בית הדין

יז תשרי התשפ | 16.10.19

 

במספר מקומות בגמרא מובא היסוד ההלכתי, שיש לחייב אדם שנהנה מרכושו של חברו, למרות שלא סוכם בניהם על חיוב תשלום.

 

הרב ישועה רטבי

 

דין נהנה

במספר מקומות בגמרא מובא היסוד ההלכתי, שיש לחייב אדם שנהנה מרכושו של חברו, למרות שלא סוכם בניהם על חיוב תשלום. נציין מספר מקורות בהם חכמים חייבו את הנהנה: (שלוש הדוגמאות הראשונות - מובאות בתוס' במסכת בבא קמא דף קא עמוד א ד"ה או).

• א. במשנה במסכת בבא קמא דף יט עמוד ב מובא: "ואם נהנית - משלמת מה שנהנית". כלומר שור שאכל פירות ששייכים לאדם אחר - בעל השור חייב לשלם לבעל הפירות את כל ההנאה שהבהמה נהנתה מהפירות^[1]. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שצא סעיף ח: "אכלה ברשות הרבים - משלם כל מה שנהנית, דהיינו כל מה שאכלה - אינו משלם אותו אלא כאלו היתה תבן".
• ב. במשנה במסכת בבא קמא דף נה עמוד ב מובא: בהמה שנפלה באונס לגינה, ונהנית מהתבואה שהייתה בגינה - בעל הבהמה ישלם מה שנהנה^[2]. וכ"פ השולחן ערוך בסימן שצד סעיף א: "בהמה שהוחלקה באבן או במימי רגלים, ונפלה לגנה ונחבטה על גבי פירות וירקות, או שאכלה - משלם מה שנהנית... ומה הנאה יש לה בחבטה? שהרי מצאה מקום רך, ולא נתרסקו איבריה".
• ג. בגמ' במסכת כתובות דף ל עמוד ב מובא: אדם שתחב תרומה לתוך פיו של חברו (זר), האוכל לא הגביה את התרומה, אבל גופו נהנה מהתרומה, וצריך לשלם מה שבטנו נהנית. רש"י (ד"ה שתחב) הדגיש: "בבליעתו מתחייב דמי הניית מעיו, ולא דמי כולה".
• ד. בגמ' במסכת בבא מציעא דף קא עמוד א מובא: אדם שהוציא הוצאות מכספו בכדי להשביח את נכס חברו - חייב חברו לשלם לו^[3]. וכך גם הדין בכל טובה שאדם עושה לחברו שצריך לשלם לו, כי אנו אומרים מכיוון שאדם נהנה מהעבודה אנו מחשיבים כאילו הייתה עסקה ללא הסכם מוקדם^[4]. (הסכם מכללא).
• ה. במסכת בבא בתרא בדף ה עמוד א מבואר, שהנהנה מתוספת שבנה חברו - חייב להשתתף בהוצאות הבנייה^[5]. וכך גם פסק הרמ"א בסימן קנז סעיף י: "אם היה לו כותל כבר, ובנה דבר שניכר שחפץ במה שעשה חבירו, וכן אם נהנה בבניינו, אף על פי שלא עשה שום היכר שניחא לו - חייב לו כפי מה שנהנה^[6]".
• ו. בגמ' במסכת בבא מציעא דף קח עמוד א מובא: "חמש גִנות (כל גינה נמצאת אחת מתחת לשנייה), המסתפקות מים ממעין אחד, ונתקלקל המעיין - כולם מתקנות עם העליונה. (אם יש סתימה או כל קלקול אחר בחלק העליון - גם בעלי הגינות למטה לא יוכלו להינות מהמעיין, ומכיוון שכולם יהנו מהתיקון - לכן עליהם להשתתף בתשלום). נמצאת התחתונה מתקנת עם כולן, ומתקנת לעצמה". וכ"פ השולחן ערוך בסימן קע סעיף א.

הנודע ביהודה (מהדורא תניינא - חושן משפט סימן כד) כתב: מדובר שכולם זקוקים לתיקון וכולם נהנים מהתיקון, לכן כאשר העליון מתקן הוא מתקן לצורך כולם ולכן כולם חייבים להשתתף במימון התיקון, אך אם בשעת התיקון מי שגר למטה לא היה זקוק לתיקון, כגון שהוא לא צריך להשקות עם המעין - אין הוא צריך להשתתף בהוצאה שהוא לא נהנה ממנה.

הברייתא הוסיפה: "וכן חמש חצרות שהיו מקלחות מים לביב אחד, ונתקלקל הביב (יש תקלה בצינור הביוב) - כולן מתקנות עם התחתונה, (כי כולם נהנים מהתיקון של צינור הביוב שנמצא למטה, שמאפשר את זרימת השופכין בצורה תקינה), נמצאת העליונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה". וכ"פ השולחן ערוך בסימן קסא סעיף ו.

• ז. בגמ' במסכת בבא קמא דף קא עמוד א מובא: "רבינא אמר: הכא במאי עסקינן^[7] - כגון דצמר דחד וסמנין דחד, (הצמר שייך לאדם אחד והצבע שייך לאדם שני), וקאתי קוף וצבעיה לההוא צמר בהנך סמנין, (הגיע גורם שלישי {קוף} וצבע את הבגד), יש שבח סמנין על גבי צמר, דאמר ליה: הב לי סמנאי דגבך נינהו, (האם בעל הצבע יכול לתבוע מבעל הבגד שיחזיר לו את שווי הצבע כי הוא נהנה מהצבע), או דלמא אין שבח סמנין על גבי צמר, ואמר ליה: לית לך גבאי כלום"? (אם שנאמר שאין ממשות לצבע, כך שבעל הבגד כלל לא נהנה מהצבע, ולא צריך לשלם על הצבע).

התוס' (ד"ה או) הקשו: לפי הצד בגמ' שאין ממשות לצבע, יוצא שבעל הבגד לא צריך לשלם על הצבע, אך מדוע לא נאמר שבעל הבגד יצטרך לשלם לבעל הצבע מדין נהנה, שכן הבעלים נהנו מעבודת הצביעה שהקוף צבע להם את הבגד?

התוס' תרצו: נהנה משלם רק באחת משלוש האפשרויות: א)- הנהנה עשה מעשה ופעולה בה הוא נהנה מחברו. ב)- גופו נהנה מחברו, (כגון בדוגמא השלישית). ג)- בהמתו עשתה מעשה ונהנתה מחברו, (כגון בדוגמא הראשונה והשנייה - יש הנאה במעשה בהמתו). אבל כאן, גורם שלישי (קוף) הוא זה שצבע, ובעל הבגד לא עשה מעשה, (לא הוא ולא בהמתו ולא גופו נהנה), לכן הוא לא צריך לשלם על ההנאה.

