האם מותר להשתמש במטען טלפון נייד של אדם אחר ללא רשות מפורשת כאשר המטען מונח במקום ציבורי בישיבה ואין עליו סימן זיהוי?
"שואל שלא מדעת" וגבולותיו
ראשית יש לחלק את המקרים- במקרה שאדם לוקח משהו לחברו והוא אינו מודע לזה ואינו מסכים לכך זה מוגדר בגמ'(ב"מ מא.) כ"שואל שלא מדעת" והגמ' מסיקה שהוא נחשב כגזלן- שלוקח דבר ששייך לאחר(ראה שו"ע ריש סימן רצב).
אמנם יש לדון במקרה ביינים- שאדם לוקח מחברו ללא ידיעת חברו אך עם סבירות גבוהה מאד שהחבר מסכים לו- במקרה כזה האם עדיין נחשב לשואל שלא מדעת וגזלן או שמא זה מותר?
מחלוקת התוס' והש"ך
הגמ' במסכת בבא מציעא(כא.- כב:) מביאה מחלוקת אביי ורבא לגבי "ייאוש שלא מדעת"- אדם שאיבד חפץ אך הוא עוד לא מודע לכך, ולכשיהיה מודע הוא בוודאי יתייאש. אך בין איבוד החפץ לבין הידיעה שלו- מצא אדם אחר את החפץ. האם אנו נחשיב את זה שהוא כבר התייאש מהתחלה- שהרי אם היה יודע היה מתאייש- והלה זכה בחפץ או לא. דעת רבא שהוי יאוש ואביי חולק וסובר שלא הוי יאוש.
למסקנה הגמ' מסיקה כדעת אביי- שלא נחשב ליאוש אלא צריך ידיעה ברורה של המאבד ורק אז היאוש חל ויכול המוצא לזכות בחפץ. תוך כדי מהלך הסוגיא הגמ' מביאה מקרה:
"אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו אמימר ורב אשי אכלי מר זורטרא לא אכיל אדהכי אתא מרי בר איסק אשכחינהו וא"ל לאריסיה אמאי לא אייתית להו לרבנן מהנך שפירתא …"
אם כן האריס הביא לאמימר רב אשי ומר זוטרא פרות לפני שבעל הפרדס ידע- ורב אשי ואמימר אכלו ומר זוטרא לא אכל. מכך שרב אשי אכל היה מקום ללמוד שאם יודע הלוקח שהבעלים מסכים -מותר. אך התוס' דוחים הבנה זו:
"אין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסקק שידע דהלכה כאביי ואג"ע השתא ניחא ליה מעיקר לא הוה ניחא ליה"
התוס' לפני מסבירים שנחלקו בשאלה האם האריס הביא פרות שלו או של בעל הבית, אך אם זה היה של בעל הבית בוודאי שכולם לא היו אוכלים מפני שהבעלים לא מרשה אף על פי שהוא ירשה בעתיד. מכאן עולה מסקנה שתמיד צריך היתר שימוש מפורש של הבעלים ואם לא יהיה שואל שלא מדעת וגזלן.
אמנם הש"ך(סימן שנ"ח) חלק על הבנת התוס' והסביר אחרת:
"ואי לאו דמסתפינא[1] הייתי אומר שמותר, וייאוש שלא מדעת שאני שגם אחר כך אינו מתייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ועל כורחו הוא מתייאש… מה שאין כן הכא כיון שידוע שיתרצה אם כן השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה"
הש"ך מסביר שאין לדמות את הסיפור של רב אשי ומר זוטרא לייאוש שלא מדעת. בייאוש שלא מדעת הוא אינו רוצה שזה יהיה אצל השני ואף בייאוש הוא אינו רוצה אלא הוא מסכים למציאות הקיימת אך במקרה של נתינה הוא רוצה לתת לו אלא שהוא אינו יודע עדיין אך ברור שהוא רוצה בזה ולכן ניתן להסתמך על הרצון שלו.
באחרונים נחלקו כמי לפסוק. בשו"ע הרב(הלכות אבידה סעיף ד') פסק כדעת התוס' ובק"א הביא את דברי הש"ך ודחה אותם. אמנם בנוב"י(אהע"ז תנינא סי' עז) הסביר על פי דברי הש"ך את השו"ע(שם סי' כח סע' יז) עיין שם. מכל מקום לעניינו נראה שלא רק שהוא פוסק כדעת הש"ך אלא אף סובר שאף השו"ע והרמב"ם כך היא סברתם.
