קניית דירה מכונס נכסים

בית הדין

כט אדר התשעז | 27.03.17

האם לפי ההלכה מותר לרכוש דירה מכונס נכסים שגבה דירה מידי אדם שלא עמד בתשלומי המשכנתא?

הרב ישועה רטבי

שאלה:

האם לפי ההלכה מותר לרכוש דירה מכונס נכסים שגבה דירה מידי אדם שלא עמד בתשלומי המשכנתא?

תשובה:

א. ברכישה מהוצאה לפועל ישנן מספר בעיות כמבואר לקמן, לכן יש איסור לרכוש מההוצאה לפועל חפץ שנגבה בגלל חובות פרטיים, או חפץ שנגבה בגלל חובות שנוצרו בגלל נזקים וכד'.
ב. מותר לקנות דירה מכונס נכסים, במקרה בו בעל הדירה לא עמד בהתחייבות הכספית שלו כלפי הבנק, ולא שילם את תשלומי המשכנתא. אומנם יש פוסקים האוסרים לרכוש מכונס נכסים, אא"כ הכונס מונה בהסכמת הצדדים (כגון כונס נכסים שמוכר נכסי בני זוג שמתגרשים).
ג. מותר לקנות מכונס נכסים או מהוצאה לפועל חפצים שנגבו בגלל אי תשלום מס או מכס.
ד. מומלץ לקונה להתפשר עם בעל הדירה הקודם, ולשלם סכום מסוים של כסף בכדי שיתרצה וימחל על המכירה. (למשל אדם שרכש דירה מהכונס נכסים עם חמישה עשר אחוזים הנחה - מומלץ שישלם לבעל הדירה הקודם חלק מהאחוזים שחסך).
ה. גם לשיטות שאוסרות לרכוש מידי כונס נכסים, (או במקרים שלכו"ע אסור לרכוש המוצאה לפועל), בדיעבד אם רכש - הקנייה תקפה.

הקדמה

ע"פ החוק, אדם שלא יכול לשלם את חובותיו - מגיש בקשה לבית המשפט המחוזי שיוכרז כפושט רגל. בית המשפט ממנה כונס נכסים שאוסף את כל נכסי החייב ומחלקם לנושים, לאחר שבית המשפט השתכנע שהלווה נהג בתום לב, ולא ניסה להבריח נכסים, ואכן אין לו מספיק נכסים בכדי לכסות את חובותיו, בית המשפט יוציא צו הפטר, לאמור: כל החובות של הלווה (שאין מהיכן לגבותם) נמחקים.

הליך הגבייה של כונס נכסים לא נעשה ע"פ דין תורה, כך שיש לדון האם רכישה מהוצאה לפועל או מכונס נכסים מותרת או אסורה.

בגביית חובות ע"פ הערכאות ישנן מספר בעיות:

א. ע"פ ההלכה, לווה שלא יכול לשלם את חובותיו - יש לגבות את חובו ע"פ דין סידור נכסים כמבואר לקמן, בתי המשפט אינם פועלים ע"פ דין סידור נכסים.
ב. ע"פ ההלכה, יש לפרוע את חובו של הלווה רק ע"פ שומא (צריך שיהיו שלושה שמאים), אך הכונס נכסים (או הוצאה לפועל) לא גובה ע"פ שומא. כמו כן אם אין קונה שמסכים לשלם את המחיר שקבעו שלושת השמאים - צריך לאפשר ללווה לקנות בחזרה את הדירה במחיר שנקבע ע"י השמאים.
ג. לפעמים החוב תופח בגלל הריביות, כך שחלק מהחוב נוצר באיסור.
ד. לפעמים החוב מורכב מהוצאות משפט, הוצאות אלו אינן ניתנות לגבייה ע"פ ההלכה.
ה. גביית חובות ללא אישור מהבית דין.

דין סידור לבעל חוב

המשנה במסכת ערכין דף כג עמוד ב הביאה את הסידור שעושים ללווה שלא יכול לפרוע את חובותיו. יש להשאיר ללווה דברים מינימאליים הנחוצים לצורך מחייתו: מזון למשך שלשים יום, בגדים למשך שנים עשר חודשים, מיטה^{^[1]}, נעליים, תפילין שנחשב ללבוש, וכלי אומנותו הנדרשים לו לצורך פרנסתו, הלווה יכול להחזיק רק כלים ייעודיים שמיוחדים למעשה האומנות, ולא ניתן להשתמש בהם לדברים אחרים, הלווה לא יכול להחזיק בידו נכס, דהיינו דבר שניתן להפיק ממנו רווח נוסף.

הגמ' במסכת בבא מציעא דף קיג עמוד ב הביאה מחלוקת אמוראים, האם יש סידור בבעל חוב או לא. לדעת רבי יעקב משמיה דבר פדא, ולדעת רבי ירמיה משמיה דאילפא - לא מסדרים לבעל חוב, אלא ניתן להוציא ממנו את כל הנכסים, אבל רבי יוחנן סבור, שמסדרים לבעל חוב. עוד מובא בגמ', שאליהו הנביא אמר לרבה, שיש לעשות סידור נכסים לבעל חוב, כפי שעושים בערכין.

נחלקו הראשונים בפסיקת ההלכה. הרי"ף (דף סט:) והרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק א הלכה ז) פסקו, שמסדרים לבעל חוב, "דמי לנו גדול מאליהו". (מובא בנ"י). אבל התוס' (ד"ה מהו) כתבו: רבנו תם גרס שרבה שאל רק אליבא דמ"ד מסדרים, אך אליהו לא בא לפסוק הלכה. הנימוקי יוסף דוחה את ראיות ר"ת.

הנימוקי יוסף (דף סט: בסופו) כתב: כאשר גובים את החוב מהלווה, אומרים לו שיביא את כל נכסיו, ולא ישאיר כלום, ואפ' כלי אוכל נפש גובים ממנו, והב"ד מסדרים ומשאירים לו מזון לשלושים יום, ובגד לשנה. כן משאירים בידו תפילין ונעליים, ומיטה לאכול ועוד מיטה עם מצעים שיישן בה. ולאומן משאירים שני כלי אומנות בידו.

הש"ך בס"ק יד כתב בשם מהר"א ששון (סי' רטז): בסידור בעל חוב, ניתן לגבות את החוב גם מהבית שהבעל חוב גר בו. (וכדברי המשנה שם: "אע"פ שאמרו חייבי ערכין - ממשכנין אותו"). וכ"פ ערוך השולחן בסעיף כו.

הגר"ע איגר (על סעיף כג) כתב בשם מהרי"ט (חלק א סימן קיג): ניתן להוציא את הלווה מהבית רק לאחר י"ב חודשים, כשם שמשאירים ברשותו כסות למשך שנים עשר חדשים, כך גם משאירים ברשות הלווה מקום מגורים למשך שנה.

רבינו ירוחם (נתיב ו' ח"ב) כתב: "וכן נראה לי ממקומות בית הכנסת שהם בכלל נכסים, וגובה מהם, ומעשים בכל יום שמוכרים אותם וקונים אותם וכן כתב ה"ר דוד כהן". וכ"פ המחבר. האורים בס"ק נח כתב: אם ניתן למכור את מקומו בבית כנסת - ק"ו שניתן להוציאו מביתו ולמכור את הבית.

ערוך השולחן (סעיף כו) סייג: "מיהו אם יהיה לו בזיון גדול כאשר יסור ממקומו שבבהכ"נ - יראה לי דאין לכופו למכור אותו, וה"ה כל כי האי גוונא שהבזיון יוגדל מאד - אין לכופו למכור ובתים וקרקעות".

הגמ' הביאה מחלוקת תנאים, מה הדין אם ללווה היו בגדים יקרים. לדעת ת"ק (חכמים), לוקחים ממנו את הבגדים היקרים ונותנים לו בגדים שמתאימים למעמדו, אך לדעת רבי ישמעאל ורבי עקיבא, לא ניתן להוציא ממנו את הבגדים היקרים, שכן כל ישראל בני מלכים.

הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק א הלכה ז) פסק כדעת חכמים: לווה שהיה לו בגדים יקרים, ("בגדי משי או מצנפת זהובה") - לוקחים ממנו את הבגדים ומוכרים אותם בכדי לכסות את החוב, ובמקום זאת נותנים לו בגדים שמתאימים למעמדו.

הסמ"ע בסימן צז ס"ק מח כתב (לגבי מזון): "א"צ להרעיב נפשו בשביל המלוה, (אם הלווה היה רגיל לאכול בצמצום בכדי שיישאר אוכל למשפחתו, וכעת בסידור לא משאירים לבני המשפחה - הלווה לא מחויב להמשיך להצטמצם). וה"ה איפכא: אם היה (הלווה) אוכל תחילה כעושר - ממעטין עכשיו ממה שרגיל בו". הסמ"ע סיים: צריך להשאיר ללווה "כמו (אדם) בינוני, (כפי שכתב הנימוקי יוסף במסכת ב"מ דף סט: בשם הרא"ה), שהוא דרך המיצוע וראוי לבני אדם לנהוג בו ע"פ דרכם והנהגתם".

הנימוקי יוסף (שם) כתב בשם הראב"ד: הלווה מקבל מיטה וכל כלי המיטה, כגון כרית וסדינים וכו'. אך אם היה לו סדין ממשי - מוכרים אותה ונותנים לו סדין כפי הראוי לו, (אדם בינוני).

ר"י ברצלוני (מובא בנימוקי יוסף) כתב: אין להשאיר ספרים לת"ח, למרות שתורתו אומנותו, דהוי כשאר נכסים, ורק תפילין משאירים, שזו דרך מלבוש ומצווה המיוחדת לגופו, וכשם שנותנים לו כסותו - כך נותנים לו תפילין. אומנם י"א שמשאירים לת"ח ספרים.

הפתחי תשובה בס"ק ח כתב בשם שו"ת רשמי שאלה (סימן נג): לא נותנים ללווה טלית, רק תפילין נותנים לו שכן זו חובת גברא, אבל לא נותנים לו טלית שאין חובה ללבוש בגד עם ארבע כנפות. ובפרט טלית גדול לא נותנים לו אם יש לו טלית קטן.

היום ע"פ החוק, הגבייה מהלווה בד"כ היא קטנה יותר מאשר דין מסדרים, (למשל לפי דין מסדרים אסור להשאיר אוכל לאשתו, אך החוק מתיר להשאיר אוכל למשפחת הלווה שגרה עמו, לפי דין מסדרים ניתן לגבות ספר תורה או גביע לקידוש וכד', אך החוק מתיר להשאיר ללווה כל תשמישי קדושה), כך שאין לחוש שמא ההוצאה לפועל גבתה דבר שאסור לגבות ע"פ דין מסדרים.

הגאון רבי עקיבא איגר (סימן יב סעיף יג) כתב בשם מהרש"ך (חלק ב סימן קיג): כאשר לווה חייב הרבה כסף ואם נלך לפי דין מסדרים ייצא שכל מלווה יקבל סכום קטן, לכן רוב המלווים מסכימים להתפשר בניהם, אך אם יש מלווה אחד שלא מוכן להתפשר - ניתן לכוף אותו לפשרה מדין סיטומתא, שהרי מנהג הסוחרים שרוב המלווים כופים את המיעוט לפשרה בסידור החוב.

ע"פ דברי מהרש"ך נראה שיש תוקף למנהג מדינה מדין סיטומתא, התנאי ואכן קיים מנהג סוחרים מצוי לגבות את החוב ע"פ כונס נכסים.

לקנות חפץ שנלקח שלא כדין

כאמור לעיל, ישנן מספר איסורים בגבייה שלא נעשית ע"פ ההלכה, כך שיש לדון האם ניתן לרכוש מכונס נכסים, האם קנייה מכונס נכסים חשובה כמו קניית דבר גזול?

במשנה במסכת בבא קמא דף קיח עמוד ב מובא: אסור לקנות דבר שיש בו ספק שמא הוא גזול. הקונה דבר גנוב מחזק את הגנב, וגורם בעקיפין שהגנב ימשיך לגנוב. כן גם מובא בגמ' במסכת קידושין דף נו עמוד ב: "לאו עכברא גנב, אלא חורא גנב".

מרן בעל השולחן ערוך בשלושה סימנים ציין את האיסור לקנות מגנב וגזלן:

א. בסימן שנו סעיף א - "אסור לקנות מהגנב החפץ שגנב, ועון גדול הוא, שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה, וגורם לו לגנוב גנבות אחרות; שאם לא ימצא לוקח - אינו גונב. וכן אסור לסייע לגנוב בשום דבר כדי שיגנוב". (ב"י בשם ריב"ש סימן ק"ח).
ב. בסימן שנח סעיף א - "כל דבר שחזקתו שהוא גנוב - אסור ליקח אותו. וכן אם רוב אותו דבר שהוא גנוב - אין לוקחין אותו".
ג. בסימן שסט סעיף א - "אסור לקנות דבר הגזול מהגזלן, ואסור לסעדו על שינויו כדי שיקנהו, שכל העושה דברים אלו וכיוצא בהם - מחזיק ידי עוברי עבירה, ועובר על ולפני עור לא תתן מכשול".

הגמ' במסכת בבא קמא דף קיט עמוד א הביאה מחלוקת בין רב לשמואל, האם מותר לרכוש מגזלן. לדעת רב, רק אם רוב המוצרים של המוכר הגזלן שייכים לו - ניתן לרכוש ממנו, (למרות שמיעוט המוצרים הם גזולים בכ"ז אנו הולכים אחר רוב המוצרים), אך לדעת שמואל גם אם רק מיעוט המוצרים שייכים לגזלן, ורוב המוצרים גזולים, ניתן לרכוש מהגזלן, הקונה יכול לתלות שהמוצר שקנה מהגזלן הוא מהמיעוט ששייך לגזלן).

נחלקו הראשונים בפסיקת ההלכה. רבינו חננאל (ד"ה איתמר) כתב שיש קבלה מרבותיו שהלכה כדעת רב, כך שצריך שרוב המוצרים יהיו שייכים למוכר ולא גזולים בידו. הבית יוסף העיר: "איני יודע טעמו". הרשב"א (דף קיט. ד"ה גירסת) ביאר: הלכה כשמואל רק בדיני ממונות, אך כאן מדובר באיסורים, וקיי"ל (מס' בכורות דף מט:) שהלכה כרב באיסורים.

הרמב"ם בהלכות גזלה (פרק ה הלכה ח) פסק כדעת שמואל, שאם מיעוט מהמוצרים שייכים למוכר, למרות שרוב המוצרים גזולים - ניתן לרכוש ממנו, (אא"כ יודע בוודאות שהמוצר גזול בידו)^{^[2]}. המגיד משנה הקשה: הרי הרמב"ם בהלכות גניבה (פרק ו הלכה א) פסק, שאם רוב המוצרים גזולים - אסור לקנות ממנו, למרות שיש מיעוט מוצרים ששייכים למוכר, בכ"ז בגלל שרוב המוצרים גזולים - אסור לקנות מהמוכר^{^[3]}?