התוס' עוד תרצו: לעולם הנהנה צריך לשלם תמיד בכל מצב, (גם אם לא עשה מעשה וגופו לא נהנה), אך כאן הנהנה לא צריך לשלם בגלל שזו לא הנאה ממשית, הצבע רק מוסיף יופי אך אינו הכרחי, לכן לא נחשב שנהנה ולא צריך לשלם.

הש"ך בסימן שצא ס"ק ב כתב: לפי התירוץ הראשון של התוס' ניתן לומר, אם אדם הכניס אוכל של אדם אחר לתוך פיה של הבהמה - בעל הבהמה פטור, שכן הבהמה לא עשתה מעשה, גם בעל הבהמה לא עשה מעשה, וודאי שגופו של בעל הבהמה לא נהנה, לכן לא משלם, אך לפי התירוץ השני של התוס' - בעל הבהמה חייב לשלם, שכן יש הנאה ממשית.

הרא"ש (סימן יז) הביא את התירוץ הראשון של התוס', והש"ך הקשה עליו: "אבל תמיהני על הרא"ש ומהרש"ל, (שהרי התוס' הביאו תירוץ שני שהוא העיקר)... כלומר משום דחזיתא לאו מילתא היא (התירוץ הראשון), וכדקאמרינן בש"ס התם, ותירוץ זה (השני) נ"ל לכאורה עיקר, דמניין לנו לחלק בחלוקים שלא נזכרו בש"ס... ועכ"פ נ"ל דדין זה כשממונו נהנה מממונו של אחר שלא ע"י מעשה ממונו - ה"ל ספיקא דדינא אי פטור או לא". כלומר לדעת הש"ך, יש ספק לפי איזה תירוץ יש לפסוק, ויש להתייחס לכך כמו לספק בדין.

הש"ך הוסיף: "ומ"מ נ"ל דמיירי שתחב אוכלין של אחרים, ופטור מן בעל האוכלין, אבל אם תחב אוכלין שלו - חייב לשלם לו, דלא גרע מיורד שלא ברשות. וטעמא ביורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח - חייב לשלם לו יציאותיו". כלומר התנאי לחייב מדין יורד לשדה חברו הוא שאדם יהנה אחרים מכספו מתוך כוונה להועיל לאחר, אך אם המשביח התכוון לטובתו ולאינטרס אישי שלו ולא לטובת המוטב - לא נכלל בדין יורד לשדה חברו. כמו כן אם המשביח מהנה אחרים לא מכספו - לא נקרא יורד לשדה חברו, ולכן במקרה בגמ', בעל הבגד לא חייב לשלם לבעל הצבע, כי בעל הצבע לא התכוון להנותו, והקוף הינה לא מכספו.

 

 

גדר החיוב של נהנה

ישנם מספר ביאורים בגדר חיוב הנהנה: א)- חוב שהנהנה חייב למהנה. ב)- מזיק. ג)- כעין גזל בכך שנהנה מחברו:

• א. מדברי הקצות בסימן שצא ס"ק ב משמע, שמקור החיוב בדין נהנה הוא מדין חוב שחייב הנהנה למהנה, ולא מדין מזיק, כי אילו היה דין נהנה כדין מזיק היה עליו לשלם עידית, כדין מזיק שמשלם ממיטב, אך הנהנה לא משלם מעידית שבנכסיו, אלא משלם מזיבורית כדין בעל חוב^[8]. (אומנם מלווה גובה מהבינונית אך זה בגלל תקנת חכמים בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים^[9], ובמקרה של נהנה לא חוששים לכך, ולכן יש לחזור לעיקר הדין שהמלווה גובה מהזיבורית).
• ב. אבל מהרי"ט (אה"ע סימן כא) הבין (מובא בקצות בסימן רמו ס"ק ב), שהחיוב הוא בגלל ההיזק שגרם הנהנה למהנה בכך שהפסידו, כך שהגורם לחיוב הוא מדיני נזיקין. הקצות שלל את דבריו וכתב, שהגורם לחיוב הוא מכך שהוא נהנה, שכן יש חיוב לשלם על הנאה שאדם נהנה מחברו, (כפי שנלמד מדין יורד לשדה חברו). לא ניתן לחייב מדיני נזיקין, שכן הנהנה קיבל אישור מחברו ליהנות ממנו, לכן החיוב הוא רק מדין נהנה.
• ג. בספר ברכת שמואל (בבא בתרא סימן ז) מובא: הגר"ח ביאר שגדר החיוב הוא מדין גזלן. "דמחוייב הוא לשלם בכדי שלא יהיה גזלן על אותה הנאה, ולא הוה כמלווה, דהוא לאו מלווה הכתובה בתורה, אלא סברא שיש לו לשלם מה שלווה ממנו".

 

גובה התשלום עבור ההנאה

בגמ' במסכת בבא קמא דף קיב עמוד א מובא: "כסבורים של אביהם היא, וטבחוה ואכלוה - משלמין דמי בשר בזול". כלומר אב ששאל פרה, האב נפטר, והבנים חשבו שהפרה של אביהם ואכלוה - משלמים שני שליש משווי בשר הפרה, שזהו שווי של בשר בזול.

רש"י (ד"ה בזול) כתב: "וכן כל היכא דתני בזול בפרק מי שמת (ב"ב דף קמו:), והיינו שני שלישי דמים^[10], וכולהו דמי לא נשלמו, דאי הוו ידעי דבעו שלומי - לא הוו אכלי בשרא".

הסמ"ע בסימן שמא ס"ק י הסביר: היורשים צריכים לשלם רק שני שליש מהבשר, כי היורשים יכולים לומר, אילו היינו יודעים שהבהמה לא שייכת לאבינו, פשוט לא היינו אוכלים בשר כלל, לכן הם לא משלמים הכל, אבל משלמים שני שליש כבשר בזול, כי גם אדם שאינו אוכל בשר, בכ"ז במידה וימצא בשר במחיר מוזל, הוא יקנה ויאכל. כלומר התשלום על ההנאה שווה ערך לתשלום רכישת המוצר במחיר מוזל, שזה שליש פחות ממחיר השוק.

וכ"פ השולחן ערוך בסימן שמא סעיף ד: "חשבו שהיא של אביהם, וטבחוה ואכלוה - משלמים דמי בשר בזול, שהוא שני שלישים".

הקביעה שיש להפחית שליש ממחיר השוק כקביעת גובה ההנאה - מובאת בצורה מפורשת בגמ' במסכת בבא בתרא דף קמו עמוד ב: "אמר רב הונא בריה דרב יהושע ושמין להן דמי בשר בזול, עד כמה בזול? עד תילתא". כלומר במציאות בה האירוסין מתפרקים לפני הנישואין, כגון שהאישה רצתה להתגרש - עליה להחזיר את דברי המאכל, אך היא מחזירה בשליש פחות משווין, כי אם הייתה יודעת שתתגרש - לא הייתה מוציאה סכום כ"כ גבוה על דברי המאכל, והייתה מסתפקת בקניית מאכל בשווי שני שליש ממה שאכלה, ושווי זה היא נהנית, לכן עליה לשלם לארוס.