בירור בדעת הש"ך
אמנם במקום אחר הש"ך סותר את דבריו. הרמ"א בסימן רצ"ב דן בשולח יד בפיקדון- שלקח לעצמו פיקדון שנתנו לו לשמור עליו והשתמש בו- וכותב כך:
"ואם החזירה למקום שנטלה משם חזר להיות דינו כשומר הואיל ולא הוי עליו מתחילה רק שואל בעלמא"
נושאי הכלים שם תמהים על הרמ"א- מדוע להחשיבו כשואל? והרי הוא גזלן![2]. הסמ"ע תרץ שמדובר בפקדון שאין הבעלים מקפיד על שימושו ולכן מותר. והש"ך חלק על דבריו וכתב ש"מכל מקום הוי ליה שואל שלא מדעת". עמדה זו מנוגדת לחלוטין לדבריו שהבאנו לעיל- שבמקרה יודע שייתן לו אז מותר אף ללא ידיעתו?
ונראה לתרץ שכיון שמדובר שהוא מפקיד אצלו את החפץ ולא השאיל לו אותו אז המסתמא הוא שיש קפידא על השימוש, שאם ישתמש לא ישמור טוב. כך נראה להסביר בש"ך.
במה נחלקו התוס' והש"ך
מדיון זה עולה לנו יסוד נוסף, שהרי אף הסמ"ע התיר להשתמש בשל חברו שלא מדעתו! אך זה תמוה, מדוע כלל לא מתייחס לדברי התוס'? הנתיבות שם מסביר, על פי דברי תוס' בדף ל, שהסמ"ע דיבר דווקא בשימוש שאין חשש שיקלקל את הכלי- לכן זה שימוש שהוא מותר.
אם כן נראה שהפוסקים מבינים שבכהאי גוונא אף התוס'(החולקים על הש"ך) מודים שניתן להשתמש ללא רשות מפורשת!
וכן יש להסביר את דברי הר"ן שכתב בשם הרשב"א שהסביר לא כתוס' שרב אשי ואמימר אכלו אף שידעו שזה של מרי בר איסק:
"הרשבא זל תירץ דאפילו לית ליה חולקא בפירות שרי לפי שאומדן הדעת הוא שאין בעל הפרדס מקפיד בכך וכך נהגו, דומיא למאי דאיתא בתוספתא… הבן שהיה אוכל משל אביו קוצה ונותן פרוסה לבנו או לעבדו של אוהבו ואינו חושש משום גזל של בעל הבית שכך נהגו"
וניתן להסביר או שהרשב"א הוא אכן סובר כדעת הש"ך. אך יותר נראה שהרשב"א מבין שבמקרה שבו ברור שהוא כלל אינו מקפיד, שזה הוא מנהג העולם ואין איש מקפיד בכך, אז כולי עלמא יסכימו שניתן לקחת אף ללא דעת בעל הבית. ומקרה שכזה יש לדמותו יותר לזוטו של ים ולא לייאוש שלא מדעת.
הלכה למעשה
המורם מהנ"ל, הוא שבמקרה שבו בוודאי אינו מקפיד- הן מפני שכך היא הרגילות של כולם או מפני שזה תשמיש שכלל אינו יכול לקלקל את החפץ- אף התוס' יסכימו שיכול להשתמש ללא ידיעת הבעלים ואין בזה חשש גזל. במקרה שבו הבעלים מקפיד באופן כללי אך היה מתיר לאדם ספציפי- בזה נחקלו התוס' והש"ך. לדעת התוס' יש לדמותו לייאוש שלא מדעת שלא הוי ייאוש ואסור. ואילו לש"ך יהיה מותר שאין לדמות נתינת רשות שרוצה בה לייאוש שמגיע בעל כורחו ועל ידי הסמכה למציאות הקיימת.
בנידון דידן, של מטען, יש לבחון את המציאות אם המטען עלול להתקלקל למשל כתוצאה מהכנסת ראש החוט לטלפון שלעיתים מחוסר תשומת לב מתעקם ראש החוט (כגון שמכניס הפוך –הצד העליון למטה – בעיקר במטענים מסוג ישן) וכיוצא באלו קלקולים. מטען הוא מסוג המכשירים העדינים ששימוש שלא עם תשומת לב יכול לקלקלו. אם כך המציאות אסור להשתמש, אבל אם נראה שאין המציאות כך ושלא סביר שבעל המטען יקפיד גם אם ישתמשו כמה אנשים בזה אחר זה מותר להשתמש.
[1] ראה בתשובות והנהגות ח"ו רפח, שדן בלשון הש"ך והביא שיש אחרונים שפסקו כדבריו(עיין לקמן בתשובה) והבינו שאף שכתב "אי לאו דמסתפינא" כך היא דעתו להלכה. ונראה שצריך לדון לשון זו בכל מקרה בנפרד- האם זו אכן הסתייגות או צורת דיבור של כבוד אך אין הסתייגות מהפסיקה עצמה.
[2] הנ"מ בנידון שם זה האם נפטר בהשבה או צריך להשיב לדעת בעלים.