בית הדין

ז אדר ב' התשעט | 14.03.19

 

האם תושבים יכולים להתנגד להקמת גן משחקים שמוקם בתחום התב"ע של הישוב אך בסמיכות לבתי תושבים.

 

הרב ישועה רטבי

 

שאלה:

ישוב ביו"ש קיבל אישור להקמת גן משחקים בתחום התב"ע של הישוב. הגן אמור לקום במרחק של כעשרה מטרים מבתי התושבים, אך התושבים שגרים בצמידות מתנגדים לבניית גן בקרבת ביתם. בית הדין של הישוב התבקש להכריע בשאלה העקרונית, האם התושבים יכולים להתנגד להקמת גן המשחקים, בגלל מטרדי רעש ופגיעה באיכות החיים.

 

הנושאים לדיון:

• א. תקציר התשובה.
• ב. ההבדל בין הלכות שכנים ובין הלכות נזיקין.
• ג. דבר שנצרך לכל העיר.
• ד. בניית גן משחקים שלא במסגרת התב"ע.
• ה. פגיעה בפרטיות.
• ו. מיקום גן המשחקים.
• ז. סמכות הוועד והאגודה לבנות גן משחקים.
• ח. סגירת הגן בשעות המנוחה.
• ט. נספח: זכויות וחובות בין התושבים.
• י. מסקנות.

 

• תקציר התשובה

נפתח ונאמר שיש בהקמת גן משחקים בצמידות לבתי תושבים, פגיעה באיכות חייהם בגלל מטרדי הרעש. אך יחד עם זאת, קיים אינטרס ציבורי לתת שירות לרווחת הורים וילדיהם, ע"י הקמת גני משחקים גם אם הגן מוקם בצמידות לבתי מגורים, בתנאי שהגן נפתח עם אישור המועצה וע"פ היתרי התב"ע.

גן משחקים שמתוכנן מראש בתוך תוכנית המתאר היישובית, ומתוכנן כחלק משטח פתוח ציבורי - לא ניתן להתנגד להקמתו, כי יש לראות בהקמת גני משחקים בישוב צורך כללי ובסיסי עבור ההתפתחות התקינה של ילדי הישוב. במתקני המשחקים הילדים עובדים על המוטוריקה הגסה. ע"י טיפוס גלישה, קפיצה ונדנוד, הילד מתנסה בפעילויות שונות בגן המשחקים, מפתח את שווי המשקל היציבות והתנועה, וגם רוכש מיומנויות חברתיות בגן המשחקים.

החזון איש (ב"ק סימן יא בס"ק כ) כתב: "ואמנם ענין נזקי שכנים - תלוי לפי ישוב העולם, וכל שעל המזיק קשה הזהירות ביותר, ואם אנו מחייבים אותו בכך - אנו מקפחים את ישובו בעולם - אז אין אנו חושבים זה לנזק, אלא זהו ישובו של עולם".

כלומר לא ניתן להתנגד לדבר שהוא חלק מישובו של עולם. אי בניית גן משחקים בישוב גורמת לקיפוח התושבים, ומכיוון והתנהלות החיים הנורמטיבית כוללת בתוכה גם בניית גן משחקים - אין אפשרות להתנגד לה, אלא רק לאזן ולוודא שלא נגרם נזק גדול כתוצאה מבניית הגן.

באופן עקרוני התושבים מעוניינים בהקמת גני משחקים, אך מתנגדים לכך שהגן ייבנה בצמידות לביתם. השופט וינוגרד (ע"א (ת"א) 1965/94 מלון גני שלמה המלך בע"מ נ' עיריית נתניה) כתב על כך: "כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בבתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך. אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתיהם של המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים".

הגישה של בית הדין היא, לבחון כיצד ניתן לשמור על איזון בין צרכי הישוב הכלליים, לבין הפגיעה בתושבים הגרים בצמידות לגן. הצורך הכללי של הישוב הוא הקמת גן משחקים, ולכן לא ניתן למנוע את הקמת הגן, אך יש לוודא שאין בפעילות הגן פגיעה חריגה לשכנים. לאור זאת יש להטיל הגבלה על משחק בגן בשעות המנוחה.

נראה לומר, שכל רעש בשעות המנוחה נחשב לרעש מזיק, כי יש בכך פגיעה בריאותית, וניתן למחות כנגד אותו רעש. לאור האמור יש איסור לשחק בגן המשחקים בשעות המנוחה. כלומר בשבתות בין השעות 14:00-16:00 וכן בשעות הערב לאחר השעה 20:00. כמו כן יש לוודא שהתאורה בגן לא מכוונת לבתים, ונכבית לאחר השעה 20:00.

שכנות טובה בין תושבי הישוב מתקיימת כאשר מכבדים זכויות שקיימות לתושבים אחרים. כל תושב מחויב לכבד את הזכויות המשפטיות שיש לחברו, כי יש שעבוד הדדי בין התושבים, ומי שמונע זכות זו - יש בכך משום סרך איסור גזל.

 

 

• ההבדל בין הלכות שכנים ובין הלכות נזיקין

קיים הבדל יסודי בין דיני נזיקין ובין דיני שכנים. בדיני נזיקין האחריות חלה על המזיק שלא יגרום לנזק ישיר, ועליו לעשות הכל בכדי שלא לגרום לנזק, אבל בדיני שכנים אין חובה למזיק להתרחק (אא"כ מדובר על נזק ישיר), כי מותר לאדם להתנהל בצורה טבעית וסבירה בביתו.