וכ"פ השולחן ערוך (אבן העזר סימן נ סעיף ג): "חזרה היא בה - חוזר הכל. ואפילו המאכל והמשקה - נותנת דמיו בזול, דהיינו שאם היו דמי המאכל והמשקה ששה - משלמת ארבעה".

וכך גם מבואר בדברי רבא במסכת בבא קמא דף כ עמוד א: "ואם נהנית משלמת מה שנהנית. וכמה? רבה אמר: דמי עמיר, (הבהמה אכלה שעורים ובכ"ז בעל הבהמה ישלם רק שווי של תבן זול). רבא אמר: דמי שעורים בזול". (הבהמה אכלה שעורים ולכן בעל הבהמה ישלם שווי של שעורים זול שזה שני שליש משווי שעורים^[11]). הסמ"ע בסימן שצא ס"ק יג ביאר את שיטת רבא: "דהיינו שליש פחות מכדי שיווי השעורים".

אבל הריטב"א (מסכת כתובות דף לד עמוד ב) כתב: "(דברי הגמ' שבשר זול שווה ערך לשני שליש משווי הבשר) - אינו לשון גמרא, אלא פירושא דרב יהודאי גאון ז"ל הוא, ואין למדין ממנו למקום אחר, כי מה ענין פשרה זו בכאן, אלא הכי פירושה שמשלמין כפי מה שנהנו, דהיינו דמי הבשר שהיו אוכלין בזול, אילו שהיו יודעים שאין פרה זו שלהם, וכדאמרינן בפרק השותפין (ב"ב ד' ב') דמי קנים בזול ובב"ק (כ' א') - (בעל הבהמה ישלם על הנאת אכילת בהמתו), דמי עמיר בזול".

כלומר לדעת הריטב"א, דברי הגמ' במסכת בבא בתרא: "עד תילתא", (מפחיתים שליש ומשלמים רק שני שליש דמי הנאה) - אינם דברי הגמ' אלא תוספת מאוחרת של רב יהודאי גאון, סכום זה נקבע כפשרה במקרה הנדון שם, ואין ללמוד ממנו לשאר דיני הנאה, אלא בכל מקרה יש לבחון את מידת ההנאה ולשלם כפי מידת ההנאה שהיא תשלום זול של מה שנהנה.

כאמור לעיל, לדעת רוב הראשונים יש להפחית שליש מגובה מחיר הבשר, וזה נחשב לתשלום עבור ההנאה מאכילת בשר. על כך ניתן לשאול: השולחן ערוך בסימן רלב סעיף טו פסק, שבכל המקרים של ביטול מקח, יש לשלם את דמי ההנאה בשימוש במוצר. למשל אדם רכש מוצר מסוים, הוא במשך זמן קצר השתמש במוצר, אך לאחר מכן גילה שיש במוצר מום והמקח התבטל. הדין הוא שהמקח מתבטל, המוכר צריך להחזיר את דמי המוצר, אך על הקונה לשלם מחיר מלא של הנאתו, כלומר עליו לשלם את גובה דמי השכירות של המוצר בכל התקופה שהוא השתמש במוצר^[12]. (לדוגמא: המוכר רכב לחברו, והקונה לאחר חודשיים מעוניין לבטל את המכירה בגלל מום שגילה ברכב - יכול המוכר לדרוש מהקונה תשלום עבור השימוש ברכב במשך חודשיים).

לאור זאת ניתן לשאול, מדוע הקונה צריך לשלם עבור הנאתו, הרי לאור מה שאמרנו היה עליו לשלם שליש פחות מדמי השכירות, ולא תשלום מלא, ומדוע השולחן ערוך פסק שהקונה ישלם את כל דמי ההנאה ללא הפחתה? (כך כתב השולחן ערוך: "מחזיר כל הפירות שאכל").

לכן לענ"ד צריך לחלק בין הנאה ממוצר שנצרך לנהנה, לבין הנאה מדבר שאינו הכרחי עבור הנהנה. אכילת בשר איננה הכרחית עבור הנהנה, לכן יש הפחתה של שליש מגובה התשלום, אך אם אדם רכש מוצר מסוים, משמע שבשבילו המוצר הוא נצרך, לכן עליו לשלם תשלום מלא עבור ההנאה שלו מאותו מוצר.

העיקרון בתשלום נהנה הוא לבדוק איזה סכום הוא היה מוכן לשלם עבור השימוש. למשל, אדם רכש רכב ולאחר שלושה חודשים התגלה מום בגוף הרכב. המקח מתבטל ועל הקונה לשלם למוכר עבור השלושה חודשים שהוא נהנה מהרכב. החישוב יהיה בדרך הבאה: נשאל את הלקוח, איזה סכום היית מוכן לשלם בכדי לקבל רכב לתקופה של שלושה חודשים.

יש לציין, בדרך כלל במקרים אלו מומלץ לבוא לדיון בבית הדין, הדיינים יבחנו עד כמה הוא היה זקוק לרכב, אם למשל הוא נהג מונית שרכש את הרכב - וודאי שהוא יצטרך לשלם תשלום גבוה בגובה דמי שכירות רכב, אך אם הוא בקושי משתמש ברכב - הוא ישלם סכום קטן יותר.

 

 

דין משתרשי

דין משתרשי הוא הרחבה של דין נהנה. אם כתוצאה מפעולה של חברו או כתוצאה מחסרון ממונו - נשאר ביד הנהנה ממון או דבר ממשי בעין, (ממון חברו או פעולת חברו יצרו עבור הנהנה ממון נוסף או לחלופין נשאר בידו דבר ממשי בעין) - אנו מחילים את דין משתרשי.

בדין נהנה ראינו שיש מספר סייגים, (צריך שהוא יעשה מעשה או שגופו יהנה), סייגים אלו לא קיימים בדין משתרשי, וגם אם ההנאה הגיעה אליו לללא מעשה שלו וללא שגופו נהנה - יש חיוב להחזיר את גובה ההנאה.

בנוסף, כאשר אנו מחייבים מדין נהנה יש לחייב רק את שווי ההנאה המינמאלי (שווי שני שליש כנ"ל), אך בחיוב מדין משתרשי יש לחייב את כל הסכום שהוא הרוויח כתוצאה מאותה הנאה.

