בין אם התביעה נעשית ע"י הבעל ובין אם התביעה נעשית ע"י האישה), ישנן השלכות. שכן במידה ובית הדין יאשר את התביעה לשלום בית - ייכלל בכך חיוב מזונות וחיוב מדור לאישה, כמו כן יש לכך השלכה לדיני מורד ומורדת.

בספר שורת הדין (חלק ה עמוד קמ) מובא: כאשר אחד מבני הזוג מבקש שלום בית, על הבית דין לבחון שאין הערמה בבקשה. "הדרך היחידה לעמוד על כנות התביעה ולדעת האם היא הוגשה בתום לב אם לאו, היא רק בדרך האומדנא, שהרי בתביעות לשלום בית, אין בידי הבעלי דין האמצעים והכלים להוכיח ולבסס את תביעותיהם וטענותיהם, שהרי הטענות שבניהם הם בתחום שבינו לבינה. ולכך הדרך של אומדנא היא הכלי היחיד לבירור התביעות".

 

 

לדון במתנה ובמכירה על סמך אומדנא

הדרכי משה בסימן רז ס"ק ד כתב בשם השלטי גיבורים (מס' כתובות דף נו. ס"ק ח): רק במכר אנו אומרים דברים שבלב אינם דברים, והמוכר בסתם ולא התנה שהמכירה היא בגלל סיבה מסוימת - המקח חל, שכן במקח כל התחייבות נובעת מהתחייבות של הצד השני, כך שלא ניתן בקלות לבטל את ההתחייבות ע"י אומדנה, אבל במתנה דברים שבלב כן נחשבים, ואם אנו אומדים בדעתו שלא רצה לתת את המתנה - המתנה בטלה.

וכך כתב הסמ"ע בס"ק י: "דדוקא במכר דקיבל מעות - מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחנם - דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה, ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו לתנו לו בחנם". וכ"פ הרמ"א בסעיף ד.

ביטול מקח בגלל אומדנא דמוכח - הדרכי משה (שם) כתב בשם הרא"ש (כלל פא): במקום אומדנא דמוכח, שהמקח נעשה רק בגלל סיבה מסוימת - לא צריך גילוי דעת, ודברים שבלב תקפים, כך שאפשר לבטל את המקח אם אותה סיבה התבטלה. וכ"פ הרמ"א בסימן רז סעיף ד.

 

 

לדון באומדנה בחובל

במשנה במסכת שבועות דף מד עמוד ב מובא: "נחבל כיצד? היו מעידים אותו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול, ואמר לו (הנחבל לחובל): 'חבלת בי', והוא (החובל) אומר: 'לא חבלתי' - הרי זה נשבע ונוטל". הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פרק ה הלכה ד) כתב: "קנס קנסו חכמים לאלו השוטים בעלי זרוע - שיהיה הנחבל נאמן". אך הראב"ד הסביר: "לא היה קנס אלא שאין דרך בני אדם לחבל בעצמן ע"כ האמינוהו לזה בשבועה".

בגמ' בדף מו עמוד ב מובא: עדים שראו אדם שנכנס לבית חברו שלם ויצא חבול, אם החבלה נמצאת במקום בו הנחבל יכול לעשות זאת לעצמו - הנחבל נשבע ונוטל את סכום החבלה, (לפי הרמב"ם זהו קנס, ולפי הראב"ד יש אומדנה ברורה שהנתבע הוא החובל), אך אם יש הוכחה שהנתבע חבל בו, כגון שהחבלה נמצאת במקום בו הנחבל לא יכול לעשות לעצמו, ולא ע"י התחככות בכותל, ורק הנתבע היה עם הנחבל - הנחבל נוטל ללא שבועה, כי יש ידיעה ברורה של מסכת העובדות.

אומדנה ברמה של ידיעה - הג"ר יצחק אלחנן בספרו נחל יצחק (חלק א סימן טו) כתב: אם לדיין יש ידיעה מעצמו - ניתן לדון על סמך אומדנא, אבל אם האומדנא איננה על סמך ידיעתו, אלא באה כתוצאה מעדות של אדם אחר - לא ניתן לדון על סמך אומדנא חיצונית, כי יתכן ואותו אדם שיקר.