יסודותיהם של דיני שכנים מובאים במשנה במסכת בבא בתרא בדף כה עמוד ב, הדנה במקרה שבו נגרם נזק מפעולה שגרתית של אדם החי את חייו בצורה רגילה (כגון מי שנטע אילן בתוך שדהו, ולאחר זמן הרסו השורשים את בורו של השכן): חכמים סבורים, שעל המזיק להימנע מכל פעולה שעלולה לגרום נזק (ואפילו נזק עקיף) לזולת. אבל רבי יוסי סבור, שהמזיק צריך להישמר רק מהיזק ישיר, אבל אדם רשאי לעשות ברשות שלו פעולות רגילות, וגם אם במהלך הזמן ייגרם נזק - גרמא הוא (ובדוגמא הנ"ל, הניזק הוא שצריך להרחיק את בורו משורשי האילן המזיקים שנטע שכנו בחצר הסמוכה).

ההלכה נפסקה כדעת רבי יוסי (רמב"ם הלכות שכנים פרק י הלכה ה; שו"ע חו"מ סימן קנה סעיף לא), ומכאן אנו למדים שבכל נזקי שכנים, מחייבים אנו את המזיק להתרחק ולהימנע מפגיעה בזולתו רק במקרים של היזק ישיר ("גירי דיליה").

הנתיבות (סימן קנה ס"ק יח) כתב סברא יסודית לביאור החילוק בין הלכות שכנים ובין הלכות נזיקין: בהלכות נזיקין יכולים הבעלים להשתמש ברכוש שלהם וגם לשמור עליו שלא יזיק, ומכיוון שיש לבעלים גם אפשרות שימוש וגם אפשרות שמירה, לכן הם חייבים לשמור על רכושם שלא יזיק, ואם הזיק רכושם - חייבים לשלם.

אבל בהלכות שכנים אין הבעלים יכולים להשתמש ברשות שלהם וגם לשמור עליו שלא יזיק. אם נבקש מהבעלים לשמור, הרי שהם כלל לא יוכלו להשתמש. לפיכך סבר רבי יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, כי אין לנו אפשרות למנוע מהאדם שימוש ברשותו בדבר שאינו גורם נזק בצורה ישירה.

ולכן בדוגמא הנ"ל מותר לשכן לנטוע אילן בחצרו, כי מותר לכל אדם להשתמש בחצרו לפי הייעוד שהוא מחליט על פי בחירתו החופשית, למרות שבמהלך השנים יגיעו השורשים לחצר חברו ויזיקו את בור חברו, מכיוון שהאפשרות היחידה להישמר מהנזק היא למנוע ממנו שימוש בחצר, ועל כן אין אנו אומרים שעל הניזק להרחיק את עצמו.

גם במקרה כאן, מותר לפתוח גן המשחקים בכפוף לאישור המועצה ולהיתרי התב"ע, גם אם כתוצאה מכך ייגרם מטרדי רעש לשכנים. אין אפשרות למנוע את הקמת הגן אלא רק לאזן שלא ייגרם רעש בלתי סביר כפי שנבאר לקמן.

נראה שמקור סברתו של הנתיבות הוא בדברי הריצב"א (הובא בהגהות מיימוניות הלכות שכנים פרק י הלכה ה): "דלאו לכל מילי אמר ר' יוסי על הניזק להרחיק עצמו, אלא שהן עיקר יישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח ישובו או דירתו או תשמישו"^[1].

לסיכום, אין אפשרות למנוע הקמת גן משחקים שמאושר בתב"ע, גם אם כתוצאה מכך ייגרם נזק מסוים לשכנים.

 

 

ג-        דבר שנצרך לכל העיר

יש לראות בהקמת גני משחקים בישוב צורך כללי ובסיסי עבור ההתפתחות התקינה של ילדי הישוב. במתקני המשחקים הילדים עובדים על המוטוריקה הגסה. ע"י טיפוס גלישה, קפיצה ונדנוד, הילד מתנסה בפעילויות שונות בגן המשחקים, מפתח את שווי המשקל היציבות והתנועה, וגם רוכש מיומנויות חברתיות בגן המשחקים.

במסכת בבא בתרא דף כב עמוד ב מובא: אסור לאדם להעמיד סולם בשטח שלו בסמיכות לשובך חברו, שמא הנמייה תעלה בסולם ותהרוג את היונים. וכך פסק השולחן ערוך בסימן קנה סעיף טז. החזון איש סייג זאת רק לסולם פרטי ולא לסולם שנצרך לאנשי העיר.

כך כתב החזון איש (ב"ב סימן יד בס"ק י): "אבל נראה כיון דמעלות לעלות לעלייה (מדרגות לבניין) - הן עיקר הדירה, והן נעשין לכל עליות - אין זה בכלל נזקי שכנים, שלא נאמר אלא בדברים העשוים ליחידים - אמרינן ליה כיון דשכנך ניזוק על ידך - עשה מילתא אחריתי שאין חברך ניזוק, אבל דבר שהכל עושין - אי אפשר לו למחות, אע"ג דאפשר ליה להרחיק סולמו - אינו חייב לדחוק תשמישו בשביל זה".

החזון איש (ב"ק סימן יא בס"ק כ) עוד כתב: "ואמנם ענין נזקי שכנים - תלוי לפי ישוב העולם, וכל שעל המזיק קשה הזהירות ביותר, ואם אנו מחייבים אותו בכך - אנו מקפחים את ישובו בעולם - אז אין אנו חושבים זה לנזק, אלא זהו ישובו של עולם".

גן משחקים שמתוכנן מראש בתוך תוכנית המתאר היישובית מתוכנן כחלק משטח פתוח ציבורי - יש לראות בהקמתו צורך כללי ובסיסי עבור ההתפתחות התקינה של ילדי הישוב, ולא ניתן להתנגד להקמתו.