דוגמא ראשונה לדין משתרשי - בגמ' במסכת חולין דף קלא עמוד א מובא: "הרי שאנסו בית המלך גרנו, (אדם הפריש מעשרות אך לפני שהספיק להביאם לכהן, באו אנשי המלך וגבו את המעשרות הללו). אם בחובו - חייב לעשר, (אם אנשי המלך גבו את המעשות כתוצאה מחוב אישי של אותו אדם למלך - עליו לשוב ולהפריש מעשרות לכהנים), אם באנפרות - פטור מלעשר (אם אנשי המלך גבו ממנו את התבואה שלא כדין, ללא סיבה חוקית מוצדקת - הוא פטור מלשוב ולתת מעשרות לכהנים).

"שאני התם דקא משתרשי ליה". (מדובר שהיו לו חובות שהיה צריך לפרוע למלך, ובצדק גבו ממנו אנשי המלך את התבואה, נמצא שהוא הרוויח מכך שהם גבו מהמעשרות, ובגלל הנאה זו עליו לשוב ולתת את המעשרות לכהן).

הגר"ש שקאפ (שערי ישר שער ג פרק כה) הקשה על: לאור דברי התוס' (התירוץ הראשון של התוס' שם), שהחיוב בתשלום הוא מדין נהנה (ולא מדין נזיקין), רק בתנאי שגופו נהנה או בתנאי שהוא עשה מעשה או שבהמתו עשתה מעשה - מדוע הגמ' במסכת חולין חייבה לשלם לכהן, הרי הוא לא עשה מעשה, אנשי המלך הם אלו שגבו, והוא לא עשה שום מעשה?

הגרש"ש ביאר את החילוק שיש בין דין נהנה ובין דין משתרשי: אדם שהיה חייב כסף למלך, והמלך לקח תבואה בתשלום לחוב - חייב אותו אדם לעשר את התבואה שהמלך לקח, "משום דקא משתרשי ליה", דהיינו הוא היה חייב לשלם והוא פרע את חובו מממון ששייך לכהנים^[13], כך שהוא הרוויח בכך ששילם את חובו ע"י חיטי המעשר, ונשארו בעין חיטים ששייכים לכהן, וכאשר יש הנאה בעין - חייב הנהנה לשלם^[14]. במקרה כאן הנהנה לא עשה שום מעשה (החיילים הם אלו שגבו), וכן גופו לא נהנה, ובכ"ז יש חיוב לשלם על ההנאה מדין משתרשי.

חיוב משתרשי חל רק כאשר ע"י ממון חברו הושבח ממונו בכמות או באיכות. או כאשר ע"י ממון חברו ניצל ממונו מהפסד וכיליון, בלעדי ממון חברו היה נגרם הפסד משמעותי לממונו.

אך אומנם אין שבח בכמות ואיכות - לא נקרא משתרשי, שכן אין כאן דבר ממשי הנמצא בעין, ולכן הגמ' במסכת בבא קמא לא חייבה את בעל הבגד בכך שבגדו נצבע מדין משתרשי, אלא רק מדין נהנה, אך הוא לא עשה מעשה בידיו, ולכן לא ניתן לחייב כפי שביארו התוס'.

גם הקצות בסימן רמו ס"ק ח הסביר את החילוק שיש בין נהנה ובין משתרשי: בהנאה יש רק תועלת או נחת רוח, אך במשתרשי נשאר בידו ממון נוסף, (ממון חברו יצר לנהנה ממון נוסף).

צריך להדגיש, כל קושיית התוס' ושני התירוצים, שייכים רק במציאות בה אין הנאה ממשית, (כגון צבע לפי המ"ד שאין שבח סממנים בצמר), אך אם יש הנאה ממשית בעין - וודאי שצריך לשלם מדין משתרשי, כי התוס' התייחס לצבע ולשאלת הגמ' האם יש לצבע ממשות, אך בדברים שיש הנאה ממשית בעין (או בצבע אם נאמר שיש לצבע ממשות) - יש חיוב בתשלום^[15].

 

דוגמא שנייה לדין משתרשי - בגמ' במסכת בבא מציעא דף מב עמוד ב מובא: אדם הפקיד כשות (צמח ממנו מפיקים שיכר) אצל חברו, גם לשומר היה גם כשות. השומר ביקש מאדם העושה שיכר שייקח את ערימת הכשות שלו ויעשה ממנה שיכר. האריס לקח את הכשות של המפקיד ועשה ממנו שיכר. רב עמרם אמר שלא ניתן לחייב את השומר, בגלל שהוא יכול לומר אינני אשם, בקשתי מהאריס שיעשה שיכר מהערימה שלי. כמו כן לא ניתן לחייב את האריס בגלל שהוא יכול לומר שלא ידע שהערימה אינה של בעה"ב.

הגמ' שאלה: "סוף סוף, מאי פסידא איכא, והא קא משתרשי ליה"? (מדוע לא נאמר שהשומר יחזיר למפקיד את ערימת הכשות שלו, הרי הוא נהנה והרוויח מערמת הכשות של המפקיד, א"כ שיחזיר את הערימה שלו). הגמ' ענתה: "אמר רב סמא בריה דרבא: דהוה שיכרא חלא". (מדובר שהשיכר שהופק מהכשות של המפקיד נהיה חומץ, כך שהשומר כלל לא נהנה מהכשות של המפקיד, כך שאין לחייב מדין נהנה כי הוא פשוט לא נהנה).

האור שמח (הלכות נזקי ממון פרק ג הלכה ב) והגר"ש שקאפ (שם) הקשו: מדוע הגמ' חשבה לחייב את השומר בגלל שנהנה, הרי ע"פ התירוץ הראשון של התוס', אין לחייב בהנאה שלא נעשית על ידו ממש, (גם גופו לא נהנה וגם בהמתו לא נהנתה)?

האור שמח והגרש"ש הביאו את היסוד המבואר לעיל: יש לחלק בין חיוב נהנה ובין חיוב משתרשי. חיוב נהנה חל כאשר יש הנאה או תועלת כל שהיא או נחת רוח מחברו. חיוב משתרשי חל כאשר נשאר בידו ממון ממשי בעין השייך לחברו והוא יכול לטעון ממוני נמצא אצלך החזר לי אותו. התוס' התייחסו רק לפי מ"ד שהצבע אינו בעין, שאז אין חיוב אם לא עשה מעשה, אבל כאן שיש ממון בעין, (הכשות שלו נשאר ברשותו בלל שהוא השתמש בכשות חברו וזהו ממון ממשי^[16]) - יש חיוב גם אם לא עשה מעשה, שכן יכול לטעון ממוני נמצא אצלך.