הרשב"א (חלק ג סימן שצג) כתב: "ורואה אני שאם העדים נאמני' אצל הברורים - רשאים הן לקנוס קנס ממון או עונש הגוף, הכל לפי מה שיראה להם, וזה מקיים העולם. שאם אתם מעמידין הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה בחבלות וכיוצא בזה - נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה. וכמו שאמרו ז"ל לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דבריהם על דין תורה. וכ"ש בחוצה לארץ שאין דנין בה דיני קנסות, ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם, נמצא העולם שמם".

הרמ"ה (מובא בטור) כתב: יש מציאות בה גם כאשר יש שניים יחד עם הנחבל, שהנחבל ייטול ללא שבועה, וזה כאשר האדם השני חלש או זקן, כך שיש הוכחה שהנתבע הוא החובל, ונחשב כאילו הוא נמצא לבדו עם הנחבל, כך שהנחבל נוטל ללא שבועה. וכ"פ השולחן ערוך בסימן צ סעיף טז.

הפתחי תשובה בס"ק ב כתב בשם שו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קיג): הרמ"ה דיבר על אדם כשר וירא שמים, כך שיש אומדנא שהוא לא החובל, לפיכך הנחבל נוטל מהנתבע ללא שבועה. דין זה קשה, שכן לא הולכים בדיני ממונות אחר אומדנא?

השבות יעקב תירץ: הרמ"ה סבור כדברי הרמב"ם, שחכמים קנסו קנס מיוחד לחובל, כלומר יש כאן חידוש לקנוס, לפיכך קונסים גם ע"י אומדנא. עוד תירץ השבות יעקב: גם לפי הראב"ד, (לא מדובר על קנס, אלא שאין דרכן של בני אדם לחבול בעצמם), יש להעמיד את דברי הרמ"ה באדם שאין לו כח לחבול, או שידיו היו קשורות, כך שיש אומדנא דמוכח שהנתבע הוא החובל, וכאשר יש אומדנה דמוכח - ניתן לדון על סמך אומדנה.

 

 

מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי

בתי המשפט בישראל יכריעו בדין האזרחי על סמך מאזן ההסתברויות, כלומר השופט יפסוק על סמך שכנוע הגבוה מחמישים אחוזים. אם התובע הצליח לשכנע את השופט שגרסתו נכונה בהסתברות של 51% - תביעתו תתקבל, למרות שקיימת הסתברות של 49% שהנתבע צודק.

כך נאמר בפסק דין זיקרי נגד כלל חברה לביטוח (בעניין ע"א 745/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ(1) 589, 598), "דרושה רק הרמת נטל ההוכחה עד למעלה מ 50% על פי מאזן ההסתברות, אלא שנחוץ להגיש ראיות בעלות משקל יתר על מנת להגיע באותם תיקים עד לשכנוע של 51%". משפט זה מצוטט במספר גדול של פסקי דין במשפט האזרחי.

במקרה של ספק שקול, כלומר ההסתברות של כל גרסה שווה, (50%) - התובע יפסיד את תביעתו.

כאמור, שכנוע של 51% יועיל רק לדין האזרחי (בין אדם לחבירו), אבל בדין הפלילי נדרש שכנוע של 95%.

בחוק העונשין (סעיף 34 כב א) נאמר: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר".

לפי ההלכה, בדין האזרחי וודאי ששכנוע של 51% לא מספיק בכדי לחייב את הנתבע, ובדיני הפלילי - לא ניתן כלל לדון על סמך אומדנה, (גם לא על הסתמכות של 95% הסתברות), כמבואר במסכת שבועות דף לד עמוד א^[6], הפסיקה תהיה רק על סמך שני עדים כשרים מעבר לשכנוע מלא של הדיינים.

כך כתב הרמב"ם בספר המצוות (לא תעשה רצ): "שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק ואפילו היה קרוב אל האמת... סגר יתעלה את הפתח הזה ואמר, שלא ייחתך גדר העונש אלא כשיהיו העדים מעידים, שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא באמת בלא ספק ובלא דמיון כלל".