לסיכום, אי בניית גן משחקים גורמת לקיפוח בישוב, ומכיוון והתנהלות החיים הנורמטיבית כוללת בתוכה גם בניית גן משחקים - אין אפשרות להתנגד לה, אלא רק לאזן ולוודא שלא נגרם נזק גדול כתוצאה מבניית הגן.

 

 

ד-       בניית גן משחקים שלא במסגרת תוכנית התב"ע

השולחן ערוך בסימן קנו סעיף ב פסק^[2]: שכנים יכולים למחות כנגד אדם שמרעיש בדירתו, אך במידה והוא הוחזק לעשות רעש - שוב אין השכנים יכולים להתנגד. אמנם לדעת הרמ"א, השכנים לא יכולים למחות כנגד אדם שמרעיש בדירתו, אא"כ מדובר בשכן חולה.

לפי פסק השולחן ערוך, אין אפשרות לשכנים למחות כנגד גן משחקים פעיל שכבר הוקם ויש לו חזקה, אך ניתן למחות כנגד גן משחקים שממוקם כל עוד והגן לא קיבל את האישורים הסופיים במסגרת תוכנית התב"ע, אך לפי פסק הרמ"א כלל לא ניתן למחות כנגד הקמת גן משחקים, אא"כ יש נסיבות בריאותיות מוכחות.

בשו"ת דברי חיים (חושן משפט חלק א סימן יז) מובא, שגם במטרדי רעש אין אפשרות לבני חצר אחרת למחות כנגדם, ורק דייר הגר בחצר משותפת יכול למחות כנגד רעש הבא בחצר השותפים, (כגון רעש בבניין משותף), אך לא ניתן למחות כנגד רעש הבא מחצר אחרת לגמרי^[3].

לפי הדברי חיים, לכאורה אין אפשרות כלל למחות כנגד הקמת גן משחקים, (גם לפני אישור התב"ע), כי מקור הרעש לא נמצא ברשות בו האדם גר אלא מקור הרעש הוא בגן הנמצא ברשות הרבים, ולא ניתן למחות כנגד רעש שמקורו הוא רשות אחרת.

וכך כבר משמע מדברי מהרלב"ח (סימן צז) שהדגיש, שנכון אומנם שאין סברא הגיונית לחלק בין רעש שמגיע מחצר זו או מחצר אחרת, אך להלכה לא ניתן למחות מרעש שמגיע מחצר אחרת: "ועם היות שכפי השכל היה נראה לומר, שבהיזק הבא מחמת הקול - אין לחלק בין אותה חצר לחצר אחרת... אבל כפי האמת אינו כן, אלא אפילו שיהיה נשמע הקול בחצר האחת - אין יכולין לעכב עליו".

אבל נראה לומר, שגם מהרלב"ח וגם הדברי חיים התייחסו לרעש ברמה בינונית, שלא ניתן למחות כנגד רעש שלא יוצא מרשותו, אך הם מודים שאם מדובר ברעש חריג ובלתי סביר, שניתן למחות כנגדו, למרות שהרעש מגיע מחצר אחרת. (לכן ניתן למשל למחות כנגד רעש חריג המגיע מאולם שמחות שלא נבנה לפי התב"ע).

הקמת גן משחקים שלא לפי תוכנית מסודרת ולא לפי התב"ע, גורמת לנזק בלתי סביר לדיירים הגרים בקרבת מקום, ונחשבת לנזק חריג ובלתי סביר, כך שניתן למחות כנגדו.

וכן מוכח מדברי חזה התנופה (סימן כו), שניתן למחות כנגד בנזק חריג ובלתי סביר, כמו שניתן למחות כנגד נזקי עשן: "כשם שאין חזקה לקוטרא ובית הכיסא לפי שהן נזקין בה גדולים ואין הדעת סובלתן - כך אין חזקה לכל נזק גדול, בין שיהיה הנזק ההוא כולל את הרבים, בין שלא יהא כולל אלא אותו האיש לבדו, לפי שאין דעתו סובל הנזק ההוא". חזה התנופה עוד חידש: גם אם הנזק היה רק לאדם מסוים ולא לרוב האנשים, (כגון שאותו אדם רגיש באופן מיוחד, אך מבחינה אין נזק מבחינה אובייקטיבית) - בכ"ז ניתן למחות כנגדו.

חזה התנופה הוסיף: "ומסלקין אותו אעפ"י שמקום הנזק ההוא ברשות הרבים שהחזיקו בו מעצמן אלו בעלי הנזק או אפי' שיהי' ברשות אלו הגורמים הנזק, וכ"ש אם קבעוהו ברשות זה המערער ושלא מדעתו או אפי' מדעתו שיש לו לסלקו". מכאן ניתן ללמוד, כי גם אם מיקום הרעש החריג הוא ברשות הרבים - יכולים השכנים למחות כנגד הרעש, כי רעש בלתי סביר נחשב להיזק גדול כמו היזק עשן (קוטרא), שאין לו חזקה, ותמיד ניתן למחות כנגדו.

גם בחוק (חוק למניעת מפגעים סעיף 2) נקבע: "לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים".

לסיכום: ניתן למחות כנגד הקמת גן משחקים שלא לפי תוכנית מסודרת ולא לפי התב"ע, אך אין אפשרות הלכתית לשכנים לדרוש סגירה של גן משחקים פעיל שכבר הוקם ויש לו חזקה. ככל שמדובר ברעש שאינו חריג ויוצא מגדר הרגיל שנמצא במתחם הציבורי של הישוב - אין אפשרות לתושב פרטי להתנגד לרעש היוצא ממתחם זה.