 

דוגמא שלישית לדין משתרשי - בגמ' במסכת בבא בתרא בדף נד עמוד ב מובא: יהודי שקנה קרקע מגוי, ושילם על קרקע אך לא כתב שטר - קרקע הפקר. שכן ברגע שהיהודי שילם לגוי - קרקע יצאה מרשות הגוי, אך היא עדיין לא הגיעה לרשות ישראל, שכן היהודי אינו קונה בכסף בלבד עד שיכתוב שטר, לכן קרקע הפקר, ואם אדם שני יחזיק בקרקע - זכה בה. לדעת רבינו האי גאון (ספר המקח שער יד), השני צריך להחזיר את המעות לראשון ששילם (אומנם הקרקע נשארת בחזקתו). וכ"פ השולחן ערוך בסימן קצד סעיף ב. רבנו האי (מובא ברמב"ן מסכת ב"ב דף נד עמוד ב) הסביר: השני צריך להחזיר את המעות לראשון, מדין משתרשי, כלומר הוא נהנה בגלל הכסף ששילם הראשון, מכיוון שנשאר ביד השני ממון ממשי בעין השייך לראשון, לפיכך הוא יכול לטעון ממוני נמצא אצלך החזר לי אותו.

הנתיבות (שם בס"ק ה) כתב: אם הקרקע הוזלה וכעת שווה פחות ממה שהראשון שילם לגוי. לפי הסבר רבנו האי גאון, החיוב לשני לשלם הוא מדין נהנה, ולכן עליו לשלם לראשון רק את הסכום הנמוך כפי שוויו כעת, כי זה שיעור הנאתו, ולא את הסכום שהראשון שילם לגוי.

 

 

מזיק מתנות כהונה

הגמ' במסכת חולין דף קל עמוד ב כתבה: אדם שהזיק מתנות כהונה, או שאכל מתנות כהונה - פטור מלשלם. הגמ' הביאה שני טעמים: א)- יש מצווה לתת מתנות כהונה רק כאשר המתנות קיימות בעין, כפי שכתוב (דברים פרק יח פסוק ג): "וזה יהיה משפט הכהנים". ב)- זהו ממון שאין לו תובעים, שניתן לדחות כל כהן ולומר אתן את המתנות לכהן אחר^[17].

התוספות (ד"ה ואב"א) כתבו: הנ"מ בין שני הטעמים הוא האם יש חיוב בידי שמים. לפי הטעם הראשון אין חיוב לא בידי אדם וגם לא בידי שמים, מכיוון שיש פסוק שפוטר, אך לפי הטעם השני, רק אין לו תובעים בדיני אדם, אך עדיין חייב לשלם כדי לצאת ידי שמים^[18].

הרמב"ם (הלכות ביכורים פרק ט הלכה יד), הרא"ש (מסכת חולין פרק י סימן ב) והמחבר (יורה דעה סימן סא סעיף לא) פסקו לחומרא כדעת התירוץ השני, כך שיש חיוב בידי שמים.

אומנם הר"ן (דף מד: ד"ה ואי בעית) סבור שאין חיוב לשלם גם בכדי לצאת ידי שמים: "ותמהני, (אם הפטור הוא מטעם שזהו ממון שאין לו תובעים), א"כ מאי איריא מזיק (מתנות כהונה שפטור בגלל שאין לו תובעים), אפילו אי איתנהו בעינייהו - נמי אין להם -תובעין"? (מדוע כאשר המתנות בעין יש חיוב לתת לכהן, הרי יש את אותו טעם לפטור: זהו ממון שאין לו תובעים).

"ומשמע לי דה"ק כיון דמתנות כהונה ממון שאין לו תובעין הוא, נהי דכי איתנהו בעינייהו מיחייב (לתת לכהן) משום מצוה, (יש מצווה לתת לכהן את המתנות), כי ליתנהו בעינייהו, (אבל כאשר המתנות לא בעין, כגון שהוזקו או שאכלן) - אין כאן מצוה ולא דין ממון, הילכך פטור לגמרי. ולפיכך נראה לי דאפילו בבא לצאת ידי שמים פטור. ולא נתחוור לי מה שכתבו בתוספות דאיכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא". (ניתן לומר שיסוד המחלוקת הוא, האם מתנות כהונה נחשב לממון הכהנים כדעת התוס', או לממון הבעלים כדעת הר"ן).

 

 

[1] הסמ"ע בסימן שצא ס"ק יא הדגיש: למרות שאין חיוב מדיני נזיקין על הנזקים שהבהמה גרמה, (בגלל גזרת הכתוב שאין חיוב על נזק שן ברשות הרבים), בכ"ז יש חיוב מדין נהנה על ההנאה שהבהמה נהנתה מהפירות.

[2] בגמ' במסכת בבא קמא דף נז עמוד ב מובא: "נפלה לגינה ונהנית - משלמת מה שנהנית. אמר רב: בנחבטה". כלומר הבהמה נפלה על פירות רכים שרככו את הפגיעה וכך היא נהנתה מהפירות. הדין הוא שבעל הבהמה ישלם הנאה זו ולא צריך לשלם את שווי הפירות שנהרסו כתוצאה מכך שהבהמה נפלה עליהם, כי הנפילה הייתה באונס לכן אין חיוב מדיני נזיקין, אך יש חיוב מדין נהנה.

הגמ' בדף נח עמוד א הוסיפה: "לא מבעיא אכלה (בהמה שנפלה ואכלה) - דמשלמת מה שנהנית, אבל נחבטה - אימא מבריח ארי מנכסי חבירו הוא, ומה שנהנית נמי לא משלם, קמ"ל. (אין לומר שבעל הפירות נחשב למבריח ארי ולא זכאי לקבל תשלום, אלא הוא יקבל תשלום ההנאה שבעל הבהמה נהנה מכך שהבהמה נפלה על הפירות ולא על הרצפה).

"ואימא ה"נ (אולי נאמר שאכן בעל הפירות נחשב למבריח ארי ולא זכאי לקבל תשלום על הצלת הבהמה)? מבריח ארי מנכסי חבירו - מדעתו הוא, האי לאו מדעתו; אי נמי, מבריח ארי מנכסי חבירו - לית ליה פסידא, האי - אית ליה פסידא". (הגמ' מציינת שני הבדלים בין מבריח ארי שלא זכאי לקבל תשלום ובין בעל הפירות שהציל את הבהמה, שזכאי לקבל תשלום ההנאה. א)- מבריח ארי עושה זאת מדעתו ומרצונו, אך כאן בעל הפירות לא תכנן ולא רצה להציל את הבהמה, היא פשוט נפלה על הפירות. ב)- במציל ארי לא נגרם הפסד למציל, אך כאן יש הפסד לבעל הפירות).