א. המגיד משנה ענה: יש לחלק בין גנב לבין גזלן. מגנב אסור לקנות אם רק מיעוט המוצרים אינם גזולים, אבל מגזלן ניתן לקנות גם אם רק מיעוט המוצרים אינם גזולים.
ב. המגיד משנה עוד ענה: יש לחלק בין הגנב לבין הלקוח. אם הלקוח רוצה לקנות מוצרים גנובים, (רוב הדברים שהלקוח מעוניין לקנות הם גנובים) - אסור לו לקנות, אבל אם רוב המוצרים של המוכר הם גנובים, והלקוח קונה מהמיעוט שלא גנוב, כאשר רוב הקנייה היא מותרת ומיעוטה דברים גנובים - מותר לקנות באופן זה מגנב.
ג. הסמ"ע בסימן שנח ס"ק ב הקשה: בסימן שנו יש איסור לקנות מגנב בכל מצב, אבל בסימן שנח יש היתר לקנות מגנב למרות שרוב המוצרים שברשותו גנובים? הסמ"ע ביאר: אם מסתבר שיש לגנב נכסים משלו - מותר לרכוש ממנו, כי ניתן לתלות שקונה את המוצרים ששייכים לגנב, מוצרים שאינם גנובים, אבל בסימן שנו מדובר על מקרים בהם אין ממון עצמי לגנב, (כגון רועה שאין לו נכסים משלו, או במציאות בה אדם ידוע שמוכר מוצרים שאינם שייכים לו), ולא מסתבר שהמוצרים שייכים לו, אלא הם גנובים, לכן אסור לקנות. (הסמ"ע בדרישה בס"ק א כתב: ביאור זה הוא ההסבר לדברי המגיד משנה בתירוץ השני).
ד. הט"ז (סימן שסט סעיף ג) תירץ: התוס' (מס' חולין דף צה. ד"ה ספקו) כתבו: כאשר האיסור ניכר וידוע - אנו אומרים שאם יש ספק במקום קבוע - כל הקבוע כמחצה על מחצה דמי. בהלכות גזילה מדובר שידוע לנו שיש ביד המוכר חפצים לא גזולים, כך שהמעיטו ממון הזה נחשב כעומד בפ"ע, גם אם ידוע לנו שרוב החפצים גזולים - אנו אומרים שיש ספק במקום קבוע, וכל הקבוע כמחצה על מחצה, נמצא שאין רוב איסור אלא רק מחצה ולכן מותר לרכוש ממנו, אבל בהלכות גניבה מדובר שלא ידוע שיש בידו חפצים מותרים, אלא רק ידוע לנו שיש לו רוב חפצים אסורים, כך שאין ספק במקום קבוע, אלא אומרים כל דפריש מרובא פריש, והרוב גנוב לכן אסור לקנות ממנו. (תירוץ זה הובא ע"י מהרש"ל ביש"ש {מס' ב"ק פרק י סימן נח}, מהרש"ל דחה תירוץ זה, אך הט"ז קיבלו).
ה. המחנה אפרים (הלכות גניבה פרק ו) ענה: יש לחלק בין קונה ובין נהנה. הרמב"ם בהלכות גניבה אסר ללקוח לקנות מגזלן, (כאשר רוב המוצרים גנובים), אבל בהלכות גזילה לא מדובר בלקוח, אלא מדובר בהנאה מגזלן, ליהנות מגזלן מותר אם מיעוט המוצרים שייכים לגזלן, כי ליהנות יותר קל מאשר לרכוש.

ובכן, יש לבחון ע"פ כל התירוצים הנ"ל, האם מותר לרכוש דירה מכונס נכסים, (למי שסבור שמכירת הכונס מוגדרת כגזילה):

א. ע"פ התירוץ הראשון של המגיד משנה, ניתן לקנות מגזלן, וודאי שיהיה ניתן לרכוש מכונס נכסים.
ב. גם ע"פ התירוץ השני של המגיד משנה, אם יתכן ורוב הקנייה איננה מדבר גזול - הקנייה מותרת. בקונה מכונס נכסים תתכן מציאות בה אין גזל ברוב הקנייה, שהרי במקרים מסוימים עביד אינש דינא לנפשיה, כך שיתכן וע"פ הדין היה ניתן לתפוס את הדירה של מי שחייב מעות, לפיכך קניית דירה זו יתכן ורובה בהיתר.
ג. גם ע"פ הסבר הסמ"ע יש מקום להתיר רכישה מכונס נכסים, שכן יש למוכר ממון עצמי שאינו גזול.
ד. גם ע"פ הסבר הט"ז יש מקום להתיר רכישה מכונס נכסים, שכן יש ידיעה ברורה שלפחות מיעוט הנכסים אינו גזול.
ה. אומנם ע"פ הסבר המחנה אפרים, במידה וגביית הכונס תוגדר כגילה, לא יהיה ניתן לרכוש דירה מכונס, אלא יהיה ניתן רק ליהנות מהדירה בלי לרוכשה.

נראה לומר, שאין בגביית הכונס נכסים משום גזילה, הכונס נכסים פועל ע"פ דינא דמלכותא. ובכלל כל הטעמים בגמ' לאיסור קנייה מגזלן, לא שייכים בקונה מכונס נכסים. האיסור לקנות מגנב הוא משום שיש בכך חיזוק לגנב, ובכך גורם בעקיפין שהגנב ימשיך לגנוב, טעמים אלו כמובן לא שייכים בכונס נכסים שעובד ע"פ חוק וע"פ נהלים מסודרים וקבועים.

קניית דירה מכונס נכסים

מדברי הגמ' במסכת גיטין דף נח עמוד ב מבואר, אדם שקונה קרקע מגזלן - יכולים הבעלים להוציא את הקרקע מיד הלקוח, אבל במקום בו בתי המשפט מצויים {כמבואר בר"ן דף כז. ד"ה אחולי}, ובעל הקרקע לא תבע את הגזלן - אין בעל הקרקע יכול להוציא את הקרקע מיד הלקוח.

הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק י הלכות א-ב) ביאר אחרת את הגמ': יהודי היה חייב מעות לגוי, ובגלל החוב הגוי לקח את הקרקע של היהודי ומכרה לאדם אחר - הלווה בעל הקרקע לא יכול להוציא את הקרקע מיד הקונה, אך כ"ז בתנאי שהיהודי מודה שאכן הוא חייב מעות לגוי, או שהגוי מביא הוכחה שהיהודי חייב לו מעות. אומנם במקום בו הבתי משפט מצויים ונגישים - הגוי נאמן גם ללא הוכחה, לפיכך אין בעל הקרקע יכול להוציא את הקרקע מיד הלקוח. הראב"ד השיג על הרמב"ם ("זה המחבר היפך וערבב"), וביאר כפי הסבר רש"י המבואר לעיל.

א. הנתיבות בס"ק ו כתב בשם הש"ך: הטעם לשיטת הרמב"ם מדוע בעל הקרקע לא יכול להוציא את הקרקע מהלקוח, בגלל דין ייאוש, כי הבעלים התייאשו מהקרקע. על הסבר זה קשה: הרי אין ייאוש בקרקע, כמבואר בגמ' במסכת בבא קמא דף קיז עמוד ב, וכ"פ הרמב"ם (הלכות גזלה ואבידה פרק ח הלכה יד) והמחבר בסימן שעא סעיף א.
ב. הנתיבות ביאר את שיטת הרמב"ם: מדובר בגוי שלקח קרקע מהיהודי בגלל שהיהודי היה חייב לו מעות (כגון שהיהודי לווה ממנו, או שהיהודי הזיק לו), הגוי תפס את הקרקע בלי פסיקה של בית משפט, ובכ"ז ע"פ דיניהם הקרקע נשארת ביד הגוי, כי היהודי חייב לו מעות. כעת הגוי מכר את הקרקע ללקוח יהודי, והלקוח קנה את כל הזכויות שהיו לגוי, (כפי שכתב המשנה למלך {הלכות טוען ונטען פרק טו הלכה יא} בשם מהרי"ט {חלק ב' חו"מ סימן לח} והרדב"ז {ח"א סימן תק}), וכשם שבעל הקרקע לא יכל לסלק את הגוי, כך גם לא יכול לסלק את הלקוח.

הנתיבות סייג: רק בגזלן גוי שמכר ללקוח יהודי אנו אומרים שהלקוח קונה את הזכויות שהיו לגוי ע"פ הערכאות, אבל אם מדובר בגזלן יהודי אלם שמכר את הקרקע ללקוח יהודי אחר שציית דינא - לא אומרים שהלקוח יזכה בזכויות שיש בערכאות, כי היהודי מחויב לפסוק ע"פ דין תורה ולהחזיר את הקרקע לבעליה, כמבואר בסימן שעא שאין ייאוש מועיל בקרקע, ושם מדובר בגזלן ישראל, לפיכך יכול בעל הקרקע להוציא את הקרקע מיד הלקוח.