 

 

• פגיעה בפרטיות

בהקמת גן משחקים יתכנו שני סוגי מפגעים: א)- מטרדי רעש. ב)- פגיעה בפרטיות. לגבי מטרדי רעש - לעיל מבואר, שלדעת השולחן ערוך, לא ניתן למחות כנגד רעש שיש לו חזקה, (וכן לא ניתן למחות כנגד רעש הנובע מהתנהלות סבירה ויומיומית). לגבי פגיעה בפרטיות - ישנם שלושה מדרגים בהם דנו הפוסקים, האם ניתן למחות כנגד פתיחת גן שגורמת לפגיעה בפרטיות:

• א. תושבים הגרים בחצר משותפת או בבניין משותף - יכולים למחות כנגד פתיחת דבר בבניין או בחצר, שעלול לגרום להם לפגיעה בפרטיות. למשל כל דייר יכול למחות כנגד פתיחת עסק בבניין משותף, כי כל הדיירים הם שותפים בבניין ובחצר. (שולחן ערוך סימן קנו סעיף א). מכאן ניתן ללמוד, שניתן למחות כנגד פתיחת גן בחצר משותפת, בגלל החשש לפגיעה בפרטיות.
• ב. תושבים הגרים במבוי מפולש (סמטה הפתוחה משני צדדיה לרשות הרבים) - לא יכולים למחות כנגד פגיעה בפרטיות שיש במבוי, כי המבוי פתוח לרשות הרבים, כך שגם לפני פתיחת העסק בחצר כבר לא הייתה פרטיות לתושבי המבוי, בגלל שהרבים עוברים דרך המבוי. (סמ"ע בסימן קנו ס"ק א). מכאן ניתן ללמוד, שלא ניתן למחות כנגד פתיחת גן בסמטה הפתוחה לרשות הרבים, בגלל נימוק של פגיעה בפרטיות.
• ג. תושבים הגרים במבוי לא מפולש (סמטה סגורה) - הראשונים נחלקו האם ניתן למחות כנגד פגיעה בפרטיות שיש במבוי לא מפולש, (כפי שמבואר בהערה^[4]). השולחן ערוך בסימן קנו סעיף א פסק כדעת הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ו הלכה יא), שניתן למחות כנגד פתיחת עסק במבוי לא מפולש, בדיוק כפי שניתן למחות כנגד פתיחת עסק בחצר, כי גם מבוי לא מפולש נחשב לחצר, אבל הרמ"א פסק כדעת התוס' (דף כא. ד"ה אחד), שרק בני החצר יכולים למחות כנגד פגיעה בפרטיות שיש בחצרם, אך לא ניתן למחות כנגד פגיעה בפרטיות שיש במבוי. מכאן ניתן ללמוד, שלדעת השולחן ערוך, ניתן למחות כנגד פתיחת גן בסמטה סגורה, בגלל נימוק של פגיעה בפרטיות, אך לדעת הרמ"א לא ניתן למחות כנגד פתיחת גן בסמטה סגורה.

 

בנידונינו, גן המשחקים מוקם ברשות הרבים, כך שגם לדעת השולחן ערוך וגם לדעת הרמ"א - אין אפשרות למחות בגלל טענה לפגיעה בפרטיות, כי בכל מקרה לא הייתה פרטיות באתר בו מוקם הגן, כך שהקמת הגן לא מוסיפה פגיעה על המצב הקיים.

בנוסף, היום קיים מנהג מדינה להקים גני משחקים בקרבת מגורים לפי תוכנית תב"ע, ובמקום שיש מנהג מדינה - יש להתייחס להקמת גני משחקים כמו לשימוש מצוי שלא מוחים כנגדו. כך כתב המאירי (מסכת בבא בתרא דף נט עמוד ב): "הגענו לזמן שאין קפידא בכך, ואדרבה נוח לנו ברבוי דרכים, ובאחזת רעים, ושכנים הולכים ובאים. וכבר רמזנו בפרקים שקדמו, שדברים אלו מנהג מבטלם בכל מקום. והדיין יורד לעמק הדין, ויבין דבר מתוך דבר לפי הענין ולפי המקום ולפי הזמן, איזו ראויה לעכב, ואיזו אינה ראויה לעכב, ויזהר ממי שהמשפט שלו". כלומר יש לבחון בכל מקרה לגופו, האם אכן קיימת פגיעה בפרטיות.

לסיכום: גן משחקים שממוקם בחצר פרטית או אפ' ברחוב ללא מוצא (לפי השולחן ערוך) - ניתן למחות כנגד הקמתו, אך אם הגן ממוקם ברשות הרבים (או בסמטה שיש לה פתח משני צדדיה) - לא ניתן למחות בגלל פגיעה בפרטיות.

 

 

ו-        מיקום גן המשחקים

ישנם ישובים ביו"ש בהם אפשרויות הבנייה המאושרות לפי התב"ע מצומצמות מאוד, כך שהברירה היחידה לבניית הגן היא בנייה במרחק של כעשרה מטרים מבתי התושבים.

הש"ך בסימן קנו ס"ק ב הפנה לשו"ת מהרלב"ח (סימן צז) שכתב: במקום בו יש אפשרות חלופית שמונעת את הנזק - יש לחייב לבצע את התיקון הנדרש בכדי למנוע נזק, אך אם אין אפשרות חלופית ויש צורך בדבר שגורם לנזק מסוים - לא ניתן למחות כנגדו.

מכאן ניתן ללמוד, שאם הייתה לישוב חלופה אחרת להקים את גן המשחקים באזור פתוח הרחוק מעט מבתי המגורים - הישוב היה מחויב לבצע פתרון זה, אך במקרה כאן בישוב ביו"ש, שאין אפשרות להרחיב את התב"ע ולבנות במקום מרוחק, הרי שלאחר שניתן האישור במועצה - לא ניתן למחות כנגד בנית גן המשחקים.