המאירי (מסכת בבא קמא דף נז עמוד ב) כתב: "אמר המאירי, נפלה לגנה ונהנית, ר"ל שנפלה באונס לגנת חברו והזיקה הן באכילתה הן בחבטתה, הואיל ומ"מ באונס נפלה - אינה משלמת אלא מה שנהנית, ר"ל אם הזיקה באכילה (בעל הבהמה ישלם דמי הנאה שזה שווי של) דמי שעורים בזול, כמו שהתבאר בפרק שני, ואם הזיקה בחבטה, כגון שנפלה על הירקות וקלקלתם - משלמת (את הסכום) מה שהוא (בעל הבהמה) רוצה ליתן בבהמתו הנופלת לשם, שתפול על הירקות ולא על הקרקע. (כלומר יש לבדוק איזה סכום בעל בהמה מוכן לשלם שבהמתו תיפול על פירות רכים ולא על הרצפה. סכום זה נחשב לשווי ההנאה של בעל הבהמה), ואם ירדה כדרכה והזיקה, הואיל ושלא באונס נפלה - משלמת מה שהזיקה".

[3] כך מובא בגמ': "איתמר, היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב: שמין לו, וידו על התחתונה". (אדם שעשה עבודה לחברו ללא ידיעתו, כגון שנטע אילנות בשדה חברו ללא רשותו - בודקים כמה הוצאות הוא השקיע, כגון מחיר השתילים ומחיר הפועלים, וכן בודקים את הרווח שהקרקע השביחה בעקבות העבודה, והפועל יקבל את הפחות שבניהם).

"ושמואל אמר: אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה". (הוא יקבל את שכרו ע"פ בדיקה, כמה היה עולה לשלם לפועל שיעשה את אותה עבודה כך שידו על העליונה).

"אמר רב פפא: ולא פליגי (רב ושמואל לא נחלקו, אלא כל אחד דיבר במציאות אחרת); כאן - בשדה העשויה ליטע, (שמואל דיבר על מקרה בו בעה"ב היה צריך ממילא לעשות את אותה עבודה, כגון שזהו שדה שצריכה להינטע, ומכיוון שבעה"ב היה צריך בכל מקרה לעשות את העבודה ולשלם לפועלים, לכן אמר שמואל שישלמו לו את הסכום המקובל לשלם לפועל עבור אותה עבודה), כאן - בשדה שאינה עשויה ליטע". (דברי רב שידו על התחתונה, מדובר בשדה שלא ראויה לנטיעת אילנות אלא ראויה לתבואה).

הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק י הלכה ד וכן בהלכה ז) סיכם את שלוש האפשרויות שיש בעבודה שנעשתה ללא סיכום מוקדם:

• א. אדם שעשה עבודה לחברו ללא רשות במקום שהעבודה הייתה נצרכת ("שדה העשויה ליטע") - על בעה"ב לשלם לפועל את רמת השכר המקובלת לשלם לאותו פועל. ("אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו"). וכ"פ השולחן ערוך בסימן שעה סעיף א.
• ב. אדם שעשה עבודה לחברו ללא רשות במקום שהעבודה לא הייתה נצרכת ("אינה עשויה ליטע") - הפועל יקבל או את ההוצאות או את השבח - הסכום הקטן מבניהם. ("שמין לו וידו על התחתונה"). וכ"פ השולחן ערוך בסעיף א.
• ג. אדם שעשה עבודה לחברו ברשות, גם אם העבודה לא הייתה נצרכת (וק"ו אם העבודה נצרכת) - הפועל יקבל או את ההוצאות או את השבח - הסכום הגבוה מבניהם. ("שמין לו וידו על העליונה"). וכ"פ השולחן ערוך בסעיף ד.

[4] כך כתב הרשב"א (מסכת בבא מציעא דף קא עמוד א): "עצי ואבני אני נוטל - נ"ל דדוקא שקדם ואמר עצי ואבני אני נוטל קוד1ם שיאמר הלה דמיהם אני נותן, אבל קדם בעל השדה או בעל החצר ואמר ניחא לי במה שעשה - מיד קנתה לו חצרו, שהרי כשבנה זה או נטע על דעת שיקנה הלה אם ירצה בנה ונטע, והרי זה כאלו נתן מטלטלים בחצר חברו, ואמר לו לכשתרצה לקנות מטלטלין - אלו הרי קנויים לך בכך וכך, ואמר הלה תקנה לי חצרי, או שגלה בדעתו דניחא ליה דתיקני לו חצרו - קנה ואין חברו יכול לחזור בו".

"וה"ל כאותה ששנינו בפ"ק דב"ב: כותל חצר שנפל - מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות, למעלה מד' אמות - אין מחייבין אותו לבנותו, בחזקת שלא נתן - עד שיביא ראיה שנתן, סמך לו כותל אחר - מגלגלין עליו את הכל, בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, אלמא מכיון שסמך לו כותל, וגילה בדעתו דניחא ליה - קנתה לו חצרו, ושוב אין חברו יכול לחזור בו, שאם אין אתה אומר כן למה בחזקת שנתן, והלא יכול לומר עצי ואבני אני נוטל ואי אפשי למכור, ואיזו חזקה יש לזה שהוא נאמן לומר קניתי, אלא ודאי אין חברו יכול לחזור בו אחר שגלה בדעתו דניחא ליה דתקנה לו חצרו".

[5] בגמ' במסכת בבא קמא דף כ עמוד ב מובא: "תנן: המקיף חבירו משלש רוחותיו, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית - אין מחייבין אותו. (אדם שיש לו שלוש שדות בשלושה צדדים, ובאמצע יש שדה של שכנו, והוא הקיף מבפנים את שלושת שדותיו - השכן הניקף לא חייב להשתתף בהוצאות, שכן הוא לא נהנה מהגדרות, שהרי הצד הרביעי פתוח)... א"ר יוסי: אם עמד ניקף וגדר את הרביעית - מגלגלין עליו את הכל". (שוודאי נוח לו בגדרות).

"טעמא דגדר ניקף, הא מקיף - פטור, (במידה ובעל השלוש שדות רכש שדה רביעית בצד הרביעי וגדר גם אותה, כך שהשדה של השכן הניקף באמצע מגודרת מכל הכוונים, והוא נהנה מן הגדר ובכ"ז פטור מלשלם), ש"מ: זה נהנה וזה לא חסר - פטור"!

"שאני התם, דאמר ליה: לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא". (הניקף פטור בגלל שיכל להסתפק גם בגדר זולה, אומנם לעולם לו היה הניקף עצמו בונה את הגדר ולא מסתפק בגדר זולה - היה צריך להשתתף בתשלום ולא היינו אומרים זה נהנה וזה אינו חסר פטור).

התוס' (ד"ה טעמא) הקשו: אמרנו שאם הניקף גידר - חייב לשלם, אבל אם המקיף גידר - הניקף פטור. ומכאן הוכחנו שזה נהנה וזה אינו חסר פטור. אך לפי ההנחה שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, מה ההבדל בין גדר ניקף או גדר מקיף, תמיד צריך להיות פטור?