המחבר בסימן רלו סעיף ז כתב כביאור הרמב"ם, שאין בעל הקרקע יכול להוציא את הקרקע מיד הלקוח (גם כאשר אין בית משפט נגיש, בתנאי שהגוי הוכיח שהיהודי חייב לו), אבל הסמ"ע בס"ק טו פסק כדעת התוס' והרא"ש, שיכול בעל הקרקע להוציא את הקרקע מהלקוח, אלא שעליו לשלם ללקוח מה שהוציא עבור הקרקע. הסמ"ע סיים: "ודברי טעם הן, ובתראי נינהו, ולא ידעתי למה לא הביאן מור"ם ז"ל".

הנתיבות בס"ק ו כתב: מדובר בלקוח ששילם את שווי הקרקע לגזלן, רק אז הבעלים לא יכולים להוציא מיד הלקוח, אבל אם הלקוח שילם סכום קטן יותר, השדה נחשבת כאילו הייתה ממושכנת לגזלן, וכשם שבשדה ממושכנת אם המלווה מכר בפחות משוויה - המקח מתבטל והקרקע חוזרת לבעליה, כך גם בקונה מגזלן.

מחיר דירה מכונס נכסים מתומחר באופן זול יותר מהמחיר הרגיל בשוק (בערך חמישה עשר אחוזים ואף יותר), כך שע"פ דברי הנתיבות הללו המקח מתבטל, ולא ניתן לרכוש דירה מכונס נכסים, כאשר המחיר נמוך משוויו הריאלי של הדירה.

אלא שהנתיבות עוד כתב בשם התומים (סימן קד ס"ק ב-ג): כל לווה מגוי שמשתעבד לגוי, נחשב כאילו גם השתעבד לכל דיני הערכאות. לכן אם הגוי יגבה את הקרקע מיד הישראל ע"פ צו מבית משפט - לא ניתן להוציא את הקרקע מיד הלקוח, למרות שהדירה נמכרה במחיר קטן יותר משוויו הריאלי.

מכאן ניתן ללמוד, שאם אדם לקח משכנתא מבנק, הוא מרצונו משתעבד לבנק ולכן הוא גם משתעבד לדיני הערכאות, (כל אדם שלוקח משכנתא מהבנק, לוקח על דעת הכי שהבנק שיתנהל ע"פ הערכאות), לפיכך אם בית משפט יורה למנות כונס נכסים שימכור את הבית - ניתן לרכוש מהבנק ואין הלקוח צריך להחזיר את הדירה לבעלים הראשונים.

ניתן להקשות על השוואה זו: הנתיבות דיבר על מלווה גוי, בהלוואה זו אכן אין איסור לפנייה לערכאות, אך כאן מדובר על מלווה יהודי (הבנק), כך שיש איסור בפנייה לערכאות?

הבנק גובה את הדירה (מאדם שלא עמד בתשלומי המשכנתא) ע"פ חוקי הערכאות ולא מתחשב בבתי דין. כאשר יש אומדנה ברורה שהמלווה לא יבוא לבית הדין, יש היתר לתבוע בערכאות. וכך כתב כסף הקדשים (סימן כו סעיף ב): "מי שידוע עליו... שיש אומדנא שלא תועיל התביעה בבד"צ דעב"י, והוא אומדנא ידועה לרבים... י"ל ששייך בזה מעין מה שאמרו חז"ל: חבר - אי"צ התראה, והגם שלא קיי"ל שם כן, מ"מ לגבי התראה לגבי משפט - י"ל דמועיל אומדנא כנ"ל".

צריך לציין, בקנייה מכונס נכסים שגבה דירה מאדם שלא עמד בתשלומי המשכנתא - אין לחוש לאיסור ריבית בגלל שהמקובל בבנקים לבצע היתר עסקה.

וכ"פ האגרות משה (חושן משפט חלק ב סימן סב): יש תוקף לחוק פשיטת רגל בגלל דינא דמלכותא. בנוסף, יש תוקף לחוק בפשיטת רגל של חברה בע"מ בגלל שזהו מנהג הסוחרים. "ובעצם מסתבר שגם מעצם הדין לא משתעבדין הקרקעות במדינות שעושין עניני מכירת קרקעות רק כדיניהם, משום ששעבוד תלוי בסמיכות דעת של המלוה ובודאי ליכא סמיכות דעת כשערכאות המדינה לא יסכימו לזה, ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים לא נקנו במדינתנו וכדומה לא בכסף ולא בשטר כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה".

אבל בשו"ת חלקת יעקב (חושן משפט סימן לב) מובא: חוק פשיטת רגל אינו תקף בגלל דינא דמלכותא, כי חוק זה נוגד את דין תורה, שהרי ע"פ ההלכה מסדרין לבעל חוב ולא מוחלים לו על חובותיו.

הגר"י זילברשטיין (חשוקי חמד על מס' ר"ה דף יב:) התיר לרכוש דירה מכונס נכסים, למרות שהמכירה לא נעשית ע"פ דין סידור חוב. הגר"י זילברשטיין סיים: "אולם העצה היעוצה לו ולכל מי שקונה את הדירה, ללכת לפייס את בעל הדירה בכסף נוסף שהרוויח, ואז בעל הדירה ישמח בקונה זה, כי הדירה ממילא הייתה נמכרת, ויודה להקב"ה שזיכהו בקונה שהוסיף לו קצת כסף וגם פייסו".

בספר סדר הדין (פרק טו הערה רכג) מובא: הגר"נ נוסבוים אסר לרכוש מכונס נכסים, אא"כ הכונס מונה בהסכמת הצדדים. וכן בפסקי דין ירושלים (חלק ו עמ' יט), אסרו לקנות מהוצאה לפועל כאשר עיקר החוב נעשה באיסור.

לגבי שומת הנכס - הגרי"א הרצוג (אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל פס"ד בעמוד נה) כתב: "לא היינו יכולים לחייב אותו לתשלום בעד הנזק שנעשה ללווה, כי גם מצד דיני דגרמי נראה, שאין יסוד מספיק לחייב את הבנק בהפסד התובע, כיוון שאין כאן ברי היזקא, כי החפצים המעוקלים יכולים היו להמכר בשווים כי הרי המכירה היתה פומבית, ואם לא נמכרו בשווים, זה לא בא באשמת הבנק, כי אם מסיבות חצוניות, שאין לבנק השפעה עליהן".

"מאידך גיסא, צריך להביא בחשבון, שהתובע בעצמו בהרבה גרם להפסדו בהזנחתו". דהיינו המלווה עצמו גרם לכך שנאלצו למכור את נכסיו ע"י כונס נכסים במכירה פומבית, אילו היה המלווה דואג לפרוע את חובותיו בזמן, הוא היה מצליח למכור את נכסיו במחיר טוב יותר ולהצליח לקבל סכום גבוה יותר עבור פריעת החוב.

צריך לציין, במכירת קרקעות ע"י כונס נכסים ישנה בערכת קרקע ע"י שמאי, ולאחר מכן ישנה התמחרות, דהיינו המעוניינים מציעים הצעות מחיר עבור הנכס, כך שהמחיר שנגבה בסופו של דבר מהקונה אינו רחוק ממחירו הריאלי. (אומנם בהוצאה לפועל קיימת בעיה, בגלל מכירת מוצרים במחיר זול באופן משמעותי).

לגבות ללא אישור הב"ד

הרא"ש (כלל סח סימן יג) כתב: שטר שכתוב בו שהמלווה יכול לגבות מנכסי הלווה גם שלא בפניו, ובלי רשות מהבית דין, בלי שומא ובלי הכרזה - התנאי לא תקף ואסור לו לרדת לנכסי הלווה ללא אישור מהב"ד. אומנם אם לא מצא דיין שיכול למשכנו - רשאי המלווה לעשות דין לעצמו ולגבות מנכסי הלווה. (כך יש לפרש את האמור בשטר, שיכול המלווה לגבות גם ללא ב"ד). וכ"פ המחבר.