צריך לציין, היום שאין דיינים סמוכים, ולא ניתן לדון בדין הפלילי, הפסיקה בבתי משפט בדין הפלילי על סמך הסתברות של 95% - תהיה תקפה ע"פ ההלכה מדין תקנות הקהל או מדינא דמלכותא.

כך כתב הרשב"א (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן רעט): "וכתוב בתקוני ההסכמה, שיוכלו ליסר ולענוש בממון לפי ראות עיניהם. ויש להם עדים קרובים, (כלומר ניתן לדון על סמך עדים פסולים), או עד מפי עד וכיוצא בהם, שנראה להם שהענין אמת - שיכולים לדון ולקנוס. שלא הצריכו עדים גמורים אלא בדיני תורה כסנהדרין וכיוצא בהם. אבל מי שעובר על תקוני המדינה - צריך לעשות כפי צורך השעה. שאם אין אתה אומר כן, אף הם לא יקנסו דיני קנסות, ולא בדברים שאין מצויין, שאין אנו עושים שליחותייהו, כגון גזילות וחבלות. וכן יצטרך התראה. והרי אמרו מכין ועונשין שלא מן הדין. לא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג".

 

 

הסתמכות על בדיקה במכונת אמת

מכשיר הפוליגרף בודק שינויים בדופק ובלחץ הדם, הקיימים אצל אדם שאינו דובר אמת. הציץ אליעזר (חלק טז סימן מז) שלל הסתמכות על בדיקת הפוליגרף, שכן התוצאות אינן חד משמעיות, כך שיש להתייחס אליהן כאל אומדנא מוגבלת.

היום בתי משפט אינם מקבלים תוצאות בדיקת פוליגרף, אלא רק כאשר מתקיימים שני תנאים: א)- הצדדים הסכימו מראש על עריכת בדיקת פוליגרף. ב)- תוצאות הבדיקה הן חד משמעיות, אך בית המשפט יקבל את תוצאות הפוליגרף כראייה עם משקל מסוים לפי שיקול דעת השופט.

מבחינת דין תורה יהיה ניתן להסתמך על הבדיקות, כאשר מתקיימים התנאים הנ"ל, שכן לא גרע מקיבל עליו קרוב או פסול.

וכך מובא בציץ אליעזר: "ולדעתי אין לזה כל מקום בהלכה, וזאת הן מכח זה שאין בכחה של מכונה הזאת להוכיח בבטחה, והן מכח זה שכמה וכמה תקלות נגרמות לא פעם במכונה מסיבות שונות, כאשר גם אלה הדנים בערכאות מודים לכך".

"וכבר קבעו לנו חז"ל בפסחים דף נד ע"ב דאחד מהשבעה דברים המכוסים מבני אדם הוא שאין אדם יודע מה בלבו של חברו^[7]".

"והעיקר בזה על שאין לסמוך ולדון על יסוד מכונה כזה, הוא מפני, שגזירת התורה היא שרק על פי שנים עדים יקום דבר".

"וכבר היה הדבר לעולמים שהחכם מכל אדם רצה להמציא דיון עפ"י דברים שבלב, לפי גודל חכמתו בטבעי בני האדם ומחשבותיהם, והניעו אותו מן השמים מזה, כמאמרם ז"ל: בקש קהלת דברי חפץ. בקש קהלת לדון בדינין שבלב שלא בעדים ושלא בהתראה יצתה בת קול ואמרה לו וכתוב יושר דברי אמת על פי שנים עדים^[8]".

"...ומזה איפוא דעל אחת כמה וכמה, שאין כל מקום לפי ההלכה להסתייע בפסיקת הלכה על יסוד תוצאות של מכונת אמת, וממילא אין כל מקום לחייב את האדם להיבדק במכונה כזאת".