כך כתב מהרלב"ח: "ואם היה לי רשות לדבר במה שדברו אלו הרבנים גאוני עולם, הייתי אומר דהתנא בעצמו נתן טעם במשנה לזה החילוק, (המשנה חילקה בין פתיחת חנות בחצר, שהשכנים יכולים למחות בעדו, ובין השמעת קול פטיש בביתו, שאין השכנים יכולים למחות בעדו), והוא דמה שאומר דאינו יכול לישן מחמת הקול, לא ברי הזקה, אבל מ"מ היכי דאפשר לתקוני מתקנינן, ולכן יש לו רשות לעשות מלאכתו בביתו להרויח פרנסתו, ולא איתיה דימחי בידיה, (ולא יכול השכן למחות כנגדו), ויימר ליה דליזיל מביתיה לעשות מלאכת אומנותו, כיון דלא ברי הזיקא, כאשר כתבתי. אבל להביא אנשים לביתו למכור להם כליו ומעש' ידיו - אין לו רשות, כי יכול לצאת לשוק ולמכור, ובמאי דאפשר לתקוני מתקינין, והתנא בעצמו רמז לנו זה במה שהאריך ואמר עושה כלים יוצא ומוכר בתוך השוק, ואם לא כיון לכך הלשון הזה, נראה שהוא מיותר".

וכ"פ הפתחי תשובה בס"ק א בשם החתם סופר (חו"מ סימן צב), ע"פ דברי מהרלב"ח, שניתן לפתוח חנות יי"ש בחצר, הטעם לכך: "דהדבר ידוע דלא מצי למוכרו בשוק, דעיקור (עיקר) הוא מה שבאים אנשים לשבת שם לשתות לפכוחי פחדא בבית משתה היין, כדאשכחן כה"ג פ' איזהו נשך ס"ו ע"ב, ולא שכיחי השתא אינשי סובאי יין בחוצות ורחובות דמרקדי בי כובי, וא"כ א"א אלא בביתו ובעלייתו, וכיון דא"א למכור בשוק, הדר ה"ל האי חנות כמכה בפטיש דלדעת רוב הפוסקים אפי' לכתחלה בלא החזיק אינו יכולים למחות לבר מהרמב"ם וסמ"ג וסברתם דחוקה בש"ס כמ"ש לעיל".

גם ע"פ סברת החתם סופר ניתן לומר, שאם יש אזור תעשייה, או אזור של חנויות - לא ניתן לפתוח עסק או חנות או גן משחקים ליד בתי מגורים, כי יש מקום חלופי בו ניתן לפתוח את העסק או הגן, אך אם אין מקום חלופי - מותר לבנות ליד בתי מגורים.

צריך לציין, שהחתם סופר הרחיב את ההיתר גם לדברים שיש בהם צורך לעשותם במקום שקט, למשל פתיחת בית מרזח בקרבת מקום שנועדה לשרת את התושבים שבאים עייפים לאחר יום עבודה, ומעוניינים במקום שקט בקרבת מקום. מכאן ניתן ללמוד בק"ו לפתיחת גן משחקים שיש בו צורך להתפתחות הילדים, ויש צורך להקימו במקום נגיש בישוב ולא במגרש מרוחק, כך שהילדים יוכלו לשחק בצורה מוגנת בקרבה לבתי המגורים.

לסיכום, ניתן לבנות גן משחקים לפי היתר התב"ע במקום שנקבע ע"פ המועצה, במקרה בו אין אפשרות חלופית לבניית הגן.

 

 

ז-        סמכות הוועד והאגודה לבנות גן משחקים

לנציגי הישוב יש סמכות לקבל החלטות, גם אם אותן החלטות אינן מוסכמות על חלק מהציבור. להחלטות אלו יש תוקף לפי ההלכה כפי שנבאר בע"ה בהמשך.

הסמכות הניתנת לבני העיר לקבוע תקנות (ואף לקנוס את מי שעובר על תקנתם) - מבוארת במסכת בבא בתרא דף ח עמוד ב. הראשונים הביאו מספר הסברים למקור הסמכות של בני העיר לתקן תקנות:

• א. המרדכי (סימן תפ) כתב: כשם שהבית דין יכול לתקן תקנות, מדין הפקר ב"ד הפקר, כך גם טובי העיר הם כמו גדולי הדור והפקרם הפקר. ומכאן הסמכות שיש לטובי העיר לתקן תקנות.
• ב. ריב"ש (סימן שה) כתב: הסמכות של הקהל לתקן תקנות היא ככל תנאי שבממון, שהתנאי תקף.
• ג. החתם סופר (או"ח סימן קצג) כתב: "בני הקהילה - דין שותפים להם".

הרשב"א (חלק ג סימן תיא) עוד הוסיף: "לפי שכל צבור וצבור היחידים - כנתונין תחת יד הרבים, על פיהם הם צריכין להתנהג בכל עניניהם, והם לאנשי עירם ככל ישראל לב"ד הגדול או למלך".

המרדכי (סימן תפא) עוד כתב: תקנות הקהל תקפות גם ללא קניין. וכן כתב הרא"ש (כלל ו סימן יט): "ועל שהוספת לשאול אם יוכלו (הקהל) לחזור בהם? מנהג פשוט הוא, מה שטובי הקהל מסכימים לעשות - שריר וקיים הוא בלא קנין. ובכל תקנות הקהל, שמתקנין על יחידים ועל רבים ומסיעין על קיצותם, כל דבריהם ככתובין וכמסורין דמו". וכ"פ הרמ"א בסימן קסג סעיף ו: "וכל דברי הקהל - אינן צריכין קנין".