הרא"ש עוד כתב: שטר שכתוב בו שהמלווה יכול לדון גם בערכאות - התנאי לא תקף, שהוא נוגד את דין תורה.

הסמ"ע בסימן סא ס"ק יד כתב: הרא"ש דיבר על מקום שאין בו מנהג ברור, שאז המלווה לא יכול לגבות בלי אישור הב"ד, למרות שכך כתוב בשטר, אבל מקום שיש בו מנהג ברור לגבות מנכסי הלווה גם בלי אישור מהב"ד - יכול המלווה לגבות מנכסי הלווה ללא אישור מהב"ד, כפי שכתוב בשטר.

וכן משמע מהמשך דברי הרא"ש (שם): מקום שנהגו לא לגבות בלי שומא והכרזה מב"ד - לא יגבו ללא שומא והכרזה, למרות שבשטר כתוב שאפשר לגבות בלי שומא, שכן מדובר במקום שלא נהגו לגבות. וכ"פ המחבר בסימן קג סעיף ז. מכאן ניתן לדייק: במקום שנהגו לגבות בלי שומא והכרזה, וכתבו כך בשטר - יכולים לגבות ללא שומא והכרזה.

וכך כתב הסמ"ע בסימן קג ס"ק יא: "היכא דנהגו לעשות כפשוטו לישנא דשטר - הולכין אחריו אף שהוא כנגד הדין, משום כל תנאי שבממון קיים, וסבר וקיבל כך עליו".

הקצות בסימן קג ס"ק ד כתב: יש לחלק בין לקיחת משכון ובין גבייה ופריעת החוב. בסימן קג מדובר על גביית חוב, והנימוקי יוסף (מס' ב"מ דף סט.) כתב בשם ר"ת: ניתן לגבות מהלווה גם ללא אישור וללא שליח ב"ד, לכן מותר למלווה לגבות במידה ועשו על כך תנאי בשטר שיוכל לגבות בלי אישור הב"ד, אומנם אם לא התנו על כך - המלווה לא יוכל למכור בלי אישור הב"ד, כך שאין זו גבייה בכדי לפרוע חוב אלא גבייה לצורך משכון, וזה אסור בלי אישור מהב"ד.

הסמ"ע (שם) מכאן הוכיח את דבריו בסימן כו ס"ק יא, שאם כתוב בשטר שידונו בערכאות, מכיוון שיש יותר זכות בערכאות מאשר בדיני ישראל - יכולים לדון בערכאות, (כגון להוציא חוב לאחר שנת שמיטה).

הט"ז (על סעיף ו) כתב: "וכבר כתבתי סימן כו סעיף ג, דדברים תמוהים מאד כתב בזה. ומכאן אין ראיה, דודאי כל שאין כאן איסור אם עושין מדעת שניהם, כגון שלא תשמטני בשביעית - ע"ז חל הקנין כל ששניהם מסכימים על זה בפירוש, משא"כ בלילך לפני הדיינים עכו"ם, שיש איסור אפילו אם שניהם מסכימים ע"ז בפירוש - ודאי הקנין בטל בזה אפילו יש תנאי בפירוש".

כל לווה שלוקח משכנתא חותם על מסמך בו הוא מתחייב לשלם את תשלומי המשכנתא בזמן, ואם לא ישלם בזמן - הבנק ימכור את ביתו. ע"פ דברי הסמ"ע לעיל ניתן לומר שיש תוקף לתנאי שנחתם בשטר, ככל תנאי שבממון שהוא תקף.

ייאוש ושינוי רשות במטלטלים

הגמ' במסכת בבא קמא דף סח עמוד א כתבה: שינוי רשות קונה רק בצירוף עם ייאוש. דהיינו במידה והגזלן מכר את החפץ, או נתן את החפץ במתנה לאחר, כך שהחפץ שינה רשות - החפץ נקנה, בתנאי שהבעלים התייאשו ממנו. וכך מובא בגמ': "דשינוי רשות בלא יאוש - לא קני".

ערוך השולחן בסימן שנג סעיף ה הסביר: "שינוי רשות אינו קונה רק עם יאוש, וגרע משינוי מעשה ושינוי השם. והטעם: דהרי לא נשתנה בעצם כלל, ואף לא בשמו, רק שנשתנה מרשות זה לרשות אחר. ועם יאוש - קונה, דטעמא דיאוש אינו קונה בגנבה וגזלה, אף דבאבדה יאוש קונה, משום דאבדה - בהתירא אתי לידיה, אבל גנבה - באיסורא אתי לידיה. ולכן בשינוי רשות עם יאוש - הוי דומיא דאבדה, דהא להאחר באה בהיתר, דהוא לא גנבה ולא גזלה".

בסימן שנו (סעיפים ב-ה), מובאת מחלוקת ראשונים, האם הייאוש צריך להיות רק לאחר שינוי מקום. לדעת הרמב"ם (הלכות גניבה פרק ה הלכה ג), לא משנה מתי היה הייאוש, גם אם הבעלים התייאשו רק לאחר השינוי מקום - קונה. אך לדעת הרא"ש (פרק י סימן יח), צריך שהייאוש יהיה לפני שינוי מקום. ולא מועיל שינוי שלאחר השינוי מקום.

ערוך השולחן (שם) הסביר את שיטת הרא"ש: "ויש להסביר הטעם: דהא גם באבדה, אם מצאה קודם יאוש לא קנה, דקיי"ל יאוש שלא מדעת - לא הוי יאוש, ולכן זה שהגנבה באה לרשותו קודם יאוש בעלים - דומה לאבדה שמצאה קודם יאוש. ורבינו הרמ"א פסק כדעה זו. ולפ"ז אם הבעה"ב אינו יודע שנגנבה ממנו - אינו קונה, אפילו אם יתודע אח"כ, משום דקדמה השינוי רשות להיאוש".

ניתן לומר, שהרמב"ם יסביר כך: הטעם שקונה גם אם הייאוש נעשה לאחר השינוי מקום, הוא משום שהחפץ בא לידו בהיתרא, שהרי הוא לא גנב, וגם באבידה כאשר החפץ בא לידו בהיתרא - קונה.

מסתבר לומר שכל חפץ שמגיע לידי הכונס בגלל הוראת בית המשפט - בעליו מתייאשים, כך שיש ייאוש עוד קודם העברת רשות, כך שגם לשיטות שאוסרות לרכוש מטלטלים מידי כונס נכסים, (או במקרים שלכו"ע אסור לרכוש המוצאה לפועל וכד'), בדיעבד אם רכש - הקנייה תקפה.

נחלקו הראשונים, האם ע"י ייאוש ושינוי רשות קונה לגמרי, או רק קונה את החפץ אך צריך להחזיר את הדמים. הרמב"ם (הלכות גניבה פרק ה הלכה ג) כתב: ייאוש ושינוי רשות קונים לגזלן רק בכדי שלא יצטרך להחזיר את החפץ עצמו, אבל עליו לשלם לבעלים את שווי החפץ. אבל ר"י (תוס' בדף סז: סוף דיבור ראשון) כתב: ייאוש ושינוי רשות - הגזלן קונה לגמרי, ואינו צריך לתת גם את הדמים.

גם לדעת הרמב"ם, אם מדובר בגנב לא מפורסם - לא צריך לשלם ולא להחזיר את החפץ בגלל תקנת השוק כמבואר בסימן שנו סעיף ג. בקונה מכונס נכסים ניתן לומר שהכונס לא נחשב לגנב מפורסם בגלל שרוב הציבור בטוח שהוא מוכר כדין, ובכל מקרה יש לומר שלא יחזיר בגלל תקנת השוק.