התוס' ענו: כאשר הניקף עמד וגידר, הוא גילה בדעתו שנוח לו לשלם את ההוצאות עבור הגדר, שהרי הוא עצמו עמד וגידר את הצד הרביעי, במצב בו אנו רואים שהנהנה היה מוכן לשלם ממון למהנה - לא אומרים זה נהנה וזה אינו חסר, אלא עליו לשלם.

[6] אם כי נראה לומר שמקרה זה שייך לדין משתרשי, כי לנהנה יש דבר ממשי שנבנה מכספי חברו במקום מכספו, כפי שמבואר לקמן בדין משתרשי.

[7] הגמ' מתייחסת לשאלת הגמ' הבאה: "איבעיא להו: יש שבח סמנין על הצמר, או אין שבח סמנין על הצמר"? (האם צבע הצבוע בצמר נחשב לדבר שישנו בעין, כך שמתייחסים אליו כאל דבר משמעותי וממשי, או שהצבע כבר נבלע בחפץ ואינו בעין, כך שאין להתייחס אליו כאל דבר משמעותי וממשי).

היכי דמי? ...אלא הב"ע - כגון דגזל צמר וסמנין דחד, וצבעיה לההוא צמר בהנך סמנין, וקא מהדר ליה ניהליה לצמר, יש שבח סמנין ע"ג הצמר, וקא מהדר ליה סמנין וצמר, או דלמא אין שבח סמנין על גבי צמר, וצמר מהדר ליה, סמנין לא מהדר ליה". (הגוזל מחברו שני דברים: א)- בגד צמר לא צבוע. ב)- צבע. לאחר מכן הגזלן צבע את הבד עם הצבע, והחזיר את הבגד הצבוע לבעליו. אם נאמר שצבע צבוע בבגד נחשב לדבר ממשי שנמצא בעין, יוצא שהגזלן החזיר את הבגד וגם החזיר את הצבע. אך אם הצבע לא בעין, נמצא שהוא החזיר רק את הבגד אך לא החזיר את הצבע, כך שהגזלן צריך לשלם על הצבע).

צריך לציין, לפי הסבר זה המובא הגמ' מתייחסת לדיני גזלן, כמו כן מדובר שהבגד והצמר שייכים לאותו אדם. אך לפי ההסבר של רבינא, הגמ' מתייחסת לדין נהנה ולא לדין גזלן. כמו כן מדובר שהבגד והצמר שייכים לשני אנשים.

[8] אך החזון איש (בבא קמא סימן יא ס"ק יח) לאחר שהביא את דברי הקצות חלק על דבריו וכתב, שהנהנה משלם מבינונית ככל בעל חוב כי לא פלוג רבנן. החזון איש הוכיח זאת מדברי התוספות (מסכת גיטין דף נ עמוד א ד"ה מאי) שכתבו, שגם כאשר הבהמה אכלה מרעה שעומד לבהמה - משלם מבינונית.

[9] כך נאמר בגמ' במסכת גיטין דף נ עמוד א: "דאמר עולא: דבר תורה בעל חוב בזיבורית, שנאמר: בחוץ תעמוד והאיש וגו', מה דרכו של איש להוציא? פחות שבכלים, ומה טעם אמרו בע"ח בבינונית? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין".

[10] הרשב"א (מסכת כתובות דף לד עמוד ב) כתב: "כסבורין של אביהן היא, טבחוה ואכלוה - משלמי דמי בשר בזול. דהיינו פחות שליש, וא"ת ואמאי אין משלמין דמי כולה, דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים, ובא אחר ואכלו - רצה מזה גובהף רצה מזה גובה, (הקונה מגזלן - משלם מחיר מלא ולא מפחיתים שליש), ויורשין נמי בשלא נתייאשו הבעלים - חייבין לשלם, ומתניתין דקתני (ב"ק קי"א ב') הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם פטורים - הא אוקימנא לה התם בדוכתה לאחר יאוש ובשאלה ליכא יאוש? י"ל דהתם הוא דבא אחר ונחת לה בתורת גזילה, אבל הני דברשות נחתי ואכלי, דכסבורין של אביהם היא - לא משלמי אלא דמי בשר בזול כמה דמשתרש להו".

[11] הפוסקים נחלקו כיצד לפסוק להלכה:

• א. הרי"ף (מסכת בבא קמא דף ח עמוד ב) כתב: יש רבנים שפסקו כרבה כי הוא היה רבו של רבא, ויש שפסקו כרבא כי הוא אחרון. הרי"ף לא הכריע במחלוקת, משמע שלדעתו יש ספק בדין.
• ב. רבינו חננאל (דף כ עמוד א) פסק כרבה כי היה רבו של רבא, וכ"פ המרדכי (מסכת בבא קמא סימן טו) בשם אבי העזרי.
• ג. הנימוקי יוסף (מסכת בבא קמא דף ח עמוד ב) כתב: הרא"ה והריטב"א פסקו להלכה כרבא, כי הגמ' הביאה ברייתא עם דעת חכמים שמסייעת לרבא (לעומת הברייתא שמסייעת לרבה שהיא דעת יחיד, דעתו של רשב"י). הנימוקי יוסף הוסיף: "עוד כתב הרא"ה בשם רז"ל, שהלכה כרבא, ואף על גב דרבה רביה הוה, שלא אמרו אין הלכה כתלמיד במקום רבו אלא כשחולקין שניהם יחדיו בהדי הדדי, אבל כשתלמיד מאריך ימים אחר רבו וחולק עמו - הלכתא כמותו, ועל זה אמרו דהלכתא כבתראי, והיינו בעלמא, אבל הכא הלכתא כרבא בין הכי ובין הכי, דרבנן קאי כוותיה כדכתיבנא". וכ"פ הרא"ש (מסכת בבא קמא פרק ב) בשם הראב"ד. וכך גם פסק הדרכי משה בסימן שצא ס"ק ב: "דלא שבקינן פשיטות האחרונים ורבינו (הטור) משום ספיקא דהרמב"ם והרי"ף".

הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק ג הלכה ב) הביא גם את דברי רבה וגם את דברי רבא באותה הלכה: "ואם (הבהמה) אכלה אותן (את השעורים) ברשות הרבים ונהנית - רואין אותן כאילו הן שעורים או עמיר, ומשלם דמי עמיר או דמי שעורים בזול".

המגיד משנה (שם) הקשה: "תימה איך עירב רבנו את המחלוקת"? גם הטור הקשה כך: "ואיני מבין דברי הרמב"ם שכתב רואין אותו כאילו היה שעורים או עמיר, ומשלם דמי עמיר או שעורים - היאך פסק כדברי שניהם, דהא פליגי"?

המגיד משנה הסביר: "ואפשר, שנסתפק לו פסק ההלכה כמי, וכתב שתי הדעות, להיות יד המזיק על העליונה, אי זו מהם שיהא פחות - ישלם". כלומר הרמב"ם סבור כדעת הרי"ף שיש ספק בהלכה, ולכן בעל הבהמה ישלם את הסכום הנמוך מבין השתיים.