מהרשד"ם (חלק יורה דעה סימן קיז) כתב: "וא"כ יש לומר דכל מילי דהוו תקנת הצבור - הוי דבר תורה ומצוה". מכאן שכל תקנה שנועדה לטובת הציבור - חשובה כמו דבר תורה וכמו מצווה.

הרשב"א (חלק א סימן תרי"ז) כתב: שבעה טובי העיר אלו נבחרי הציבור^[5], והם לא חייבים להיות האנשים הכי חכמים, אלא רק שיהיו נציגי הציבור: "ואקדים לך הקדמה, כי שבעה טובי העיר המוזכרים בכל מקום - אינם שבעה אנשים המובחרים בחכמה או בעושר וכבוד. אלא שבעה אנשים שהעמידום הצבור פרנסים סתם על עניני העיר, והרי הן כאפטרופסים עליהם".

בפקודת העיריות (סעיף 249) נאמר: "סמכויותיה של עיריה הן: ... 8)- לספק, להתקין, להתוות, לתכנן, לשפר, לקיים, להסדיר גנים וגינות ומקומות מרגוע או נופש אחרים לשימוש הציבור, ולפקח עליהם, ולהשתתף בהוצאות קיומם".

העירייה או המועצה בונה את גני המשחקים לפי תוכנית מסודרת בהתאם לצרכי הציבור, תוך שימת דגש על כללי בטיחות ועל נגישות לאנשים עם מוגבלות[6] וכו'. לאחר שהתוכנית אושרה והתפרסמה לציבור - קיימת חזקה לגן, ולא ניתן למחות כנגדו.

לסיכום, החלטה שהתקבלה ע"י נציגי הוועד המקומי או ע"י מזכירות הישוב לטובת הציבור - יש לה תוקף גם ללא קניין.

 

 

ח-      סגירת הגן בשעות המנוחה

עד עכשיו התייחסנו לרעש סביר שנובע מהתנהלות נורמטיבית של ילדים בגן משחקים, שלא ניתן למחות כנגדה. אבל אם יש רעש חריג ויוצא דופן - ניתן למחות כנגד אותו רעש. (לכן אם למשל יש רעש של רמקולים בגן - ניתן למחות כנגד אותו רעש חריג. רעש העולה מעבר ל-85 דציבלים - נחשב לנזק בלתי סביר וניתן למחות כנגדו[7]).

הדרכי משה בס"ק ב כתב בשם ריב"ש (סימן קצו): אדם חולה - יכול להתנגד לרעש. לקמן נראה שהפוסקים החילו דיני חולה על זמן השינה, כך שיש איסור לשחק בגן המשחקים בשעות המנוחה. כלומר בשבתות בין השעות 14:00-16:00 וכן בשעות הערב לאחר השעה 20:00. כמו כן יש לוודא שהתאורה בגן לא מכוונת לבתים, ונכבית לאחר השעה 20:00.

הרמ"א בסימן קנה סעיף טו פסק: "וה"ה אם אין מזיק לחצר, אלא שיש חולי הראש לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו - צריך להרחיק עצמו". הרמ"א בסימן קנו סעיף ב עוד כתב: "ודוקא בני אדם בריאים, אבל אם הם חולים והקול מזיק להם - יכולים למחות".

ניתן לשאול: הרמ"א בסימן קנה פסק, שהמזיק צריך להרחיק את עצמו מהחולה, וגם אם המזיק היה לפני הניזק - אין חזקה למזיק ועליו להרחיק את עצמו, אך בסימן קנו הרמ"א פסק שרק יכול הניזק למחות משמע שאין לו חזקה אם לא מחה, ויש חזקה למזיק, כך שאם המזיק קדם - לא ניתן למחות כנגדו?

אפשר לבאר: בסימן קנה מדובר על נזק בלתי סביר, בזה אנו אומרים שדין הנזק כדין קוטרא ואין למזיק חזקה גם אם בא לפני הניזק, אך בסימן קנו מדובר על רעש מפריע אך לא רעש שנחשב לרעש בלתי סביר, לכן יש למזיק חזקה.

הפתחי תשובה בס"ק א כתב בשם החתם סופר (חו"מ סימן צב): לא רק שאסור להפריע לשינה בלילה, אלא גם אסור לעשות רעש שיפריע לשינה ביום^[8]. שכן יש תינוקות שישנים ביום, או אנשים שעבדו בלילה או מוקדם בבוקר וישנים ביום. (בניגוד לדעת מחותנו הגאון רבי בונם אב"ד מטרסדורף שסבר שרק בלילה ניתן למחות כנגד רעש).

וכן פסק הכסף הקדשים (על סעיף ב): ניתן למחות כנגד קול הנכנסים גם בחנות שעובדת רק בשעות היום, "כי כמה אנשים ישנים שינת צהרים גם בחול בקבע".

הפתחי חושן (גניבה ואונאה פרק טו הערה ג) כתב: "אם יודע שהשכן ישן מוקדם מהרגיל בגלל סיבה, או אפילו שינת צהרים, או אפילו סתם מנוחה - יש להזהר בכל אלו, אף על פי שאפשר שמדינא אין השכן יכול למנוע ממנו שימוש בביתו בדרך הרגילה. ובכלל יש להמנע מרעש מיותר, שלפעמים מצטער השכן בכך ומתבייש מלהגיד לו".