האם יש ייאוש בקרקע

הגמ' במסכת בבא קמא דף קיז עמוד ב הביאה מחלוקת תנאים האם קרקע נגזלת: לדעת חכמים קרקע אינה נגזלת, לכן הגוזל קרקע מחברו, ובעל הקרקע התייאש, וגם לאחר מכן הקרקע נמכרה לאדם אחר, כך שיש ייאוש ושינוי רשות (ואפ' אם הקרקע נמכרה מספר פעמים למספר לקוחות) - הקרקע עוד שייכת לבעליה המקוריים. אומנם לדעת ר"א קרקע נגזלת כמו שמטלטלים נגזלים, לכן אם אדם גזל קרקע ולאחר מכן אירע הקרקע נהרסה (כגון ששטפה נהר) - הגזלן צריך לשלם את שוויה.

נחלקו הראשונים, האם קרקע נגזלת. שיטת התוספות (מסכת ב"ב דף מד. ד"ה דוקא) והרא"ש (מסכת ב"ב פרק ג סימן מא) - קרקע נגזלת, וכך מוכח מדברי הירושלמי (מסכת כלאים פרק ז הלכה ד), "ויש קרקע נגזל". התוס' הוכיחו זאת גם מדברי הגמ' במסכת גיטין דף לט עמוד ב, שיש דין ייאוש בעבדים, ועבדים הוקשו לקרקע, וכן משמע מדברי הגמ' במסכת גיטין דף נח עמוד ב בדין סיקריקון, מכאן שיש יאוש בקרקע, וכשם שמטלטלים נגזלים כך גם קרקע נגזלת.

שיטת הרמב"ם (הלכות גזלה ואבידה פרק ח הלכה יד), רש"י (מסכת סוכה דף ל: ד"ה וקרקע), התוספות במסכת סוכה (שם ד"ה וקרקע) והרשב"ם (מסכת ב"ב דף מד. ד"ה ופרקינן) - קרקע אינה נגזלת^{^[4]}. וכ"פ הטור^{^[5]} והמחבר בסימן שעא סעיף א.

הסמ"ע בסימן שעא ס"ק א כתב: רק במטלטלים חכמים עשו את תקנת השוק, שהמטלטלים יישארו ביד הלקוח והוא ישלם לבעלים את שווי החפץ, כי לא ניתן לקיים מסחר תקין במטלטלים ללא התקנה, אבל בקרקע ניתן לברר בקלות למי שייכת הקרקע, לכן אין את תקנת השבים.

רבינו יונה (מסכת ב"ב דף מה עמוד א) ענה על שאלת התוס': מטלטלים יש בהם דין ייאוש כי ניתן להצניעם, אבל קרקע לא ניתן להצניעה, לכן הבעלים לא מתייאשים ממנה. בעבדים יש ייאוש כי ניתן להצניעם, לכן בדין ייאוש דינם כמו מטלטלים.

הפני יהושע (מסכת סוכה דף ל עמוד ב) הסביר: "כיון דקרקע אינה נגזלת, והארץ לעולם עומדת, א"כ גוף הגזל הוי כמו דמי הגזל, ואנן סהדי שלא מחל לו גוף הקרקע, דלעולם יוכל להוציאה מידו בכל עת שירצה". (בקרקע תמיד ניתן לתבוע בבית דין את הגזלן ולהוציא את הקרקע, לכן אין דין ייאוש בקרקע, אבל מטלטלים לא ניתן להוציאם בבית דין מיד המחזיק לכן יש בהם ייאוש).

הנתיבות בס"ק א הסביר מדוע אין ייאוש מועיל בקרקע: יאוש מועיל רק בדבר שיצא מרשות הבעלים, כמו אבידה או מטלטלים שנגזלו, אך ייאוש לא מועיל בדבר שנמצא ברשות הבעלים, (קרקע), וכפי שהסביר הרמב"ן (מלחמות מס' ב"מ דף יד: ד"ה אמר רבא), בדין מגביה אבידה בכדי להחזירה לבעליה, אך לאחר מכן ולאחר מכן התחרט ורצה לגזול את החפץ - הייאוש של הבעלים לא מועיל להקנות לו את החפץ, שכן ייאוש מועיל רק בחפץ שאבד מהבעלים ואינו ברשותם, אך כאן ברגע ההגבהה המוצא נחשב לשומר, ובכל פיקדון אנו אומרים שהפיקדון נחשב כעומד ברשות הבעלים, ואין ייאוש מועיל כאשר החפץ ברשות הבעלים, שכן יש חיבור בין החפץ לבעליו, כך שאין מעשה הייאוש תקף.

הנתיבות (בסימן שעא ס"ק א, וכן בסימן שסג ס"ק א) הוסיף: קרקע שבעליה לא יכולים להוציאה מיד הגזלן בבית דין, כגון שאין לו עדים - הקרקע נחשבת שאינה ברשותו ומועיל בה ייאוש, "כמבואר בב"מ דף ז ע"א, דכל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין - הקדישו אינו קדוש, וכיון דחשיב שאינו ברשותו - שוב מועיל יאוש גבי קרקע".

הנתיבות בסימן שעא הסביר בכך את דברי הירושלמי: אם לא ידוע מי הבעלים של הקרקע (השתקע שם בעלים) - הגזלן קנאו מדאורייתא, כי אין אפשרות להוציא את הקרקע מיד הגזלן. במציאות זו, הקרקע נקנית ביאוש גם ללא שינוי רשות, כי רק בדבר שבא לידו באיסור צריך שינוי רשות, (כגון במטלטלים), אבל קרקע שלא בא לידו באיסור, שהרי קרקע לא נגזלת, לאחר שיש ייאוש כגון שהשתקע השם - מועיל לקנותו גם ללא שינוי רשות. (ובזה "עדיף קרקע ממטלטלין").

הכפות תמרים (מסכת סוכה דף ל: ד"ה כתבו) הסביר: "אבל כשנשתקע שם בעליה מעליה - זה מורה דנתייאש לגמרי ועשאה הפקר, ואף על גב דהוא אומר בפיו דלא נתייאש - אנן סהדי דנתייאש לגמרי והפקירה, ונעשה כצווח על ספינתו שאבדה בים".

הדרישה בסימן לז ס"ק יא כתב: מתי אנו אומרים שאין ייאוש מועיל בקרקע? רק בייאוש רגיל, כגון שהבעלים אמרו ווי לחסרון כיס, אבל אם יש הוכחה גמורה (אומדנה דמוכח) שהבעלים התייאשו (כגון בסיקריקון) - יש ייאוש בקרקע.

הקובץ שעורים (ב"ב בס"ק קפה) הביא את דברי רבנו יונה הנ"ל: "דהא דלא מהני יאוש בקרקעות הטעם הוא מפני שהארץ לעולם עומדת, וא"א להצניעה ולאבדה, אבל עבדים אף דאין בהן דין גזילה מגזירת הכתוב - מ"מ אפשר לאבדן כמו כל מטלטלין, והיינו דליכא קנין יאוש אלא אם החפץ אבוד מן הבעלים, ובגזילת קרקע אין זו אבידה מבעליה, דסופן של בעלי זרוע ליפול".

הקובץ שיעורים הוסיף: רק קרקע שניתן להוציאה ע"י בית דין נחשבת ברשות בעליה ואין בה ייאוש, אבל במקום בו לא ניתן להוציא את הקרקע מיד הגזלן - יש ייאוש גם בקרקע, כי הקרקע נקראת אבודה מבעליה.

על פי האמור לעיל ניתן לומר שהמכירה של כונס נכסים חלה בגלל הסיבות הבאות:

א. דירה שנמכרת ע"י כונס נכסים - לא ניתן להוציאה בבית דין, לפיכך חל בה ייאוש בעלים. (נתיבות בסימן שעא ס"ק א, וכן בסימן שסג ס"ק א).
ב. דירה שנמכרת ע"י כונס נכסים נחשבת כמו דירה שנתשקע שם בעליה מעליה, כך שיש ייאוש גמור וכאילו בעליה הפקירוה. (כפות תמרים מסכת סוכה דף ל: ד"ה כתבו).
ג. במכירה ע"י כונס נכסים יש אומדנה דמוכח שהבעלים התייאשו, כאן לכו"ע אנו אומרים שיש ייאוש בקרקע. (דרישה סימן לז ס"ק יא).
ד. קרקע שלא ניתן להוציא את הקרקע מיד הגזלן - יש ייאוש גם בקרקע, כי הקרקע נקראת אבודה מבעליה. (קובץ שעורים ב"ב בס"ק קפה).