הבית יוסף הסביר: אין מחלוקת בין רבה ובין רבא, אלא כל אחד מהם התייחס לעונה אחרת. בעונת הקציר מקובל להאכיל את הבהמה בעמיר שזה אגודת שיבולים, ועל עונה זו כתב רבה שיש לבעל הבהמה לשלם עבור העמיר שהבהמה אכלה, אבל בשאר העונות מקובל להאכיל את הבהמה בשעורים ללא אגודת שיבולים, ועל כך דיבר רבא שיש בשאר העונות לשלם שווי של שעורים.

הבית יוסף למעשה פסק שתמיד בעל הבהמה ישלם דמי עמיר שהם זולים משעורים (כפסק המגיד משנה): "ומכל מקום כיון שאין דבר זה (הסבר הבית יוסף) מבואר בדברי הרמב"ם, לענין מעשה אינו משלם אלא דמי עמיר... דכל ספיקא דממונא - הוי להקל על הנתבע".

השולחן ערוך בסימן שצא סעיף ח פסק כפי מסקנתו בבית יוסף, שתמיד בעל הבהמה ישלם שווי של תבן זול, והרמ"א פסק כדעת הרא"ה הריטב"א והרא"ש שישלם שווי של שעורים.

הרמב"ם בפירוש על המשנה (מסכת בבא קמא פרק ב משנה ב) הסביר, שתמיד בעל הבהמה ישלם את הסכום הנמוך, אם למשל הבהמה אכלה בוטנים - בעל הבהמה ישלם שווי של שעורים שהוא זול יותר, ובמקום בו השעורים יקרים מהבוטנים - ישלם בוטנים.

כך כתב הרמב"ם: "המשל בזה, חמור אכל עשרה רוטלים פרי קלוף של בטנים - הרי בעל אותו החמור משלם דמי עשרה רוטלים שעורים, אם היו השעורים באותו המקום ואותו הזמן זולים מפרי קלוף של הבטנים, אבל אם היו השעורים יקרים יותר - משלם דמי הפרי הקלוף מן הבטנים בלבד. וכפי המשל הזה - הקש ודון".

[12] בגמ' במסכת בבא מציעא דף סו עמוד ב מבואר: "הדר ארעא והדרי פירי". וכ"פ השולחן ערוך: "המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים - מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו - צריך להעלות לו שכר".

[13] יש חילוק בין פורע חובו של חברו ובין פורע חובו למלך ע"י תרומות, שכן שם המלך אנסו ואין מי שיכול שלא לפרוע חוב זה, ופריעת החוב נחשבת למשתרשי. גם כאשר החוק מחייב לעשות דבר מסוים, יש לדמות זאת לאנסו בית המלך, כמובא בחולין דף קלא עמוד ב.

[14] הגר"ש שקאפ הוסיף לחלק בין נהנה ובין משתרשי: בדין נהנה לא מחייבים כאשר זה נהנה וזה לא חסר, אך בדין משתרשי יש חיוב גם כאשר זה נהנה וזה לא חסר. ולכן גם כאן הגמ' חייבה למרות שזה נהנה וזה לא חסר. וכך גם יש לבאר את דברי התוס' במסכת בבא קמא בדף כ עמוד ב ד"ה טעמא: מתי אנו אומרים זה נהנה וזה אינו חסר - פטור מלשלם? רק כאשר הנהנה לא רצה לשלם, אבל אם יש אומדנה שהנהנה היה מוכן לשלם, (כגון ניקף שגדר את הצד הרביעי) - חייב הנהנה לשלם למהנה. וכ"פ המחבר בסעיף ח.

הגר"ש הסביר: במצב בו הנהנה היה מוכן לשלם, אנו אומרים שכבר לא מדובר על מצב של זה נהנה וזה לא חסר, אלא על מצב שבו אדם מרוויח מנכסי חברו, ובזה לא אמרו זה נהנה וזה לא חסר, לכן עליו לשלם עבור ההנאה.

נמצא אפוא, ישנן מספר הוכחות מהש"ס לדין משתרשי: א)- הגמ' במסכת בבא מציעא דף מב עמוד ב בדין כשות שהגמ' רצתה לחייב את השמור מדין משתרשי. ב)- הגמ' במסכת חולין בדף קלא עמוד א חייבה את האדם הפורע חובו ממעשר, בגלל דין משתרשי. ג)- הגמ' במסכת בבא קמא בדף כ עמוד ב חייבה את הניקף שהקיף את הצד הרביעי בגלל דין משתרשי.

[15] כך משמע גם מדברי התוספות (מסכת כתובות דף קז עמוד ב ד"ה חנן): "(במשנה מובא): "מי שהלך למדינת הים, ועמד אחד ופירנס את אשתו, חנן אומר איבד מעותיו". - ליכא לאקשויי מהא דקיימא לן (לעיל פ.) היורד לתוך שדה של חבירו ונטעה שלא ברשות - דשמין לו כאריס, ולבונה חורבתו של חבירו - דנותן לו מה שההנהו (ב"מ קא. ע"ש)? דהתם (ביורד לשדה חברו) - השבח בעין הוא, ודין הוא שיטול, אבל הכא (פרנס אישה) - לא השביח לו שום שבח נכסים, אלא שהצילו מגביית בעל חובו, ולא מידי יהיב ליה, והוה כמבריח ארי מנכסי חבירו, דאע"ג דמהנה אותו - לא מתחייב מידי".

[16] השער משפט (סימן רצא ס"ק ד) הקשה: מדוע הגמ' רצתה לחייב את השומר מדין נהנה, הרי לפי התירוץ הראשון של התוס' אין חיוב אם הנהנה לא עשה מעשה בידיו. כאן הנהנה לא עשה מעשה בידיו אלא רק האריס עשה ומדוע הגמ' רצתה לחייבו?

הגר"ש שקאפ כתב על דבריו: "ואישתמיט ליה הש"ס דחולין מפורש, דהיכא דמשתרשי ליה - לעולם חייב, והכא משתריש ממש". דהיינו יש לחייב מדין משתרשי בגלל שיש ממון בעין ולא בגלל נהנה.

[17] התוס' (ד"ה שאני) הסבירו את החילוק שיש בין אוכל מתנות עניים שפטור, ובין שילם חובו במתנות עניים שחייב: את החוב למלך הוא חייב לשלם, אך את האוכל לא היה חייב לאכול, שיכל להתענות.

[18] כאשר יש חיוב בידי שמים - הב"ד יכולים לפשר. כמו כן התומים בסימן כה פסק: התופס ממי שחייב לו בדיני שמים - לא מוציאים ממנו את מה שתפס.