 

 

טענות שיש בהן הערמה

הרמ"א בסימן עה סעיף א כתב: כאשר יש שקר ורמאות בטענת התובע - הב"ד צריכים לברר את טענותיו ואם לא בירר את טענותיו - הפסיד. כעת נדון במעשה שיש בו הערמה, דהיינו התובע אינו משקר, אלא הוא עושה מעשה שיש בו הערמה, בכדי להפיק תועלת ממונית. כגון אישה המברחת את נכסיה לפני נישואיה (מס' כתובות דף עט.), המברחת לא משקרת כאשר היא טוענת שאין לה נכסים, אבל מעשה זה הינו תחבולה ומניפולציה, בכדי שנכסיה לא יפלו לידי בעלה.

בסימן פז סעיף ג מבואר, שהטוען טענה שיש בה הערמה, כגון נתבע האומר הילך ונראה כהערמה - חייב שבועה מהתורה. וכך מבואר במסכת שבועות דף מ עמוד ב: "דאמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים: אם כמערים - חייב, ואם כמודה - פטור". וכ"פ המחבר בסימן פח סעיף יד.

הרא"ש (כלל עח סימן א) כתב: לווה שנתן לחברו את כל נכסיו במתנה לפני ההלוואה, (מלווה ע"פ). כעת טוען הלווה שאין לו נכסים, ושטר המתנה קדם להלוואה - הלווה חייב לשלם, שכן יש אומדנה דמוכח, שהוא נתן את נכסיו לחברו רק בכדי להפקיע את חוב המלווה, אך בפועל הוא ממשיך להשתמש בנכסים. הרא"ש הביא לכך הוכחות מהסוגיות הבאות:

• א. במתנת שכיב מרע, הדין הוא שאם הבריא - נכסיו חוזרים, בגלל שיש אומדנה דמוכח שנתן את כל נכסיו רק בגלל שחשב שימות. (מסכת בבא בתרא דף קנו עמוד א כמבואר בסימן רנ).
• ב. אב שנתן את כל נכסיו לחברו, בגלל שחשב שבנו הנמצא במדינת הים נפטר, אך לאחר מכן התברר שהבן חי - המתנה מתבטלת. (מסכת בבא בתרא דף קלב עמוד א כמבואר בסימן רמו, מובא בהערה^[9]).
• ג. מדברי הגמ' במסכת בבא מציעא דף קח עמוד א (מובא בהערה^[10]) מבואר, אין דינא דבר מצרא כאשר יש לחוש להערמה. (מובא בסימן קעה סעיף כח). "והדברים קל וחומר הוא: ומה התם, תקנת חכמים בעלמא הוא דינא דבר מצרא, משום ועשית הישר והטוב - נתחכמו חכמי הגמרא כנגדו לבטל ערמתו, ולא תעשינה ידיו תושיה - על אחת כמה וכמה הבא לגזול חברו בערמתו, ולעבור על דברי תורה ולא לפרוע נושיו, שנבטל ערמתו וזה יגבה חובו מן המתנה".
• ד. מדברי הגמ' במסכת גיטין דף מ עמוד א (מובא בהערה^[11]) מבואר, שאם אדון עשה שלא כהוגן, ניתן להערים עליו.

הרא"ש סיים: "מכל הלין חזינן, שכל המכוין להערים - חכמי הגמרא עמדו כנגדו לבטל ערמתו. ונדון דבר מדבר ונלמוד דבר מדבר, כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל העתידות לבא; כל שכן הכא, שדין גמור הוא, כי אין לך אומדנא דמוכח יותר מזה".

"וכיוצא בזה ראיתי תשובת מורי, על אחד שקנה קרקע, והתנה בשעת הקנין על מנת שלא תהא לאשתו שעבוד כתובתה. וגם על אחד שקנה קרקע, וצוה להקנות לאחיו במקומו, וכתבו השטר בשם אחיו להפקיע שעבוד אשתו, ופסק מרנא ורבנא מאיר ז"ל, שאשתו גובה מהם, אחרי שכיון להערים להפקיע תקנת חכמים - לא תועיל לו ערמתו".

וכ"פ הרמ"א בסימן צט סעיף ח: "דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ובתחבולה, וכ"ש לגזול של חבירו - חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו, אע"פ שאין כאן ראייה רק אומדנות המוכיחות היטב".