על מה חל דינא דמלכותא

הבית יוסף הביא מחלוקת ראשונים, על אלו נושאים חל הכלל דינא דמלכותא דינא. שיטת הרא"ש (מס' נדרים דף כח.), הר"ן (מס' גיטין דף י.), הרמב"ן (מס' ב"ב סימן נה), המרדכי (מס' ב"ק סימן קנד) והרשב"א (חלק ג סימן סד) - דינא דמלכותא לא חל רק על דינים הקשורים ישירות למלכות כגון מיסים, אלא גם בכל תחום ציבורי יכול המלך לדון, בכדי שלא יהיה מריבות וקטטות, ואם המלך לא יוכל לדון בזה, "לא תעמוד הארץ ותיהרס". וכ"פ הרמ"א בסימן סח סעיף א.

שיטת הרמב"ם (הלכות מלווה ולווה פרק כז הלכה א, ע"פ הסבר הרב המגיד, שהוסיף שכך גם שיטת רוב הגאונים) והרי"ף (מובא ברשב"א מס' גיטין דף י:) - דינא דמלכותא חל רק על תחומים הקשורים למלכות בצורה ישירה, כגון מכס קרקעות, בכספים ובמיסים. וכ"פ המחבר בסימן סח סעיף א. וכן נראה מדברי המחבר כאן בסימן שסט שכתב דוגמאות לכלל של דינא דמלכותא, רק בתחום המיסים^{^[6]}.

הש"ך (סימן עג ס"ק לט) כתב תנאי יסודי, שלא שייך דינא דמלכותא בדבר הנוגד את דין התורה. "ונראה בעיני שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו, כגון המכסים והמסיות וכיוצא בהן, אבל בדברים שבין אדם לחבירו - אין לנו לדון אלא על פי תורתנו... אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל... ואפילו למאן דאמר דינא דמלכותא דינא בכל דברים, היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים, אבל דין שבין אדם לחבירו - פשיטא ופשיטא דלא, דא"כ בטלת כל דיני תורה ח"ו... וכן תיקן וביאר בעיר שושן להדיא לקמן סוף סימן שס"ט וז"ל: לא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בעניני משא ומתן שביניהם, אבל שאר דינים דיני תורה המפורסמים בינינו, כגון שהם מכשירים עד אחד ואפילו הוא קרוב או פסול, וכיוצא בדברים אלו דינים פרטיים שבין ישראל לחבירו - פשיטא שלא נדין בהם כמותם, דאל"כ בטלו ח"ו כל דיני תורה מישראל, וכן הנושא אשה במקום שדנין דיני גוים ומתה, אין יכולים יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, דהא פשוט בינינו דהבעל יורש את אשתו".

הפקעת רכוש לטובת בני המדינה

בגמ' במסכת בבא קמא דף קיג עמוד ב מובא: "גופא, אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. אמר רבא: תדע, דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלפיהו". (המלכות מפקיעה דקלים מחקלאים לצורך בניית גשרים, ואנו משתמשים בגשרים, ואילו הדקלים היה דינם כדין דקל גזול, היה אסור לנו לעבור על הגשרים, ומכאן מוכח שהדקלים אינם גזל ביד המלכות, שכן דינא דמלכותא דינא).

"א"ל אביי: ודלמא משום דאייאוש להו מינייהו מרייהו"? (ניתן להסביר את הטעם לכך שמותר להשתמש בגשרים, לפי שהבעלים התייאשו מן הדקלים, ולא בגלל שדינא דמלכותא דינא).

"אמר ליה: אי לא דינא דמלכותא דינא - היכי מייאשי". (רבה ענה: ייאוש לבדו אינו קונה. כאן הדקלים נמצאים ברה"ר, כך שיש ייאוש ללא שינוי רשות. מעבר לכך, אין כאן שינוי, שכן שם הדקלים עליהם גם כאשר הדקלים בנויים כגשר, ומכיוון שייאוש גרידא אינו קונה, כיצד אנו משתמשים בגשר, אלא וודאי שדינא דמלכותא דינא).

מדברי הגמ' מבואר, ייאוש לבדו אינו קונה, ורק מדינא דמלכותא קונה, לאור זאת פסק הרמב"ם שאסור ליהנות מדבר הגזול, גם לאחר ייאוש.

הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ה הלכה יב) כתב: מלך שגזר על מי שלא ישלם את המיסים שיקחו את נכסיו לבית המלך, או "כיוצא בדברים אלו - אינו גזל, וישראל שגבה אותן למלך אינו בחזקת גזלן והרי הוא כשר, והוא שלא יוסיף ולא ישנה כלום ולא יקח לעצמו כלום". וכ"פ המחבר בסעיף ז. וכ"פ הרמ"א בסעיף יא: "דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה".

מהרש"ל (ים של שלמה מסכת גיטין פרק א בס"ק כב) כתב: "דה"ה לכל החוקים והנימוסים שעושים לקיום המדינה שלא תהרס, הכל הוא בכלל דינא דמלכותא דינא".

הש"ך בסימן עג ס"ק לט כתב: יש לומר דינא דמלכותא דינא, כאשר מדובר בתקנה שנועדה לטובת בני המדינה. דין זה נלמד מדברי הגמ' לעיל, שהמלכות יכולה להפקיע דקלים מחקלאים עבור בניית גשרים, שכן ההפקעה היא לתועלת ולטובת בני המדינה.

החתם סופר (חושן משפט סימן מד) כתב: חוקים ותקנות שהשלטונות קבעו לצורך הסדרת סדרי עבודה תקינים, מכיוון שמדובר בטובת הציבור - יש חובה לפסוק כפי הדינא דמלכותא. הר"ן יודה שיש בחוקים אלו דינא דמלכותא גם במלכי ישראל, "דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם.

מטרת החוק של פשיטת רגל היא טובת הציבור, דהיינו לדאוג שהלווה יוכל להשתקם, לשלם את החובות שהוא מסוגל לשלם, ובעתיד יתכן וישלים את החזר מלוא החבות לכל נושיו. מכיוון שמטרת החוק היא טובת הציבור - יש לו תוקף לגבי כך שלא נראה במעשה המכירה של כונס הנכסים משום גזל.

מנהג מדינה

מנהג הסוחרים הוא ע"פ חוקי פשיטת רגל, כך שיש למכירה של כונס נכסים תוקף בגלל מנהג מדינה. הרי"ף (מסכת ב"מ דף נב.) והרא"ש (מסכת ב"מ פרק ז סימן א) הביאו את דברי הירושלמי (מסכת ב"מ פרק ז הלכה א): אמר רב הושעיה, זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה". וכן פסק המחבר בסימן רלב סעיף יט: "ומנהג מבטל הלכה".

הריב"ש (סימן תעה) כתב: מנהג מדינה נחשב רק למנהג מצוי ונפוץ שנעשה הרבה פעמים, אבל מנהג שנעשה רק פעם אחת או שתיים - לא נקרא מנהג מדינה ולא מחייב את המעסיקים. וכ"פ הרמ"א בסימן שלא סעיף א: "ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים - אינו קרוי מנהג"^{^[7]}.

גם מנהג שנקבע ע"י תקנות הקהל (כגון חוקים^{^[8]} וכד'), עדיין צריך שיהיה נהוג בפועל בכל מקום, ורק אז ניתן להחיל עליו שם של מנהג מדינה.