הגר"י זילברשטיין (חשוקי חמד בבא בתרא דף כ עמוד ב) כתב: "והנה כהיום כידוע הכל חולים אצל שינה, ומי שמתעורר כמה פעמים באמצע הלילה, למחרת ראשו יכאב עליו ולא ירגיש טוב". וכן כתב בספר עמק המשפט (חלק ג עמוד רפו): "דבזמננו הכל חולים הם אצל שינה, ומניעת שינה - גורם לכאבי ראש עזים, ועייפות יתר, ועצבים, והתמוטטות". שבט הלוי (חלק ז סימן רכד) כתב: "וכהיום יש הרבה כזה שגזילת מנוחתם - היא גזילת בריאותם".

לסיכום: יש איסור לשחק בגן המשחקים בשבתות בין השעות 14:00-16:00 וכן בשעות הערב לאחר השעה 20:00. כמו כן יש לוודא שהתאורה בגן לא מכוונת לבתים, ונכבית לאחר השעה 20:00.

 

 

ט-      נספח: זכויות וחובות בין התושבים

החזון איש (ב"ב סימן יא ס"ק א) כתב יסוד חשוב בדיני שכנים: יש שעבוד הדדי בין התושבים ע"פ מה שחז"ל התירו ואסרו, ולא ניתן למנוע משכנו זכות שחכמים התירו, וכן לא ניתן לכפות על חברו דבר שלא הותר. כך שאם לפי ההלכה מותר להקים גן משחקים - מי שמונע זכות זו עובר על סרך גזל, וכן להיפך, אם לפי ההלכה אסור לבנות תוספת בניה ואדם בונה בניגוד לרצון שכניו הוא ובר על סרך גזל.

וכך כתב החזון איש: "נראה דענין קביעות ההרחקות נמסרה לחכמים, כי לעולם אין שימושי בני אדם מצטמצמים כל אחד בחלקו, כי החופר בור בצד המצר, משמש קרקע של חברו לו לכותל. והנוטע אילן שרשיו נכנסים לחברו. וכן בחלונות וכן בכל ההרחקות השנויות. ונצטוינו שחכמים ישקלו הדברים כפי הראוי והנכון לפי טבע העולם, ומה שראו חכמים להתיר ע"כ משועבד חלק שמעון לראובן לתשמיש זה, ואם הוא מוחה בו באלמות נגד הדין - הרי זה כמזיקו בגרמא והוא אביזרייהו דגזל. ומה שאסרו חכמים: אם ראובן עושה באלמות הרי זה מזיק לחברו".

שכנות טובה בין תושבי הישוב מתקיימת כאשר מכבדים זכויות שקיימות לתושבים אחרים. כל תושב מחויב לכבד את הזכויות המשפטיות שיש לחברו כי יש שעבוד הדדי בין התושבים, ומי שמונע זכות זו יש בכך משום סרך איסור גזל.

נסיים בדברי המשנה במסכת אבות (פרק ב משנה ט) שמציינת "איזוהי דרך ישרה שידבק בה האדם? ...רבי יוסי אומר שכן טוב", רבינו יונה ביאר: "שיהא (הוא) בעצמו שכן טוב אל כל שכניו, ואחר היותו טוב ואוהב נאמן... ונמצא מאושר בכל המדות הטובות".

 

 

י-        מסקנות

• א. אין אפשרות הלכתית לאסור הקמת גן משחקים שמתוכנן מראש בתוך תוכנית המתאר היישובית כחלק מתוכנית התב"ע.
• ב. גן המשחקים שנבנה ללא תוכנית מתאר ראשית ועדין לא אושר בתב"ע - יכולים השכנים למחות בגלל מטרדי רעש.
• ג. אין אפשרות הלכתית לשכנים לדרוש סגירה של גן משחקים פעיל שכבר הוקם ויש לו חזקה.
• ד. החלטה שהתקבלה ע"י נציגי הוועד המקומי או ע"י מזכירות הישוב לטובת הציבור - יש לה תוקף גם ללא קניין.
• ה. יש איסור לשחק בגן המשחקים בשבתות בין השעות 14:00-16:00 וכן בשעות הערב לאחר השעה 20:00. כמו כן יש לוודא שהתאורה בגן לא מכוונת לבתים, ונכבית לאחר השעה 20:00.
• ו. כל תושב מחויב לכבד את הזכויות המשפטיות שיש לחברו כי יש שעבוד הדדי בין התושבים, ומי שמונע זכות זו יש בכך משום סרך איסור גזל.

 

 

[1] גם כאשר יש חיוב על השכן בהלכות נזיקין - החיוב נובע בגלל סברא זו. המשנה במסכת בבא בתרא (דף כ עמוד ב) חייבה את בעל התנור לשלם אם פרצה שרפה למרות שהוא הרחיק כנדרש. הרי"ף (מס' ב"ק דף כה עמוד ב) הקשה: מדוע בעל התנור חייב לשלם, הרי המשנה במסכת ב"ק בדף סא עמוד ב כתבה שאם הדליק אש ברשותו, ונזהר להרחיק כפי דרישת ההלכה, ובכל זאת נפלה דליקה - פטור מלשלם? הרי"ף תירץ: יש לחלק בין הדלקה ארעית ובין הדלקה קבועה. המשנה במסכת בבא קמא התייחסה להדלקה ארעית, שאם הרחיק כשיעור הנדרש, וודאי דהוי אונס ופטור, אבל כאן מדובר בתנור שבביתו, דהיינו הדלקת אש באופן קבוע, במצב זה אנו אומרים שחלה עליו אחריות מוגדלת לשים לב שהאש לא תיתפס, ואם בכל זאת פרצה דליקה - נחשב לפשיעה וחייב בכל נזק שיתרחש.