 

 

 

[1] רשב"ם: "עסוק בתשמיש רביעה, דאמרינן בבכורות (דף ח) לגבי תשמיש גמל, אחור כנגד אחור. וסתם בהמות בשעת תשמיש משתגעות, ומכין זכרים זה את זה",

[2] צריך לציין, שישנו חילוק בין דיני ממונות ובין דיני עונשים (הדין הפלילי), רק בדיני ממונות ניתן לדון על סמך אומדנא, אבל בדיני עונשים לא ניתן לדון על סמך אומדנא, אלא רק גם להסתמך על ראיות פורמאליות.

כך כתב הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כ הלכה א): "אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה, אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו והעלימו עיניהם או שנכנסו אחריו לחורבה ונכנסו אחריו, ומצאוהו הרוג ומפרפר, והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו - אין בית דין הורגין בעדות זו, ועל זה וכיוצא בו נאמר: ונקי וצדיק אל תהרוג... הואיל ויש שם צד לנקותו ולהיותו צדיק - אל תהרגוהו". כלומר בדיני נפשות קיימת גזירת הכתוב, שאם יש אחוז מזערי ביותר שהוא צדיק - אסור להורגו.

[3] הרמב"ם בהלכה ד התיר לדיינים לעשות סייג ולהלקות בהוראת שעה, ובהלכה ו מובא שיש לבית הדין סמכות להפקיר ממון בכדי לקנוס אדם אלים או לגדור פרצות הדת, ובהלכה ז יש סמכות לדיין לנדות ולהחרים בהוראת שעה, ובהלכה ט יש גם סמכות לאסור.

[4] עיין בסימן צט סעיפים ז-ח, שם מבואר בהרחבה דין טענות שיש בהן הערמה.

[5] הגמ' במסכת ב"ק בדף קיז עמוד א, מספרת על מוסר שביקש למסור למלכות תבן של חברו, רב דרש ממנו לא לעשות כך, אך הוא בכ"ז רצה למסור את ממון חברו למלכות. רב כהנא תלמידו של רב ששמע זאת, קם והרג את המוסר. רב הצדיק את הריגת המוסר, שכן כאשר מגיע ממון ישראל לידיהם, הם בסופו של דבר גם הורגים את בעליהם, כך שיש למוסר דין רודף שניתן להורגו.

וכך מובא בגמ': "קרי רב עילויה: 'בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר', (רב הביא את הפסוק בישעיהו {פרק נא פסוק כ}: "בניך עולפו, {בני ירושלים התעלפו מהרעב ומהצמא}, שכבו בראש כל חוצות, כתוא מכמר" {הם שכבו כמו שתאו שוכב במלכודת שלו, שאינו יכול לזוז ובסופו של דבר הוא מת במלכודת}). מה תוא זה כיון שנפל במכמר - אין מרחמין עליו, אף ממון של ישראל, כיון שנפל ביד עובדי כוכבים - אין מרחמין עליו".

[6] במסכת שבועות דף לד עמוד א מובא: "אר"ש בן שטח: אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו ומצאתי סייף בידו ודם מטפטף והרוג מפרפר, אמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה? אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה: על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת, אלא המקום יפרע ממך; אמרו: לא זזו משם עד שנשכו נחש ומת".

[7] הגמ' במסכת פסחים דף נד עמוד ב כותבת: "תנו רבנן: שבעה דברים מכוסים מבני אדם, אלו הן: יום המיתה, ויום הנחמה, ועומק הדין, ואין אדם יודע מה בלבו של חבירו, ואין אדם יודע במה משתכר, ומלכות בית דוד מתי תחזור, ומלכות חייבת מתי תכלה".