וכך ניתן להוכיח מדברי הרי"ף (סימן יג) בדין תוספת כתובה: "עיקר המנהג שעושין על פיו והוא שרוב הקהל יתייעצו עם זקני הקהל, ויתקנו תקנה כמה שיתקנו, ויקיימו אותה, זהו המנהג". הרי"ף לא הכריח שרק חכמי הקהל יקבעו את התקנות, אלא יש צורך להתייעץ עם החכמים, וגם לאחר מכן התקנות יחשבו כמנהג רק לאחר שהם יקיימו אותן, ז"א לאחר שהתקנות יתפשטו בקרב הציבור ויהיו נהוגות בפועל.

החוות יאיר (סימן קו) כתב: "ודאי אם המנהג פשוט מנהג עוקר הלכה". לדעתו גם מנהג מקומי נחשב למנהג שעוקר הלכה, אלא שצריך שרוב מוחלט של אנשי העיר ינהגו כך (לא מספיק רוב רגיל, אלא שכמעט כל אנשי העיר נוהגים כך), ואם יש מיעוט של מיעוט שלא נוהג כך בזה אומרים בטלה דעתם ביחס לרוב המוחלט^{^[9]}. וכך כתב הנימוקי יוסף (מסכת ב"ב דף א.), שגם מנהג של אנשי עיר נחשב כמנהג מדינה באותה העיר.

צריך לציין, יש תוקף למנהג גם אם הוא לא הונהג ע"י חכמי ישראל ולא ע"י ב"ד, ברגע שרוב מוחלט של אנשי העיר נוהגים כך - המנהג מחייב.

התרומות (שער מט חלק ה) כתב בשם הראב"ד: "במקום שאין מנהג - הולכים אחר מנהג הגוים... וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלנו, ואין לנו בו מנהג ידוע - שהולכין בו אחר מנהגות שלהם, שקרוב דבר זה לדינא דמלכותא דינא, והם דנין על פי המנהגות". (מובא בש"ך בסימן עג ס"ק לו).

וכך פסק האגרות משה (חושן משפט חלק א סימן עב): "והגע עצמך, דהא ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה^{^[10]}, כגון בב"מ דף פ"ג (בדיני פועלים) מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן... - א"צ שיעשה המנהג ע"פ חכמי תורה, וגם אף לא ע"פ יהודים דוקא, דאף שהנהיגו זה הנכרים, כגון שהם רוב תושבי העיר נמי הוא מדין התורה בסתמא כפי המנהג דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא".

"וכן הוא בעניני מכירה מה הוא בכלל המכר, שאף שאיכא דינים קבועים בפרקי המכירה בב"ב מה הוא בכלל המכירה... דהוא רק במקום שאין מנהג, אבל במקום שיש מנהג - הולכין אחר המנהג. והטעם שבסתמא הוא כהתנו שהוא כהמנהג, ולכן אין חלוק מי הם שהנהיגו, דאף אם הנכרים שהם רוב תושבי העיר הנהיגו - נידון בדין התורה בסתמא כהמנהג".

[1] ערוך השולחן (סעיף כו) כתב: "ולפי מנהג זמנינו, נותנים לו כסא ושולחן, ומיטה לישן, וכרים וכסתות, ומצעות כפי ערכו". (בגמ' מובא שהיו נותנים שתי מיטות: מיטה לישון ומיטה לאכול, היום במקום מיטה לאכול -נותנים שולחן).

[2] המחבר בסימן שסט סעיף ג פסק כדעת הרמב"ם בהלכות גזילה.

[3] המחבר בסימן שנח סעיף א פסק כדעת הרמב"ם בהלכות גניבה.

[4] כך כתב הרמב"ם: "הקרקע - אינה נקנית לגזלן לעולם, אלא ברשות בעליה קיימת, ואפילו נמכרה לאלף זה אחר זה, ונתיאשו הבעלים - הרי זה חוזרת לנגזל בלא דמים, וכל מי שיצאה מתחת ידו - חוזר על זה שמכרה לו, וחוזר המוכר השני על המוכר הראשון, עד שיחזור הלוקח מן הגזלן על הגזלן ויטול ממנו".

הגהות מיימוניות (הלכות גזלה ואבדה פרק ח הלכה יד) העיר: "ודלא כירושלמי... ותלמוד שלנו עיקר".

[5] הש"ך בסימן שעא ס"ק ב כתב: למרות שהתוס' והרא"ש במסכת בבא בתרא פסקו שיאוש מועיל בקרקע, בכ"ז הטור פסק כרמב"ם בגלל שגם רש"י, הרשב"ם והתוס' במסכת סוכה פסקו שאין גזלה בקרקע.

[6] הרמ"א במספר מקומות פסק שיש דינא דמלכותא גם בסכסוכים בין אישיים:

א. הרמ"א בסימן שסט סעיף ח הביא את שיטת הרמב"ם בשם י"א, ולאחר מכן את שיטת הרא"ש כך: "ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא". אומנם הרמ"א בסעיף יא כתב בשם מהרי"ק (שורש קפז): "לא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל".

הסמ"ע בס"ק כא הסביר: דברי הרמ"א בסעיף ח: "בכל דבר", כוונתו בכל דבר שיש הנאה למלך או תקנה לבני המדינה, אך לא באמת בכל דבר, שאם כך "בטלו כל דיני ישראל". ומה שהרמ"א כתב כל דבר, כוונתו לרבות גם תחומים שהם לא מיסים.

ב. הרמ"א בסימן קנד סעיף יח פסק בסכסוך שכנים לגבי פתיחת חלונות: "וכן נ"ל להורות. וכ"ש במקום דאיכא דינא דמלכותא - דאזלינן בתרה".
ג. הרמ"א בסימן רנט סעיף ז פסק בדין מוצא אבידה בזוטו של ים במקום בו יש בה דינא דמלכותא: "ואף על גב דמדינא אין חייבין להחזיר באבידות אלו, אם גזר המלך או ב"ד - חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא".
ד. הרמ"א בסימן שנו סעיף ז פסק בדין גניבה לאחר יאוש ושינוי רשות: "דהכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא".

[7] וכ"פ הציץ אליעזר (חלק ז סימן מח - קונ' אורחות המשפטים פרק י): "הא כל שנעשה יותר מפעם אחת או פעמיים, ועל אחת כמה כשידענו שנעשה כבר הרבה פעמים, דשפיר קרוי מנהג והולכין אחריו".

[8] איסור ערכאות שייך כאשר הערכאות מציבים מערכת משפט סדירה מול דיני התורה, אבל ניתן לפסוק ע"פ חוק נקודתי שאינו סותר דין תורה. בכל הקשור למנהג יש לבחון שאכן המנהג נפוץ במדינה, ושהמנהג אינו מנהג גרוע (כמבואר לקמן).

[9] וכן כתב הנחל יצחק (סימן סא בס"ק ה): למרות שלא בדקנו ולא שאלנו את כל אנשי המדינה, בכ"ז אם אנו יודעים שרוב מוחלט של אנשי העיר כך נוהגים - נחשב למנהג מדינה, אך לא מספיק רוב רגיל, כי לא הולכים בדיני ממונות אחר הרוב.

[10] האגרות משה דן ע"פ מנהג מדינה ולא רצה לדון ע"פ דינא דמלכותא כפי שכתב השואל האדמו"ר מציעשינאוו. האגרות משה הסביר: "הנה מה שהאריך כתר"ה בענין דינא דמלכותא - קשה לכתוב בענינים אלו משני טעמים: חדא מטעם שכתב בשו"ת השיב משה שהביא כתר"ה, שיש מבוכה רבה בין הפוסקים וסתירות רבות, וצריך לזה עיון וזמן רב אולי יעזור ה' להבין לאסוקי להלכה, וכ"ש לקטני ערך כמוני. ועוד מטעם שבל יתראה ח"ו שאנו מקטינים כבוד המלוכה דמדינתנו בפה אשר אנחנו מחוייבים להכיר להם טובה על החסד שעושין עמנו ועם כל אחבנ"י שבמדינה הזאת, ואנחנו מברכים אותם ומתפללים להשי"ת בכל עת ושעה לשלום המדינה ונשיאיה ושריה כאשר נצטוינו. ולכן אין רצוני לכתוב ולדון בזה".