הנתיבות (סימן קנה ס"ק א) ביאר: חכמים הקלו בהלכות שכנים יותר מאשר בהלכות נזיקין, זאת בכדי שאדם יוכל לגור בביתו ולהשתמש ברשותו בלי שתיפסק חיותו. בכדי שיהיה ניתן להקל בדין זה - צריך שתהיה אחריות מוגדלת ותשומת לב מיוחדת מלווה בזהירות מרבית בכל הנוגע להדלקת אש בתוך הבית, ולפיכך יש יותר מקום לחייב אם לא ננקטו כל אמצעי הזהירות.

[2] את המקורות ההלכתיים לכל נזקי רעש - ניתן לראות בהרחבה בתשובה שכותרתה: "רעש כתוצאה משיפוצים של שכן". (התשובה נמצאת באתר ישיבת מצפה יריחו). במסגרת זו לא נביא את כל המקורות הקשורים למטרדי רעש, אלא נביא רק את פסיקת ההלכה.

[3] כך כתב הדברי חיים: "לא נסתפק אדם מעולם בכהאי גוונא, ששכן אחד יוכל למחות בחבירו שאינו בחצר אחד ולא במבוי, רק שכן שיוכל לומר איני יכול לישן, וכן נוהגין בכל ישראל שבונה בית בצד בית חבירו, ועושה כמה פתחים ברשותו, ושכנו אינו כופהו לומר שמרבה עליו דיורים ועל ידי זה אינו יכול לישן... אין לו חלק בגוף הקרקע, ולכן בודאי אינו יכול לומר איני יכול לישן. וזה ברור. כן נראה לפענ"ד".

[4] לעיל הובאו דברי הגמ' שהקשתה: מדוע ברישא ניתן למחות כנגד קול הנכנסים והיוצאים, אך בסיפא לא ניתן למחות כנגד קול הילדים שנכנסים ויוצאים? אביי ענה: יש לחלק בין תושבי החצר לתושבי המבוי. רק אנשי אותה החצר בה נמצאת החנות יכולים למחות (כפי שכתוב ברישא), ולא חצר אחרת שבמבוי. (על כך מדובר בסיפא). רבא תירץ: בסיפא מדובר בילדים שבאים ללמוד בתלמוד תורה, לכן לא ניתן למחות.

התוספות (דף כא. ד"ה אחד) כתבו: רבא לא חולק על דינו של אביי, גם לדעת רבא אסור לתושב המבוי שלא מאותה חצר למחות, רבא רק חולק בהסבר המשנה.

הגמ' בהמשך כתבה: "מיתיבי: אחד מבני חצר שביקש לעשות רופא, אומן, וגרדי, ומלמד תינוקות - בני חצר מעכבין עליו". הרשב"א הדגיש: צריך לגרוס (כפי שכתוב אצלנו בגמ') שבני החצר מעכבים ולא לגרוס שבני המבוי מעכבים, כי תושבי המבוי לא יכולים למחות. הבית יוסף הוסיף: "וכן כתבו המרדכי (סימן תקי"ב), ונמוקי יוסף (דף י: ד"ה גמ'), וכן כתב הרמב"ן (דף כ: ד"ה הא), והיא גירסת רי"ף" (דף י:).

אבל הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ו הלכה יא) גרס: "אחד מבני מבוי שאינו מפולש שביקש להעשות רופא אומן או גרדי או מלמד תינוקות של עכו"ם - בני מבוי מעכבין עליו". הרמב"ם הבין שרבא חולק על דינו של אביי, ולדעת רבא גם תושבי המבוי שהם לא גרים באותה חצר - יכולים למחות למרות שהחנות לא נמצאת בחצרם, זאת בתנאי שמדובר במבוי לא מפולש, אך אם מדובר במבוי המפולש לרשות הרבים - לא ניתן למחות.

[5] האור זרוע (סימן סה) הסביר למה צריך דווקא שבעה נבחרי ציבור: "שיערו חכמים כשיש ז' נושאים ונותנים בדבר - יודעים לעמוד על האמת מה היא תקנת העיר ויישובה".

[6] בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (סעיף 19ב) נאמר: "אדם עם מוגבלות - זכאי לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי".

[7] בתקנות רישוי עסקים (התקן מד–רעש באולם שמחות ובגן אירועים סעיף 2), נאמר: בעל אולם שמחות מחויב להתקין מד רעש שמודד את עוצמת המוזיקה. ההתקן יופעל באופן שיגרום לניתוק מערכת ההגברה באולם השמחות, כאשר מפלס הרעש עולה מעבר ל-85 דציבלים במשך 30 שניות.

[8] הפתחי חושן (גניבה ואונאה פרק טו הערה ג) כתב: "ונראה פשוט שמכיון שצער גדול הוא הרי זה בכלל לא תונו (ולשון גזל אינו מדויק כ"כ בזה, אבל איסור צער ודאי יש בזה, וכ"כ בשו"ת קרן לדוד או"ח סימן יח, שאסור מן התורה להקיץ חבירו בשנתו משום צער, והאריך שם לדון אם מותר ואם חייב להקיצו כדי שיקיים מצוה דאורייתא או דרבנן או לאפרושי מאיסורא. (ומה שדן שם בדין צער בע"ח באדם, יתבאר בע"ה בדיני נזיקין), ועוד האריך לדון אם ישן מיקרי בר דעת, וגם עובר משום ואהבת לרעך כמוך, והזכיר שם במי שעושה רעש בביתו או ברחוב בשעה שהשכנים ישנים, ונראה פשוט שה"ה הגר בקומה עליונה ועושה רעש באופן שמפריע לשכן שלמטה במנוחתו - ה"ז בכלל מצער".