[8] הציץ אליעזר בהמשך דבריו מביא את דברי הזהר הקדוש (פרשת יתרו קעב), שם מובא שרוח הקודש שכנה עליו, וכל מי שהתקרב לכיסאו של שלמה המלך, נפל עליו פחד ואימה. ושלמה המלך ידע לדון ללא עדים, שאם היה אחד מהצדדים משקר - הייתה אחת הצורות שבכיסא מקשקשת, ("וזהו מן מכונת אמת, מהסוג הנבחר ביותר"), ומכיוון שכולם חששו לשקר בנוכחות הכיסא, יצא שכולם דברו אמת. אך מהשמים מנעו אותו מלדון בצורה על סמך הכיסא.

[9] הגמ' במסכת בבא בתרא דף קלב עמוד א כותבת: "הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים, ואחר כך בא בנו - מתנתו מתנה; ר' שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, שאילו היה יודע שבנו קיים לא כתבן; ואמר רב נחמן: הלכה כרבי שמעון בן מנסיא".

[10] הגמ' (שם) כותבת: "זבין ליה גריוא דארעא במיצעא נכסיה, חזינן, אי עידית היא אי זיבורית היא - זביניה זביני. ואי לא - איערומי קא מערים". (מבואר בפסקאות הבאות).

רש"י ביאר: במקום שיש לחוש להערמה - אין דינא דבר מצרא. כגון בעל שדה שמכר שטח קטן באמצע שדהו, אנו חוששים שמא המוכר והקונה עשו בניהם קנוניה, בכדי שהקונה יהיה הבר מצרא, ולכן קדם הקונה ורכש שטח קטן באמצע השדה, כך שכעת יש לו דינא דבר מצרא בכל שאר השדה, ובשלב השני הקונה ירכוש את כל השדה.

אומנם במידה והשטח הקטן אותו רכש הקונה, שונה משאר השדה של המוכר, כגון שהשטח הקטן עידית, ולכל שאר השדה יש איכות יותר גרועה, או להיפך, השטח הקטן הוא זיבורית, ולכל שאר השדה יש איכות יותר טובה - המכירה תקפה, שכן יש לומר שהמוכר רצה למכור את השטח הקטן השונה באיכותו מכל שאר השדה. אומנם אם השטח הקטן שנמכר, זהה לאיכות שאר השדה, אנו אומרים שיש הערמה, ולא אומרים דינא דבר מצרא, כך שיכולים בני המצר לסלק את הקונה גם מהשטח הקטן שרכש.

[11] הגמ' (שם) כותבת: "ההוא עבדא דבי תרי, קם חד מינייהו ושחרריה לפלגיה". (עבד השייך לשני שותפים, ואחד מהשותפים שחררו, כך שהעבד כעת חצי עבד וחצי בן חורין. ובמקרה זה, המשנה במסכת גיטין בדף מא עמוד ב כתבה: ב"ה הסכימו לדברי ב"ש, שיש לכפות על האדון השני לשחרר את העבד, ולאחר מכן העבד כותב שטר חוב שהוא חייב לאדון השני את מחצית שוויו).

"אמר אידך: השתא שמעי בי רבנן ומפסדו ליה מינאי, אזל אקנייה לבנו קטן". (השותף השני חשש שכעת חכמים יכריחו אותו לשחרר את העבד, לכן הוא הקנה את העבד לבנו הקטן, {שהיה מעל גיל שבע}, וההלכה היא, שלא ניתן לכפות על ילד קטן למכור, כך שהב"ד לא יוכלו לכפות על הילד למכור את מחצית משווי העבד).

"שלחה רב יוסף בריה דרבא לקמיה דרב פפא, שלח ליה: כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישיב לו בראשו, (ע"פ ספר עובדיה פרק א פסוק טו), אנן קים לן בינוקא דמקרבא דעתיה לגבי זוזי, מוקמינן ליה אפוטרופוס, ומקרקיש ליה זוזי, וכתב ליה גיטא דחירותא על שמיה". (ילד קטן אוהב מעות, וניתן לקרקש בפניו עם קצת מעות ולפתותו למכור את מחצית מעבד, וכך יעשו. אומנם בכדי לא לגרום הפסד לילד שהוא בעליו של חצי מהעבד, יש למנות אפוטרופוס שידאג שהעבד ישלם לילד את מחצית משוויו).